摘要： 我國(guó)商事登記立法是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步構(gòu)建的。鑒于法為經(jīng)濟(jì)關(guān)系要求的記載和翻譯，再兼法律面對(duì)現(xiàn)實(shí)恒久存在的滯后性，成長(zhǎng)并羽翼漸豐于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)再到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷變革的歷史進(jìn)程的中國(guó)商事登記立法，從其產(chǎn)生那一刻起，就注定了其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的不成熟性和變遷性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)已經(jīng)厘定，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已基本確立的今天，現(xiàn)存商事登記制度與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、市場(chǎng)化改革方向之間的沖突愈發(fā)明顯，并已淪為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的桎梏。因應(yīng)時(shí)代變化，改進(jìn)現(xiàn)有的商事登記制度，統(tǒng)一我國(guó)的商事登記立法，已成為當(dāng)務(wù)之急。

　　關(guān)鍵字： 商事登記制度 改革

　　一、立法的混亂與制度的滯后：我國(guó)商事登記制度的現(xiàn)狀檢視

　　我國(guó)現(xiàn)行商事登記制度生成于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌這一特定歷史時(shí)期。立法體系的混亂和制度的滯后性十分明顯，已無法承載改革的重任，甚至成為改革的桎梏。其缺陷和不足主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　（一）立法形式的極度分散性妨礙了商事登記制度有機(jī)體系的構(gòu)建

　　我國(guó)目前并無統(tǒng)一的商事登記立法，有關(guān)商事登記的制度分散于各種法律法規(guī)中。從我國(guó)立法規(guī)制的登記劃分來看，一是關(guān)于企業(yè)的登記管理立法，它包括了法人企業(yè)和非法人企業(yè)；二是關(guān)于個(gè)體工商戶登記的立法。而單就企業(yè)登記管理立法而言，其中就既有有關(guān)企業(yè)法人登記的一般性法規(guī)-《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，又有特別針對(duì)不同企業(yè)形式的特別規(guī)定-《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》，還有以登記中專項(xiàng)問題進(jìn)行規(guī)制部門規(guī)章，如《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》、《企業(yè)登記程序規(guī)定》、《企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定》、《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》、《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》等；既有此類專門的登記立法，又在實(shí)體法如《公司法》、《合伙企業(yè)法》中有所涉及。就法律階位而言，其中法律屈指可數(shù)，而行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)則構(gòu)成了登記立法的主體。這不僅極大地影響了商事登記立法應(yīng)有的權(quán)威，地方性法規(guī)和行業(yè)規(guī)章的過高構(gòu)成比例，也直接致使地域保護(hù)和行業(yè)保護(hù)堂而皇之地披上了法律的外衣，成為某些人利己之工具。

　　分散立法不僅反映了我國(guó)商法理論的欠缺，而且反過來進(jìn)一步制約著包括商事登記在內(nèi)的商法的一般規(guī)則和普遍規(guī)則的抽象和歸納，妨礙了商事登記制度有機(jī)體系的構(gòu)建?？陀^地講，囿于我國(guó)經(jīng)濟(jì)處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的客觀事實(shí)，加之我國(guó)商法理論和商法意識(shí)的殘缺，在我國(guó)現(xiàn)行立法的制定過程中，根本沒有嚴(yán)格的商主體及商行為，甚至“商”的概念，更沒有商事登記的意識(shí)，所以才導(dǎo)致每出現(xiàn)一類商事主體就單獨(dú)制定一個(gè)登記文件，造成企業(yè)與個(gè)體工商戶登記立法的割裂卻不覺尷尬的局面；而分散立法的結(jié)果必然造成登記立法體系的龐雜、分割和混亂，這又進(jìn)一步影響有關(guān)概念的形成和普遍規(guī)則的提升，制約著商法精神及理論的培育和形成。

