摘要：商事登記又可稱為商業(yè)登記，商事登記法系規(guī)定一般商事登記之法律，可分為形式意義之商事登記法與實(shí)質(zhì)意義之商事登記法。前者屬于狹義的商事登記法；后者屬于廣義的商事登記法。如果從廣義角度看，我國已建立起數(shù)目繁多的商事登記具體法律制度，但其中存在的諸多問題亦將成為增強(qiáng)我國商事主體國際競爭力、推動(dòng)我國市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展的桎梏。

    關(guān)鍵詞：商事登記；商事登記立法；完善

    商事登記又可稱為商業(yè)登記，現(xiàn)代意義的商事登記，系指商主體或商主體之籌辦人或負(fù)責(zé)人、代表人，為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，依照商法典、專門的商事登記法或其他法律法規(guī)中的相關(guān)內(nèi)容及程序，將法定登記事項(xiàng)向登記主管機(jī)關(guān)提出，經(jīng)其審查核準(zhǔn)，登載于登記簿并公之于眾的行為。而商事登記法系規(guī)定一般商事登記之法律，可分為形式意義之商事登記法與實(shí)質(zhì)意義之商事登記法。前者僅指以商事登記法直接命名的成文法，亦屬于狹義的商事登記法；后者系指有關(guān)商事登記之一切法規(guī)而言，除商事登記法外，其他法律中有關(guān)商事登記之規(guī)定者，如公司法、證券法、保險(xiǎn)法、銀行法等，都包括在內(nèi)，屬于廣義的商事登記法。顯然，如果從廣義角度看，我國已建立起數(shù)目繁多的商事登記具體法律制度，但其中存在的諸多問題亦將成為增強(qiáng)我國商事主體國際競爭力、推動(dòng)我國市場經(jīng)濟(jì)深人發(fā)展的桎梏。本文將對(duì)我國商事登記立法提出一些拙見。

    一、歷史考察：我國商事登記立法的特點(diǎn)

    商事登記法的源頭可以追溯到古羅馬時(shí)代，其時(shí)商店開業(yè)需懸掛一定之牌號(hào)，此即今日俗稱之招牌，以公示其營業(yè)之狀態(tài)，此即商事登記制度之濫觳。中古時(shí)代，商人組織行會(huì)，欲取得商人資格，必須注冊(cè)登記在會(huì)員名簿上，是謂商事登記法之搖籃?！?〕近世以降，德意志率先垂范，開制定法規(guī)制商事登記活動(dòng)之先河，并以其絕對(duì)強(qiáng)勢(shì)拓展全球，此后法、日等國爭相效仿，使商事登記法律制度日趨完善。

    從西歐商事法的歷史演進(jìn)中我們可以發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)律 [2]：首先，從原始功能上講，包括商事登記法在內(nèi)的整個(gè)商事法律制度皆因商人階層的形成而生，并以維護(hù)商人階層的利益為己任；其次，從本源意義上講，商事登記法是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物和制度體現(xiàn)，并隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷完善；最后，從發(fā)展的角度來看，與商事活動(dòng)泛化、商業(yè)社會(huì)成型的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，商事登記法律制度的功能也不再囿于為特定階層的利益服務(wù)，漸而演繹出為社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益服務(wù)的其他功能。簡言之，在早期以商人習(xí)慣法為淵源的商事登記法中，國家公權(quán)力對(duì)其影響是不大的。[3]

    反觀我國歷史，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，中國自漢代以降確立的商事登記制度與西方的商事登記制度的歷史演進(jìn)幾乎南轅北轍。[4]首先，中國古代所謂的商事登記制度，大都是在統(tǒng)治者“重農(nóng)抑商”、“農(nóng)本商末”的思維定勢(shì)下所采取的對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行控制和抑制的手段。即使有開明君主采用寬容之經(jīng)濟(jì)政策對(duì)待商賈士家，也僅為鞏固皇權(quán)、維護(hù)封建統(tǒng)治集團(tuán)利益的需要。因此，它自然欠缺西歐商事登記制度維護(hù)商人利益的內(nèi)在品格和關(guān)心天下臣民利益的功能了；其次，西歐商事登記法律制度濫筋于具有冒險(xiǎn)開拓精神的商人階層持之以恒地爭取權(quán)利和自由的行動(dòng)之中，而在中國古代的商事登記制度中，卻無法尋覓到商人階層為了自身利益斗爭所留下的痕跡，充斥其間的只是統(tǒng)治者的武斷專權(quán)之意志和對(duì)商人階層自始至終的偏見；最后，中國古代高度自足的農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)，使得大規(guī)模的商品交易行為顯得既無必要也無可能。因此，產(chǎn)生西歐商事登記制度的原動(dòng)力—商品經(jīng)濟(jì)的勃興則先天不足。所以，籠罩在自然經(jīng)濟(jì)陰履之下的中國古代經(jīng)濟(jì)土壤是難以結(jié)出合乎近現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的商事登記制度這顆碩果的。

