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　　剛剛當(dāng)上母親的王露，望著寶寶熟睡時(shí)那張?zhí)煺鏌o邪的小臉蛋，感覺自己是全天下最幸福的女人了。只是腦海深處還有一片陰云時(shí)不時(shí)地?cái)_亂王露平靜的心緒。這份煩亂，來自一年多前自己的一場(chǎng)勞動(dòng)合同糾紛。
　
  　副總裁狀告和派遣公司

　　有著25年歷史的北京外企人力資源服務(wù)公司(以下簡(jiǎn)稱人力公司)，是業(yè)內(nèi)知名的向外資企業(yè)提供人力資源服務(wù)的專業(yè)勞務(wù)派遣公司。因此，2002年王露來到這家公司應(yīng)聘時(shí)滿懷期待。

　　2006年，王露受公司派遣，到以色列ECI電訊有限公司北京代表處(以下簡(jiǎn)稱代表處)工作。由于工作業(yè)績(jī)出色，王露很快就升至副總裁一職。

　　事業(yè)取得成功的同時(shí)，年齡不小的王露開始考慮下一代的問題，并且將這樣的想法告訴了代表處和人力公司。然而，令王露沒有想到的是，她的事遭到了代表處激烈的反對(duì)。在王露懷孕期間，代表處在連續(xù)半個(gè)月的時(shí)間里先后三次以書面形式通知王露要與其解除勞動(dòng)合同關(guān)系。并聲稱，王露必須在2007年4月18日前進(jìn)行離崗交接。同時(shí)代表處還主動(dòng)降低了王露的工資薪酬。

　　對(duì)此，王露多次找代表處和人力公司協(xié)商，聲明按照法律規(guī)定，用人單位不得在懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低工資或解除勞動(dòng)合同。王露提出要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，卻遭到了代表處的拒絕。

　　于是，王露被代表處退回人力公司。然而人力公司也沒有再派遣王露到其他單位。更讓王露氣憤的是，人力公司也不支付她的勞動(dòng)報(bào)酬和生活費(fèi)。

　　無奈之下，王露只好向北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁，要求人力公司和代表處承擔(dān)連帶責(zé)任，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，并支付代表處拖欠的工資以及其他獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)償金等共計(jì)一百九十多萬元。

　　然而，對(duì)于王露要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的訴求，仲裁委并沒有支持，只是裁決代表處支付拖欠的工資獎(jiǎng)金等，以及人力公司補(bǔ)償王露待崗期間的工資。

　　對(duì)于這樣的結(jié)果，王露不能接受，轉(zhuǎn)而向北京市朝陽區(qū)人民法院提起訴訟。

　　代表處和人力公司相互推諉

　　對(duì)于王露的訴訟請(qǐng)求，代表處和人力公司各自有各自的一番說法。

　　代表處認(rèn)為，代表處只是以色列ECI電訊有限公司在北京的代表處，沒有獨(dú)立的法人資格，不能成為訴訟主體。同時(shí)代表處解除的是與外企服務(wù)公司的人事委托合同，王露與外企服務(wù)公司簽訂的勞動(dòng)合同與代表處沒有關(guān)系。

　　而人力公司則認(rèn)為，自己沒有和代表處承擔(dān)連帶責(zé)任的理由。因?yàn)槿肆局两駴]有解除和王露的勞動(dòng)合同關(guān)系，也沒有這樣的意思表示。而且，王露在代表處工作時(shí)，按照勞動(dòng)合同約定，工資由代表處直接發(fā)放。而且代表處也是實(shí)際的用工單位，因而王露要求人力公司支付其拖欠的工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金缺乏事實(shí)基礎(chǔ)。此外，王露在實(shí)際工作期間只接受代表處的指揮和安排，與人力公司沒有實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此王露所要求支付的各項(xiàng)工資、獎(jiǎng)金、福利等要求，應(yīng)該由代表處支付。

    法院經(jīng)審理認(rèn)為，人力公司系勞務(wù)派遣單位，其與王露簽訂了《勞動(dòng)合同書》，雙方形成了勞動(dòng)合同關(guān)系，外企服務(wù)公司將她派遣至代表處工作，代表處系實(shí)際用工單位，其與王露之間屬派遣關(guān)系。王露與人力公司依法訂立的《勞動(dòng)合同書》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，具有法律約束力。該合同約定王露與代表處自行協(xié)商確定勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)報(bào)酬由代表處直接支付，因此代表處對(duì)王露負(fù)有支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。

　　對(duì)于王露要求與代表處繼續(xù)履行《勞動(dòng)合同書》的主張，法院認(rèn)為，由于代表處只是實(shí)際用工單位，代表處與王露之間也不是勞動(dòng)合同關(guān)系，王露要求代表處作為勞動(dòng)合同一方的用人單位，繼續(xù)履行與其的勞動(dòng)合同，缺乏法律依據(jù)。

　　2008年6月11日，朝陽區(qū)法院作出一審判決，對(duì)于王露要求代表處繼續(xù)履行合同的訴求不予支持，只是判決代表處支付拖欠王露的各項(xiàng)工資、獎(jiǎng)勵(lì)及補(bǔ)償金等，判決人力公司支付王露的待崗工資。