　　首先，林林總總并不意味著完美，缺乏宏觀考慮和整體協(xié)調(diào)的龐雜體系和分散立法的直接后果是法律文件的內(nèi)容既有交叉重疊，又有互沖互撞的對(duì)抗，更有疏漏的法律盲點(diǎn)和真空地帶。重疊突出地表現(xiàn)在實(shí)體性法律文件和程序性法律文件之間、一般性法律文件和特別性法律文件之間；至于沖突，則既有整體上的不協(xié)調(diào)，又有具體制度上的矛盾，前者如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》與《公司登記管理?xiàng)l例》之間未予明確的關(guān)系，后者如關(guān)于法人公告、法人資格取得時(shí)間、各法規(guī)定截然有別；就疏漏而言，對(duì)因登記機(jī)關(guān)原因?qū)е鹿嫘畔⑴c實(shí)際不符并給第三人造成損害的，各法均為規(guī)定責(zé)任追究與救濟(jì)機(jī)制，對(duì)申請(qǐng)人遭受拒絕登記或不服登記機(jī)關(guān)的其他處理未提供明確的補(bǔ)救辦法，對(duì)與登記有關(guān)的文件的管理和對(duì)外使用，也缺乏具體規(guī)定。

　　其次，現(xiàn)行的企業(yè)登記立法以企業(yè)形式為基礎(chǔ)分別構(gòu)建配套的登記制度，而市場(chǎng)主體類型劃分又多標(biāo)準(zhǔn)并行，由此衍生的差別待遇現(xiàn)象十分嚴(yán)重。目前我國(guó)對(duì)企業(yè)種類劃分踐行多重標(biāo)準(zhǔn)：按所有制性質(zhì)、按責(zé)任形式和組織形式、按投資者國(guó)籍等同時(shí)采用。在登記程序和要件等方面也以此為據(jù)分別制定配套的登記制度，從理論、概念、程序及登記要件等均差異甚大。分別的立法和區(qū)別的對(duì)待，致使差別待遇現(xiàn)象嚴(yán)重。具體表現(xiàn)在有：不同企業(yè)登記原則不同，準(zhǔn)則制與核準(zhǔn)制并行；法律責(zé)任不統(tǒng)一，同樣的違法行為在不同的市場(chǎng)主體中承擔(dān)的法律責(zé)任不同；內(nèi)外資企業(yè)差別待遇尤為突出，外商投資企業(yè)的超、次國(guó)民待遇兼具，前者表現(xiàn)有投資資格上的優(yōu)惠（外方投資者可為個(gè)人）、組織機(jī)構(gòu)設(shè)置的特殊（外商投資及中外合資的有限公司不必設(shè)股東會(huì)及監(jiān)事會(huì)）、注冊(cè)資本繳付的優(yōu)惠（實(shí)行認(rèn)繳資本制）等，后者則主要表現(xiàn)在行業(yè)準(zhǔn)入、行政審批及再投資等問題上。這種貼有身份標(biāo)簽隱含身份歧視的分別立法，是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本精神的巨大侵蝕和直接悖離，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。

　?。ǘ┰趦r(jià)值取向和制度設(shè)計(jì)上，帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩

　　我國(guó)現(xiàn)行商事登記制度誕生于對(duì)舊的經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行改革而新的經(jīng)濟(jì)體制尚未形成時(shí)期，這就決定了其帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩，其立法目的和基本精神較多地反映了舊體制的要求。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中，企業(yè)并不以利潤(rùn)最大化為自我追求，而僅為實(shí)現(xiàn)國(guó)家計(jì)劃的工具，政府與企業(yè)的關(guān)系，也主要體現(xiàn)管理與被管理法關(guān)系，法律關(guān)系相應(yīng)地體現(xiàn)為全力本位和義務(wù)本位，商事登記立法也自然被定位為管理法，其價(jià)值目標(biāo)在于便于政府歸口管理和為國(guó)家提供統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，以便于下達(dá)指令計(jì)劃，并保障國(guó)家稅收，而商事主體的經(jīng)營(yíng)自由權(quán)、市場(chǎng)所追求的效率，社會(huì)公眾所期望的信息公示等沒有也不可能成為商事登記的中心關(guān)懷。盡管上個(gè)世紀(jì)90年代以后的企業(yè)登記立法在登記的立法目的上已有所改變，但仍難以改變其管理法的根本特點(diǎn)。由主要法規(guī)的名稱即可窺見一斑。