    顯然，中國商事登記制度歷史的發(fā)展軌跡對(duì)今日我國商事登記制度的形成及其特點(diǎn)有著不可忽視的影響，即它以服從國家管理和強(qiáng)化行政權(quán)力為主導(dǎo)。

    第一，我國商事登記立法分散，政出多門，缺乏統(tǒng)一立法的理念和規(guī)劃。我國許多商事登記立法是伴隨改革開放和我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程而制定的，這使得各類不同的商事主體先后都有了相應(yīng)的登記制度。由此也形成了由眾多法律、法規(guī)、條例、辦法、通知等構(gòu)建的多層次的商事登記法律制度。這些規(guī)范性法律文件主要包括：《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)實(shí)施條例》、《合伙企業(yè)法》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《私營企業(yè)暫行條例》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》、《關(guān)于對(duì)外商投資企業(yè)違反登記管理法規(guī)的行為進(jìn)行處罰的權(quán)限和程序的規(guī)定》、《國家科委、國家工商局關(guān)于加強(qiáng)科技開發(fā)企業(yè)登記管理的暫行規(guī)定》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)審批和登記管理暫行規(guī)定》、《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》等。但是，這眾多的法律、法規(guī)或規(guī)章，除深深打上“商品經(jīng)濟(jì)”和“有計(jì)劃的市場經(jīng)濟(jì)”等體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期的烙印外，我國歷史上始終將商事登記視為維護(hù)國家秩序而非增進(jìn)商事主體活力的手段，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)力的服從而非為商事主體服務(wù)等的影響更為根深蒂固。正因?yàn)槲覈鄠€(gè)行政主管部門或多級(jí)行政部門都對(duì)不同商事主體的登記 “指手畫腳”，使商事登記立法復(fù)雜化。特別是商事登記立法的分散性和整體層級(jí)的低下，使我國商事登記立法之間彼此矛盾，立法“真空”和交叉地帶并存。比如，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》與《公司登記管理?xiàng)l例》并存，公司登記完全可以納人法人登記的范疇中，或者借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，將公司登記作為商事登記之特別法。但是在我國，這二者之間并非普通法與特別法的關(guān)系，公司登記沒有優(yōu)先適用的效力。又如，以商法人的登記為例，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的登記事項(xiàng)是企業(yè)法人名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊(cè)資金、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限、分支機(jī)構(gòu)。而《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的登記事項(xiàng)中則沒有經(jīng)營方式和從業(yè)人數(shù)，并將注冊(cè)資金改為市場經(jīng)濟(jì)條件下通用的“注冊(cè)資本”，還增加了有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱等事項(xiàng)。再如，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》將國家工商行政管理局管轄登記的范圍確定為：經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)的全國性公司、企業(yè)集團(tuán)、經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)的公司，即依企業(yè)的批準(zhǔn)單位而定；而公司登記管理?xiàng)l例卻規(guī)定，受國家工商行政管理局管轄登記的公司為：國務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)設(shè)立的股份有限公司、國務(wù)院授權(quán)投資的公司、國務(wù)院授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者部門單獨(dú)投資或者共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司、外商投資的有限責(zé)任公司等，即依批準(zhǔn)單位和出資單位而定。以股份有限公司為例，如依《公司登記管理?xiàng)l例》，只要是國務(wù)院批準(zhǔn)的，即應(yīng)由國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)登記，而依（企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，只有國務(wù)院批準(zhǔn)的全國性公司才由國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)登記。還有，雖都是商業(yè)登記，但企業(yè)法人登記由工商行政管理總局企業(yè)登記注冊(cè)局管理，合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和個(gè)體工商戶卻由工商行政管理總局的個(gè)體私營司管理。如此不同部門的管轄，難免“政出多門”。

    第二，我國商事登記的多元立法，導(dǎo)致差別待遇現(xiàn)象嚴(yán)重且程序極不統(tǒng)一。在實(shí)踐中，由于商事登記法規(guī)的規(guī)定不統(tǒng)一，不同的商事主體被不平等對(duì)待，戳傷了商事主體依法履行登記義務(wù)的積極性。而實(shí)體規(guī)定與登記程序時(shí)有結(jié)合時(shí)有分離的狀況，增大了登記官員操作登記的難度，[4〕（P32）勢(shì)必影響到登記工作和申請(qǐng)人的辦事效率。例如，有限公司登記實(shí)行準(zhǔn)則主義，股份公司、全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)則以行政審批原則為核心，采許可主義，外商投資企業(yè)也以商務(wù)部的特許為前提，同樣適用許可主義。正是由于我國商事登記法以不同商事主體為切入點(diǎn)分別立法，所以在登記程序上必然呈現(xiàn)不盡一致的特點(diǎn)：首先，登記程序不統(tǒng)一，個(gè)體工商戶和有限責(zé)任公司并沒有將公告作為商事登記的必經(jīng)程序。其次，受理審查期限不統(tǒng)一，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以收到申請(qǐng)文件之日起15日為法定受理審查期限，其他商事主體的受理審查期限則以30日為限。再次，法人的公告，按照《企業(yè)法人公告管理辦法》，應(yīng)由工商行政管理部門發(fā)布，而《公司法》及《公司登記管理辦法》卻要求股份有限公司自行發(fā)布。而且，商事主體的年檢制度將個(gè)體工商戶排除在外。很明顯，這樣的商事登記制度不可能更好地為商事主體服務(wù)。