　　勞務(wù)派遣中如何維護(hù)懷孕員工權(quán)益

　　對(duì)于一審判決結(jié)果，王露認(rèn)為，不管是勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決還是一審判決，都忽視了她作為孕婦的客觀事實(shí)。所有的判決全部基于公司解聘非懷孕期、產(chǎn)期和哺乳期職工的條款，從而使相關(guān)判決失去重要前提和事實(shí)依據(jù)。

　　王露的代理人、北京藍(lán)鵬律師事務(wù)所馬律師認(rèn)為，人力公司雖然形式上沒有解除與王露的勞動(dòng)合同，但它并沒有履行《勞動(dòng)合同書》約定的內(nèi)容。事實(shí)證明，王露在代表處工作期間沒有任何過錯(cuò)，人力公司在王露懷孕期間，違反國家規(guī)定不經(jīng)她同意將崗位由代表處副總裁變?yōu)榇龒?，將王露的基本工資標(biāo)準(zhǔn)(月基本工資稅后18000元)變?yōu)楸本┦?40元和730元，已經(jīng)事實(shí)上違反了《勞動(dòng)合同書》。并且根據(jù)人力公司與代表處簽訂的《聘用中國員工合同》和《全國人事委托服務(wù)合同》的規(guī)定，不得將女職工在懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期退回外企人力資源公司，但是外企人力資源公司對(duì)ECI北京辦事處的解聘退回行為沒有進(jìn)行有效制止。

　　對(duì)此，中國政法大學(xué)勞動(dòng)法學(xué)教授金英杰認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第二十七條規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動(dòng)(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議?！痹撘?guī)定明確了任何單位無論是勞動(dòng)合同還是聘用合同或者服務(wù)協(xié)議，在女職工懷孕期、產(chǎn)期和哺乳期都不能單方面解除。同時(shí)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。因此在勞務(wù)派遣關(guān)系中，真正與派遣員工產(chǎn)生勞動(dòng)合同關(guān)系的是勞務(wù)派遣公司。勞務(wù)派遣公司不能解除與懷孕女員工的勞動(dòng)合同關(guān)系。而且在勞務(wù)派遣糾紛中對(duì)于員工的損失，用工單位和派遣公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　為了避免派遣單位和接受單位互相推諉責(zé)任，侵犯勞動(dòng)者的權(quán)益，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十條規(guī)定“勞動(dòng)者因履行勞動(dòng)力派遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議而起訴，以派遣單位為被告；爭(zhēng)議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告”。勞動(dòng)合同法第九十二條也規(guī)定，“給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。
　　涉外勞務(wù)派遣需進(jìn)一步規(guī)范細(xì)化

　　“用人不管人，管人不用人”是“勞務(wù)派遣”最通俗的解釋。從法律關(guān)系來看，勞動(dòng)者和勞務(wù)派遣單位簽署勞動(dòng)合同，勞務(wù)派遣單位和用工單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，涉及勞動(dòng)者、用人單位(即勞務(wù)派遣單位)以及用工單位三方主體，法律關(guān)系較為復(fù)雜。

　　針對(duì)本案，勞動(dòng)法專家關(guān)懷教授認(rèn)為，根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞務(wù)派遣一般只在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。像本案中王露所擔(dān)任副總裁這樣高級(jí)的職務(wù)，是不適用勞務(wù)派遣用工方式的。外資公司應(yīng)該直接與王露簽訂正式的勞動(dòng)合同關(guān)系。但由于我國的法律規(guī)定對(duì)于勞務(wù)派遣還不夠規(guī)范，因此不排除很多外資企業(yè)利用勞務(wù)派遣的用工方式來規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)。

　　王露的代理律師認(rèn)為，雖然勞動(dòng)合同法對(duì)于勞務(wù)派遣最終有了規(guī)定，但在可操作性上，還需加強(qiáng)。比如對(duì)于勞務(wù)派遣適用的范圍方面，什么是臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位？法律并沒有明確說法，在向社會(huì)征求意見的實(shí)施細(xì)則草案中也沒有解決這個(gè)困惑。像本案王露的情況，她在外資公司擔(dān)任的副總裁一職，根據(jù)勞動(dòng)合同法是不適用勞務(wù)派遣的。但是實(shí)際卻發(fā)生了勞務(wù)派遣關(guān)系，對(duì)于這樣的違法行為，該如何對(duì)派遣公司和用工單位進(jìn)行處罰和制裁？對(duì)此，勞動(dòng)合同法及其實(shí)施細(xì)則草案都沒有給出答案。這樣在實(shí)際當(dāng)中就不可避免地發(fā)生違法濫用勞務(wù)派遣的情況。

　　2008年1月1日施行的《勞動(dòng)合同法》，第一次將勞務(wù)派遣納入法律體系，并對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)范。但由于勞務(wù)派遣使得勞動(dòng)者與實(shí)際用人單位分離，特別是派遣機(jī)構(gòu)、用人單位與勞動(dòng)者三者之間的法律關(guān)系，遠(yuǎn)比勞動(dòng)者與用人單位兩者關(guān)系復(fù)雜得多，一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議，處理難度很大，不利于勞動(dòng)者維權(quán)和勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。因此專家建議，立法部門應(yīng)該在接下來進(jìn)行的勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則的制定過程中，需進(jìn)一步細(xì)化勞務(wù)派遣的有關(guān)規(guī)定，使勞務(wù)派遣用工方式真正發(fā)揮良性作用。

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