　　由于其管理法的屬性和定位，商事登記立法的目的在于對(duì)從事商事活動(dòng)的組織和個(gè)人的開業(yè)和經(jīng)營(yíng)實(shí)行國(guó)家監(jiān)管，這樣現(xiàn)行的商事登記制度在價(jià)值取向的選擇上便不可避免地以其公法價(jià)值而模糊或掩蓋作為商事登記立法應(yīng)有的私法價(jià)值，集中表現(xiàn)在對(duì)安全價(jià)值的維護(hù)和維護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對(duì)商事登記法所應(yīng)蘊(yùn)涵的效率價(jià)值的追求，尤其是登記申請(qǐng)人的效率。①在具體制度設(shè)計(jì)上則突出表現(xiàn)在：（1）商事登記立法的目的在于對(duì)從事商事活動(dòng)的組織和個(gè)人的開業(yè)和經(jīng)營(yíng)實(shí)行國(guó)家監(jiān)管；（2）商事登記采強(qiáng)制登記主義，主管模式為行政管理模式，而非司法監(jiān)管模式；（3）核準(zhǔn)制的大范圍采用；（4）實(shí)質(zhì)審查制度的采用；（5）登記機(jī)關(guān)某些裁量權(quán)的過度賦予；等等。商事登記制度具有明顯的強(qiáng)制性和不可抹殺的公法價(jià)值，這是我們所必須承認(rèn)的，但將該特性做無限放大，將其奉為商事登記制度主要或唯一秉性，則無疑偏頗失當(dāng)。商事登記必須考慮商主體的確認(rèn)成本和監(jiān)管成本，德國(guó)電子化集中登記及行會(huì)管轄的推行②和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《商業(yè)登記法》的修改無不顯示出對(duì)登記效率的關(guān)注。

　　至于前述的以企業(yè)所有制形式和企業(yè)責(zé)任與組織形式為基礎(chǔ)分別構(gòu)建配套的登記制度的做法更是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)精神和平等原則的直接背離。

　　（三）前置審批程序因缺乏有效的法律約束而過多過濫

　　我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》作為最基本的商事登記法律文件，確立了企業(yè)登記的前置行政審批制度，并貫穿于企業(yè)法人辦理開業(yè)登記和變更登記、和注銷登記的各個(gè)環(huán)節(jié)。③根據(jù)法律法規(guī)，前置性行政審批有兩種形式，政府有關(guān)部門的審批文件和專業(yè)管理部門核發(fā)的許可證、資質(zhì)證等資格證書。必要的行政審批是保障公共安全、人民健康、保護(hù)重要資源和生態(tài)環(huán)境的利器，但物極必反，過多過濫的的現(xiàn)狀令良好的初衷結(jié)出了惡果。由于缺乏有效的法律約束，目前登記時(shí)涉及到前置審批已多達(dá)兩百多種，除法律法規(guī)設(shè)定的審批外，眾多的規(guī)章、“紅頭文件”等也擠身其中。這不僅抬高了企業(yè)設(shè)立的門檻，增大了企業(yè)變更的成本，收費(fèi)化趨勢(shì)也加重了投資者的負(fù)擔(dān)，極大地冷卻了投資者的投資熱情，而一部分部門只審批不管理，將審批簡(jiǎn)單等同于“蓋章發(fā)證收費(fèi)”的作風(fēng)更是民怨沸騰，加之行業(yè)利益和部門利益的驅(qū)動(dòng)，認(rèn)為地限制社會(huì)資本，尤其是民間資本的進(jìn)入，強(qiáng)化了行業(yè)壁壘。在核準(zhǔn)制逐漸弱化的大趨勢(shì)下，前置性行政審批的大量存在已構(gòu)成對(duì)現(xiàn)代商事登記制度的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。盡管隨著《行政許可法》的實(shí)施，此問題有望改觀，但前置審批作為商事登記制度的一項(xiàng)基本制度在我國(guó)卻還看不出有絲毫松動(dòng)的跡象。④