    第三，我國商事登記法律的設(shè)置過于偏重公法價(jià)值而輕私法價(jià)值，表現(xiàn)為眾多的行政審批前置程序，令我國脆弱的多元商事登記法體系不堪重負(fù)。商事登記制度屬于商法范疇，它雖然具有不可抹殺的公法價(jià)值，并被視為私法公法化最為集中體現(xiàn)的法律，〔4〕（P7）但作為以私法為基本特征的商法之特別法，其公法性條款始終處于為商事主體從事合法的商事交易行為保駕護(hù)航的地位，它不能從根本上改變商法的私法屬性。但是，我國卻將商事登記制度的公法價(jià)值人為放大，管理法、強(qiáng)制法被解讀為商事登記法的本質(zhì)屬性。這導(dǎo)致一方面商事主體登記機(jī)關(guān)似乎應(yīng)當(dāng)對(duì)商事主體的各項(xiàng)設(shè)立條件的真實(shí)性負(fù)責(zé)，因而就會(huì)要求商事主體必須提供更多的文件來進(jìn)行證明；另一方面具有擴(kuò)張經(jīng)政府主管部門或者政府授權(quán)部門或者行業(yè)歸口主管部門進(jìn)行行政審批的沖動(dòng)，如股份公司的設(shè)立、三資企業(yè)的設(shè)立、從事特種行業(yè)的行政審批等。這些行政性的前置審批被視為我國商事登記的必要組成部分，只有持審批通過的有關(guān)文件、證件才能到登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。甚至商事主體在變更登記和注銷登記時(shí)也要經(jīng)過主管機(jī)關(guān)和審批部門的同意，商事主體的經(jīng)營自由權(quán)，市場所追求的效率和社會(huì)公眾所期望的交易安全并沒有成為商事登記法律制度關(guān)注的中心。

    由于行政擴(kuò)張的歷史慣性原因，我國商事主體進(jìn)入市場的門檻實(shí)際上已被名目繁多的行政審批前置程序和實(shí)質(zhì)性證明文件大大抬高，需要提交的證明文件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過商事登記法的明文規(guī)定。由此使法律明文規(guī)定的商事主體條件掩蓋了許多以確保真實(shí)性為借口而衍生出來的眾多的法外條件，使登記的透明性大打折扣，腐敗亦可能發(fā)生。以有限責(zé)任公司設(shè)立條件為例，根據(jù)《公司法》第19條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司的條件為5項(xiàng)，而在《公司登記管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定，申請(qǐng)登記有限責(zé)任公司的條件共有10條。但事實(shí)上僅“法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報(bào)經(jīng)審批的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)的批準(zhǔn)文件” 的規(guī)定，演繹出來的必須提交的文件成倍地增長。[4]下面對(duì)此問題列表說明：

    有限責(zé)任公司設(shè)立條件和登記提交文件對(duì)照表

    法律要求的注冊(cè)條件 實(shí)踐中具體要求①股東符合法定人數(shù) 2一50人：法人資格證明或身份證明等②股東出資達(dá)到法定數(shù)額 生產(chǎn)型企業(yè)50萬，商業(yè)零售型企業(yè)最低限30萬，服務(wù)型企業(yè)10萬（單位：人民幣）；各項(xiàng)驗(yàn)資報(bào)告等③股東共同制定章程內(nèi)容 符合法律要求，全體同意，簽名蓋章④公司名稱和公司組織機(jī)構(gòu) 符合名稱管理；組織機(jī)構(gòu)的“四要件”規(guī)范：有股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)、公司執(zhí)行系統(tǒng)⑤固定住址和必要經(jīng)營條件 其中住所若屬租賃，則必須有合同，且合同期在1年以上；出租房屋者需有房產(chǎn)證復(fù)印件證明其他：某些經(jīng)營項(xiàng)目的前置審批 約數(shù)百個(gè)項(xiàng)目需要前置審批，例如工商行政管理部門掌握的有163個(gè)項(xiàng)目，這163個(gè)項(xiàng)目各需要1至數(shù)個(gè)前置審批（2000年數(shù)據(jù)）

    二、比較法研究：境外商事登記立法模式對(duì)我國商事登記立法的借鑒意義

    （一）境外不同的立法模式

    討論商事登記立法模式，不能不注意規(guī)范編纂、管轄范圍和登記主管的區(qū)別。由于這三個(gè)方面的不同，其立法模式也各異。

    1.規(guī)范編纂模式，即商事登記法律規(guī)范采用的法律形式。由于各國立法傳統(tǒng)和制度安排的習(xí)慣不同，商事登記法的編纂形式有所不同，主要類型如下：