　?。ㄋ模┲黧w資格與經(jīng)營(yíng)資格合二為一，市場(chǎng)主體退出機(jī)制不規(guī)范

　　源于我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)理論和法律規(guī)范設(shè)計(jì)并不注意區(qū)分公法和私法的問題，兼計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的管理型立法的思路，造成了我國(guó)現(xiàn)行注冊(cè)登記效力的統(tǒng)一主義立法模型，⑤即要成立一企業(yè)，不僅要具備法律法規(guī)所規(guī)定的主體要件如名稱、資金、住所、組織形式等，同時(shí)還要兼?zhèn)鋽M經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的許可證等，登記機(jī)關(guān)才能予以核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。易言之，也即營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有雙重證明功能：不僅證明企業(yè)的主體資格也證明企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資格。這種將兩者捆綁在一起的做法，使得實(shí)踐中產(chǎn)生了難以解釋的困惑和嚴(yán)重的弊端。依此思維，如果企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則此時(shí)不僅會(huì)導(dǎo)致主體營(yíng)業(yè)能力的喪失，而且會(huì)導(dǎo)致主體資格的消亡。但如此則會(huì)出現(xiàn)以下問題：如果企業(yè)的法人資格因此而終止，則清算階段的法人將不再是法人，也就不能以企業(yè)的財(cái)產(chǎn)對(duì)外獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任，也無法以獨(dú)立的主體資格對(duì)外主張權(quán)利，清算企業(yè)不僅自身的權(quán)益難以維護(hù)，清算事務(wù)難以正常進(jìn)行，也為企業(yè)惡意逃債提供了可乘之機(jī)，也徒增司法上的困難。統(tǒng)一主義立法模型缺乏其潛在的制度合理性，已為學(xué)界所唾棄，但出于制度慣性，并未發(fā)生根本性的改變。

　?。ㄎ澹┲厥虑鞍殃P(guān)，輕事后監(jiān)管，重靜態(tài)管理輕動(dòng)態(tài)監(jiān)管

　　就整個(gè)商事登記程序而言，目前絕大多數(shù)國(guó)家都采用通用的市場(chǎng)準(zhǔn)入原則，對(duì)商事登記的監(jiān)管不限于對(duì)商事主體的被動(dòng)的靜態(tài)管理上，而重在對(duì)商事主體的動(dòng)態(tài)經(jīng)營(yíng)行為的主動(dòng)監(jiān)管上。相反，我國(guó)的現(xiàn)行商事登記制度卻將監(jiān)管的重心放在企業(yè)的準(zhǔn)入監(jiān)管上，不僅程序煩瑣，而且條件嚴(yán)格，但在企業(yè)成立后的后續(xù)監(jiān)管則通常被忽視。盡管我國(guó)現(xiàn)行商事登記制度確立了年檢制度，但由于不實(shí)登記責(zé)任制度（包括登記人員個(gè)人責(zé)任制）及登記薄和相關(guān)文件管理制度的欠缺，使所謂的年檢制度也多流于形式。這種重企業(yè)出生、輕企業(yè)死亡的認(rèn)知和制度設(shè)計(jì)，使商事登記為社會(huì)公眾提供商事主體信用和經(jīng)營(yíng)基本情況的基本功能難以得到真正體現(xiàn)，導(dǎo)致登記信息共信力的削弱。

　　我國(guó)商事登記制度現(xiàn)狀的成因是多方面。深究起來，既有體制方面的原因，也有認(rèn)識(shí)方面的原因。筆者認(rèn)為主要包括以下幾個(gè)方面的原因：