    其一，單行法模式，即采用頒布單行法的形式規(guī)定商事登記。我國香港特別行政區(qū)即采用此種模式，商事登記的法律規(guī)范統(tǒng)由香港商事登記條例規(guī)定。根據(jù)香港《商業(yè)登記條例》規(guī)定，凡經(jīng)營任何業(yè)務(wù)的人士，必須在業(yè)務(wù)開始后的一個(gè)月內(nèi)向稅務(wù)局轄下的商業(yè)登記署辦理其業(yè)務(wù)的“商業(yè)登記證”。

    其二，采商法典模式，即由商法典統(tǒng)一規(guī)定商業(yè)登記事項(xiàng)，其他企業(yè)法律不再規(guī)定商業(yè)登記事項(xiàng)。德國即采用此形式，由《商法典》第二章對(duì)登記的管理、登記申請(qǐng)、分營業(yè)所登記、登記的公告等統(tǒng)一作出規(guī)定。

    其三，采商法典與單行法結(jié)合的模式，即商法典規(guī)定商事登記事項(xiàng)的主要內(nèi)容，同時(shí)，另行頒布商業(yè)登記法，詳細(xì)規(guī)定商事登記事項(xiàng)。日本即采用此種商業(yè)登記法編纂模式。《日本商法典》第3章專章規(guī)定了“商業(yè)登記”，包括管轄登記所、分部所在地登記、登記事項(xiàng)公告、登記及其公告的效力、分公司登記的效力、虛假登記、變更與消滅登記等。此外，日本《商業(yè)登記法》就登記所及登記官、登記簿、登記手續(xù)、登記變更及登記撤銷，以及電子信息處理等作出詳細(xì)規(guī)定。

    其四，采公司法與單行法結(jié)合的模式，即由公司法和商業(yè)登記法分別就不同的商事主體的登記作出規(guī)定。我國臺(tái)灣省即采用此商業(yè)登記法編纂模式。依此模式，臺(tái)灣省的公司登記由《公司法》第八章“公司之登記及認(rèn)許”；其“以營利為目的，以獨(dú)資或合伙方式經(jīng)營之事業(yè)”由商業(yè)登記法規(guī)定。從1937年至今，一直如此。

    2.登記管轄立法模式，即商業(yè)登記法管轄商事主體登記的模式，主要有兩種：

    其一，一元模式。即所有商事主體，包括公司、合伙、獨(dú)資等統(tǒng)一由同一商業(yè)登記法律管轄，譬如《日本商法典》和《日本商業(yè)登記法》都是管轄所有商事主體登記的；又如我國澳門特別行政區(qū)，所有商事登記都由《澳門商法典》管轄。

    其二，二元模式。即不同的商事主體分別由不同的商事登記法律規(guī)范管轄。如前述的我國臺(tái)灣省的公司單獨(dú)登記，商業(yè)登記法僅管合伙與獨(dú)資，就屬于此類。

    3.登記主管機(jī)關(guān)立法模式，即法律規(guī)定的登記所不同歸屬的模式。

    其一，法院主管模式，即法律規(guī)定由法院負(fù)責(zé)商業(yè)登記的管理。如《德國商法典》第8條規(guī)定，“商業(yè)登記簿由法院管理”。根據(jù)法國《商事及公司登記的法令》之規(guī)定，法國的商事登記主管機(jī)關(guān)也是由法院擔(dān)當(dāng)。[6]

    其二，行政主管模式，即法律規(guī)定特定的行政主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)商業(yè)登記的管理。如《日本商業(yè)登記法》規(guī)定由法務(wù)省及地方的法務(wù)局負(fù)責(zé)管理商業(yè)登記，我國澳門由商業(yè)登記局負(fù)責(zé)管理商業(yè)登記，我國香港由稅務(wù)局轄下的商業(yè)登記署負(fù)責(zé)商業(yè)登記，我國臺(tái)灣省由經(jīng)濟(jì)部和直轄市、縣（市）政府負(fù)責(zé)管理商業(yè)登記。

    （二）我國商事登記法立法模式的選擇

    如上述，由于境外不同國家或地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化、歷史及法律淵源體系等背景不同，商事登記立法模式差別較大。譬如，單行法的編纂模式大多發(fā)生在英美法系國家和地區(qū)，法典與單行法結(jié)合的編纂模式則發(fā)生在民商分立的大陸法系國家。又如，臺(tái)灣省的登記管轄二元模式是由于立法時(shí)間的差別而發(fā)生的，公司法頒布于1929 年，規(guī)定了公司的登記；而商業(yè)登記法則遲于1937年頒布，它不可能再規(guī)定已由公司法規(guī)定的公司登記。因此，形成登記管轄的二元模式。當(dāng)我們討論我國商事登記法立法模式的選擇，除了背景的考察以外，更重要的是考量不同模式的利弊和我國商事登記法存在的經(jīng)驗(yàn)與問題。

    我國商事登記法尚不屬于上述境外任何一種商事登記規(guī)范編纂模式和登記管轄立法模式，而是屬于按照商事主體的不同類型分別立法的多足鼎立的多元模式。其中，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》管轄法人登記，《合伙企業(yè)登記管理辦法》管轄合伙企業(yè)的登記，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》管轄個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的登記，《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶暫行管理?xiàng)l例》管轄城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶。而在法人登記中，公司的登記又由公司登記條例管轄。如此多元的商業(yè)登記規(guī)范分別管轄不同的商事主體的登記，雖有著很強(qiáng)的針對(duì)性，易于解決同一類商事主體的個(gè)別性問題，但多元的商事登記規(guī)則，其弊端是顯而易見的（如前述）。

    而現(xiàn)在，若要改革我國商事登記法的多元化和不統(tǒng)一編纂模式，兼顧商事主體登記的效率和安全，首先就要考慮如何取舍境外多種不同的規(guī)范編纂模式。由于我國沒有商法典，商法典模式和商法典與單行法結(jié)合的編纂模式都對(duì)我國無實(shí)際借鑒意義，我國臺(tái)灣省由于立法的先后導(dǎo)致公司法與單行法并行的編纂模式也對(duì)我們無實(shí)際意義。相反，有實(shí)際意義的就僅是單行法模式，即我國應(yīng)盡早編纂統(tǒng)一的商事登記法。其次考慮對(duì)登記管轄立法模式的借鑒。前已述及，臺(tái)灣登記管轄的二元模式并無典型意義，而登記管轄的一元模式為大多數(shù)國家和地區(qū)接受，這也必將成為我國商事登記法的選擇。至于登記主管機(jī)關(guān)的選擇，如若采納法院主管模式，將要實(shí)行巨大的機(jī)構(gòu)變革，因而從改革成本來看是不適宜采納的。這樣，如將規(guī)范編纂模式和登記管轄的立法模式結(jié)合考量，無疑會(huì)得出一個(gè)結(jié)論：即我國選擇單行的一元管轄的商事登記法較比其他類型的商事登記法更適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和我國的具體國情。因?yàn)?，一部法律?guī)定所有商事主體的登記，可以以統(tǒng)一的登記標(biāo)準(zhǔn)、同樣的登記手續(xù)規(guī)范不同商事主體的登記，有利于形成市場準(zhǔn)入的均等機(jī)會(huì)和條件，有利于形成自由、公平的市場競爭秩序，也有利于商事主體在自由、公平競爭中實(shí)現(xiàn)自己的利益。

    三、我國商事登記法的規(guī)范結(jié)構(gòu)：應(yīng)有更多的選擇性規(guī)范

    商事登記法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，主要是指強(qiáng)制性法律規(guī)范性質(zhì)和自治性（選擇性）法律規(guī)范的比例問題。前所述及，我國商事登記法的現(xiàn)狀，在立法上不僅分散、重復(fù)、政出多門，而且公法性比較突出而私法性不足。因此，在構(gòu)建一元的商事登記法時(shí)，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)凸顯私法性質(zhì)，給商事登記主體在進(jìn)人市場參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)有更多的選擇空間。

    事實(shí)上，商事登記行為是一種具有公法性的行政行為的觀點(diǎn)在我國理論界和實(shí)務(wù)界仍是主流觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，商事登記屬于 “依申請(qǐng)”而為的行政行為，因而多數(shù)國家總是將其納人行政法的范圍?！?〕或者說，商事登記是國家利用公權(quán)力干預(yù)商事主體之商行為，〔8〕它與商事主體所從事的多以表意為特征的民事行為不同，商事登記行為主要體現(xiàn)的是一種國家意志，在性質(zhì)上屬于以公法為主要內(nèi)容的行政法律行為。[9]因此，商事登記法具有很強(qiáng)的公法性。[4]（P5一7）亦有學(xué)者在對(duì)公司登記行為屬于行政許可還是行政確認(rèn)抑或民事確認(rèn)的討論中，[l0]強(qiáng)調(diào)“公司登記是一種確權(quán)性具體行政行為”，其公法行為的性質(zhì)一目了然。既然商事登記行為屬于公法行為，那么，調(diào)整商事登記行為的商事登記法就與私法作為調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律的性質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。商事登記法調(diào)整的法律關(guān)系是申請(qǐng)人和登記機(jī)關(guān)兩者之間不平等的關(guān)系，因而，其多數(shù)規(guī)范就并不以平等主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象。盡管有學(xué)者嘗試從民事許可的角度闡釋商事登記行為的性質(zhì)，并認(rèn)為通過民事法律行為創(chuàng)設(shè)一種私法上的主體應(yīng)屬私法領(lǐng)域的問題，如果能按照這樣的思路構(gòu)建商事登記法，亦符合準(zhǔn)則設(shè)立商事主體的發(fā)展潮流。[11]但這樣的聲音在商事登記法研究中微乎其微。當(dāng)然，公私法性質(zhì)混和說觀點(diǎn)在理論界也有廣闊的市場：有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同意義上的商事登記行為，當(dāng)國家為對(duì)商事主體實(shí)施行政管理或司法上的監(jiān)督而采取登記措施時(shí)，即國家管理監(jiān)督意義有關(guān)的商業(yè)登記，就應(yīng)屬于公法范疇的行為。而當(dāng)事人為了商事營業(yè)的設(shè)立，或?yàn)槿〉蒙淌轮黧w人格，或?yàn)樽兏⒔K止商事營業(yè)資格而實(shí)施商行為時(shí)，當(dāng)然是私法意義上的。“商法理論所要闡述的，乃是商事法律行為意義上的商業(yè)登記?！币虼?，商事登記行為應(yīng)是公法、私法性質(zhì)兼有的行為， [12]從而“商業(yè)登記制度既具有明顯的私法意義上的功能，又具有強(qiáng)烈的公法意義上的功能?！盵l3]

    本文認(rèn)為，商事登記制度，既是社會(huì)公共權(quán)力對(duì)營利性主體的營利活動(dòng)實(shí)施管理的基礎(chǔ)，又是商事法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范不可缺少的必要環(huán)節(jié)。因此，商業(yè)登記制度既具有明顯的私法意義上的功能，又具有強(qiáng)烈的公法意義上的功能。一方面，商事登記是登記主管機(jī)關(guān)代表國家意志，以公權(quán)力對(duì)商事私法行為及其營業(yè)狀態(tài)、主體地位的法律確認(rèn)，具有明顯的組織法和程序法的特性，而按照傳統(tǒng)商法的歸類，組織法和程序法多為強(qiáng)行法，具有鮮明的公法性色彩，這也是私法公法化趨勢(shì)在商事法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)；另一方面，在商事登記過程中當(dāng)事人對(duì)營業(yè)種類、經(jīng)營范疇、投資方式、營業(yè)期限等登記事項(xiàng)同樣可以按照自身的意愿享有選擇的自由。因此，將商事登記的性質(zhì)僅歸結(jié)為公法行為，有失偏頗。在此，筆者特別強(qiáng)調(diào)，本文雖然傾向于混和說，但結(jié)合我國商事登記法的實(shí)踐，特別是隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深人發(fā)展，商事登記的性質(zhì)應(yīng)較多地體現(xiàn)為私法性。這不僅因?yàn)樯淌碌怯浕顒?dòng)屬于商法范疇，私法性質(zhì)是其基本性質(zhì)，更是考慮應(yīng)給商事主體在登記事項(xiàng)上有更多的自主的選擇權(quán)利。

    為此，一方面在完善我國商事登記法時(shí)，應(yīng)對(duì)市場準(zhǔn)人關(guān)采取一個(gè)比較寬松的態(tài)度，應(yīng)該使該項(xiàng)制度有利于支持和鼓勵(lì)更多的人舉辦各類商事主體。對(duì)愿意進(jìn)人市場從事經(jīng)營活動(dòng)的各類商事主體，政府都應(yīng)給予鼓勵(lì)，并對(duì)其進(jìn)行記錄。這樣不僅可以增加就業(yè)機(jī)會(huì)，政府亦可以增加稅收。這就要求在商事主體的設(shè)立條件、程序以及登記事項(xiàng)的管理方面都采用寬松環(huán)境。甚至為了方便客戶，允許“架子公司”的存在。同時(shí)，減少必須登記的事項(xiàng)，允許商事主體在可選擇的范圍內(nèi)自主決定登記什么、如何登記等。換言之，商事主體自主、自愿登記的越多、越廣，越能表明其自愿接受社會(huì)公眾監(jiān)督的誠信愿望。另一方面則應(yīng)大量減少行政前置審批程序，約束行政行為在商事登記領(lǐng)域里的過度擴(kuò)張。當(dāng)然，伴隨著《行政許可法》的實(shí)施，我國商事登記中行政審批的前置程序要求將會(huì)大幅度減少。

    四、我國商事登記法的功能定位：進(jìn)一步彰顯商事登記法的公示功能

    （一）我國現(xiàn)行商事登記法規(guī)中的公示

    我國現(xiàn)行的商事登記法規(guī)和規(guī)章中，有關(guān)合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的登記規(guī)范中，沒有關(guān)于登記公示的規(guī)定。只有《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》中設(shè)置了登記公告的規(guī)則。其中，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，企業(yè)開業(yè)、變更名稱、注銷，由登記主管機(jī)關(guān)發(fā)布企業(yè)法人登記公告。未經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，其他單位不得發(fā)布企業(yè)法人登記公告?！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第54條則進(jìn)一步規(guī)定，企業(yè)法人登記公告分為開業(yè)登記公告、變更名稱登記公告、注銷登記公告，由登記主管機(jī)關(guān)通過報(bào)紙、期刊或者其他形式發(fā)布。開業(yè)登記公告的內(nèi)容包括名稱、住所、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)或者企業(yè)類型、注冊(cè)資金或者注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊(cè)號(hào)。注銷登記公告的內(nèi)容包括名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)號(hào)、注銷原因、負(fù)責(zé)清理債務(wù)的單位?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第 48條規(guī)定，股份有限公司應(yīng)當(dāng)在其設(shè)立、變更、注銷登記被核準(zhǔn)后的30日內(nèi)發(fā)布設(shè)立、變更、注銷登記公告，并應(yīng)當(dāng)自公告發(fā)布之日起30日內(nèi)將發(fā)布的公告報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)備案。公司發(fā)布的設(shè)立、變更、注銷登記公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的內(nèi)容一致；不一致的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司更正。吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》的公告由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)布。

    根據(jù)以上規(guī)定，我國現(xiàn)行的商事登記公示制度有：

    1.公示制度只管轄企業(yè)法人，包括公司法人；

    2.公示的范圍，包括開業(yè)登記公告、變更登記公告和注銷登記公告；

    3.公示義務(wù)人，分三種不同情形：股份有限公司設(shè)立、變更、注銷登記的公告義務(wù)人為股份有限公司；吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》的公告義務(wù)人是公司登記機(jī)關(guān)；其他企業(yè)法人設(shè)立、變更、注銷登記的公告義務(wù)人均為登記主管機(jī)關(guān)即工商行政管理機(jī)關(guān)。

    4.公示義務(wù)人履行公告義務(wù)的時(shí)限。股份有限公司為設(shè)立、變更、注銷登記被核準(zhǔn)后的30日內(nèi)，其他企業(yè)法人未作規(guī)定。

    5.公示備案制度。僅對(duì)股份有限公司作出規(guī)定，即公告發(fā)布之日起30日內(nèi)將發(fā)布的公告報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)備案。

    6.公示內(nèi)容失實(shí)的糾正制度。僅對(duì)股份有限公司作出規(guī)定，即公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的內(nèi)容一致；不一致的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司更正。

    以上表明，我國的登記公示制度不僅覆蓋面窄，也缺少公示效力以及公示和登記的關(guān)系等規(guī)定，需要在這兩方面進(jìn)一步完善。

    （二）商事登記法的公示功能要求進(jìn)一步完善商事登記法的公示制度

    我們知道，商事登記法是維護(hù)交易安全，保障社會(huì)公共利益之法。這是通過將商事主體之營業(yè)狀況登記于主管機(jī)關(guān)之簿冊(cè)，公告于社會(huì)，使公眾周知其經(jīng)營之內(nèi)容及狀態(tài)，與商事主體為交易行為時(shí)，有所抉擇，而期交易之安全和社會(huì)公眾利益之保障。如監(jiān)督商事主體是否具備從事某項(xiàng)商事活動(dòng)的資格，便于維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序；便于國家取得相關(guān)統(tǒng)計(jì)資料，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控措施；便于征收稅金等。〔14〕同時(shí)，通過商事登記的公示制度，以安全、便捷、效率的方式傳遞信息，使瞬息萬變、稍縱即逝的商機(jī)成為商事主體追求效益、彰顯信用的動(dòng)力。而向商事登記主管機(jī)關(guān)進(jìn)行查閱是實(shí)現(xiàn)這一愿望的最佳選擇。如（德國商法典》第9條第1款許可任何人查閱商業(yè)登記簿的規(guī)定，正是體現(xiàn)了商事登記制度的這一功能。[15]；而且，商事登記法的公示功能也給履行法定登記程序的商事主體提供了有力保障。即經(jīng)法定程序的登記行為因其公示后而具有公信力，在采信“登記生效主義”立法例的國家，登記后的商事主體即具有對(duì)世效力，即使在采信“登記對(duì)抗主義”立法例的國家中，登記后的商事主體也具有對(duì)抗除善意第三人外一切人的效力。所以，加強(qiáng)相關(guān)公示制度，對(duì)商事登記法的整體完善意義重大。

    （三）應(yīng)當(dāng)明確公示途徑

    商事登記以讓公眾知道登記事項(xiàng)為目的，[16]其自身就有公示的意義。因此，商業(yè)登記的公示制度應(yīng)成為商事登記法中的一個(gè)重要組成部分。如前述，我國商業(yè)登記法的公示采公告制度。其實(shí)，公示的途徑和方式不限于公告，以境外登記公示的經(jīng)驗(yàn)而言，除公告形式外，可以有以下幾種：

    1.登記簿的閱覽，即依照一定程序，在商事登記主管機(jī)關(guān)閱讀特定商事主體的商業(yè)登記簿。

    2.登記簿的復(fù)印，即依照一定程序，在取得商事登記機(jī)關(guān)同意后，將特定的商事主體的商事登記簿進(jìn)行復(fù)印。

    3.商事登記簿的謄抄，即依照一定程序，取得商事登記機(jī)關(guān)同意后，謄抄特定商事主體的商事登記簿。

    4.網(wǎng)上公示，即商事登記主管機(jī)關(guān)將商事登記簿登入本機(jī)關(guān)商事登記網(wǎng)站，社會(huì)公眾可以根據(jù)需要上網(wǎng)查詢。

    這些公示的形式，其目的都是為了保護(hù)善意第三人，以避免不了解交易相對(duì)人的商事登記信息而遭受損害。值得注意的是境外商事登記的實(shí)踐已不再那么重視公告的作用，如《日本商法典》雖至今仍規(guī)定“公告”，但從第二次世界大戰(zhàn)至今，實(shí)務(wù)中并沒有進(jìn)行公告，現(xiàn)在也幾乎沒有人要求在實(shí)務(wù)中恢復(fù)公告制度。[17]這是因?yàn)橐环矫?，公告不具有針?duì)性，效果不大；另一方面，人們可以比較順利地通過上述其他途徑獲得商事登記簿的信息。因此，法律只要規(guī)定了公示措施，即使不規(guī)定具體公告方式也是可以的。

    （四）公示與登記的關(guān)系

    強(qiáng)調(diào)公示與登記的關(guān)系，是因?yàn)閮烧叩年P(guān)系在不同的立法例下有不同的處理方式：

    其一，將登記與公示連同考慮。德國、日本即采此方式。它們?cè)谟懻搶?duì)抗第三人效力時(shí)，是將登記與公告放在一起的。如《德國商法典》第15條第（1）項(xiàng)規(guī)定，在應(yīng)登如商業(yè)登記簿的事實(shí)尚未登記和公告期間，在其事務(wù)上應(yīng)對(duì)此種事實(shí)進(jìn)行登記的人，不得以此種事實(shí)對(duì)抗第三人。《日本商法典》第12條也規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马?xiàng)，非經(jīng)登記及公告后，不得據(jù)此對(duì)抗善意第三人。這表明，登記與公告一起作為對(duì)抗效力的要件。

    其二，登記與公示分別規(guī)定。我國商事登記法和我國臺(tái)灣省商業(yè)登記法均采此方式。在這種方式上，登記本身即發(fā)生效力，如公司設(shè)立登記，只要登記完成即發(fā)生公司成立之效力。無疑，此種方式，存在公示與登記是否一致的問題。公示必須與登記一致。只有這樣，公示才發(fā)生效力。面對(duì)兩種處理方式，我國仍應(yīng)堅(jiān)持原來立法的處理方式。但是，應(yīng)重視公示的作用，以更好彰顯登記的功能。

    參考文獻(xiàn)：

    [1] 梁宇賢。商事法論[M〕。瑞興圖書股份有限公司，1998.25一26.

    [2]張秀全，金東輝。中國商事登記法律制度探源 [J].鄭州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2001，（2]：48.

    [3]朱慈蘊(yùn)，毛健銘。商法探源：論中世紀(jì)的商人法〔M〕。法制與社會(huì)發(fā)展，2003，（4）：132.

    [4]李金澤，劉楠。商業(yè)登記法律制度研究[A].王保樹。商事法論集（第4卷]〔C〕。北京：法律出版社，2001.32.

    [5]孫百昌，陳良獻(xiàn)。政府登記管制的博弈分析〔J〕。系統(tǒng)工程理論方法應(yīng)用，2002，（2）：159.

    [6]法國公司法典[z] 羅結(jié)珍譯。北京：國際文化出版公司，1995508.

    [7]趙中孚。商法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.151.

    [8]范健。商法[M].北京：高等教育出版社，2002 .58.

    [9]趙萬一商法學(xué)〔M〕。北京：中國法制出版社，1999 .20，  寇志新 商法學(xué)[M].北京：法律出版社，1996.

    [10]王遠(yuǎn)明，唐英。公司登記效力探討〔J〕。中國法學(xué)，2003，（2）：89一90

    [11]蔣大興。公司法的展開與評(píng)判—方法。判例。制度〔M〕北京：法律出版社，2001 .373一376.

    [12]寇志新商法學(xué)〔M].北京：法律出版社，1996 .63一64.

    [13]蔣大興。從統(tǒng)一主義走向分離主義：企業(yè)登記效力立法改革研究[J]經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)（人大復(fù)印資料）， 2001，[6].  〔德]羅伯特?；舳?。德國民商法導(dǎo)論[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.

    [14]任先行，周林彬。比較商法導(dǎo)論[M〕。北京：北京大學(xué)出版社，2000 236.

    [15]杜景林，盧堪譯。德國商法典仁z].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

    [16]龍?zhí)锕?jié)。商法略說〔M〕。蘭州：甘肅人民出版社，1985 .21，

    [17]龍?zhí)锕?jié)。商法略說[M] .蘭州：甘肅人民出版社，1985.21（日〕末永敏和 現(xiàn)代日本公司法（中文版）[M〕。北京：人民法院出版社，2000 53. 昊建斌?，F(xiàn)代日本商法研究[M〕。北京：人民出版社，2003 .125.

 朱慈蘊(yùn)