　　其一是經(jīng)濟(jì)體制方面的原因。經(jīng)濟(jì)形態(tài)決定了一定社會(huì)的法律文化精神，而法律文化精神作為一定社會(huì)法律價(jià)值指向，作為法律文化系統(tǒng)的深層次結(jié)構(gòu)，它決定了法律規(guī)范-制度體系運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)社會(huì)調(diào)控功能的價(jià)值目標(biāo)和功能指向。⑥我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的特定歷史背景必然在商事登記制度的設(shè)計(jì)上烙下深深的痕記。柔弱的商品經(jīng)濟(jì)是結(jié)不出現(xiàn)代意義自商事登記這枚碩果的，制度成長(zhǎng)的原動(dòng)力-商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展的欠缺，是導(dǎo)致商事登記制度難以體現(xiàn)以“商”為本的商法內(nèi)涵和精髓的根本原因。盡管我國(guó)正在走出公權(quán)力無所不在的時(shí)代，權(quán)利日益從權(quán)力中獲得釋放，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和相關(guān)精神的日益滲透，對(duì)商事登記立法性質(zhì)、功能認(rèn)識(shí)的偏差已有所糾正，但新體制的確立絕非坦途大道，意識(shí)形態(tài)層面的影響是深遠(yuǎn)且隱性的，要肅清其“源自墳?zāi)怪薪y(tǒng)治”并非易事，前置審批文件和許可證屢禁不止和不斷回潮的現(xiàn)實(shí)即為明證。

　　其二是立法體制方面的原因。我國(guó)現(xiàn)行立法體制實(shí)際上受行政體制的制約，除基本法系由全國(guó)人大常委會(huì)起草外，多數(shù)單行法及實(shí)施條例均由國(guó)務(wù)院所屬部委負(fù)責(zé)起草，而負(fù)責(zé)起草的部委往往不可能從全局考慮，而是較多地突出和照顧本部門、本系統(tǒng)的利益，弱化憲法、法律賦予公民和法人的權(quán)利，強(qiáng)化部門職權(quán)。我國(guó)現(xiàn)行商事登記法律文件主要出自工商行政管理局和國(guó)務(wù)院，工商行政管理機(jī)關(guān)不僅是有著自己行政利益目標(biāo)的主體，而且也是管理市場(chǎng)和商業(yè)登記的主體，這種身份注定了其制作的法律文件必然要偏向政府管理利益目標(biāo)，而有可能忽視市場(chǎng)的需求和當(dāng)事人權(quán)益的立法維護(hù)。

　　其三是部門利益的驅(qū)動(dòng)。在部門利益、本位利益日益法律化的今天，用行政手段代替私法自治，強(qiáng)調(diào)“國(guó)家利益”，漠視市場(chǎng)主體權(quán)益，幻想用管理者之手取代看不見的手，除固有的思維慣性外，還蘊(yùn)藏著巨大的利益驅(qū)動(dòng)。執(zhí)法部門利益是行政審批大量增加，阻礙現(xiàn)代商事登記制度有效建立的一個(gè)很重要的因素。盡管從應(yīng)然層面講，政府部門是作為謀取公共利益的權(quán)力組織而存在，但由追求自身利益的理性個(gè)人所組成的客觀現(xiàn)實(shí)，使其不可避免地沾染上了經(jīng)濟(jì)特質(zhì)，利用行政權(quán)力爭(zhēng)取部門利益的行為時(shí)有發(fā)生。辦證、審批或蓋章意味著收費(fèi)，權(quán)力含金量越高，隱含著的尋租市場(chǎng)就越繁榮。利益的誘不可擋和給企業(yè)松綁會(huì)直接導(dǎo)致利益化為幻影的切膚之痛，使一些主管機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)放權(quán)持抵觸態(tài)度，加大了商事登記制度改革的阻力。

　　最后，商法理論研究的薄弱也是導(dǎo)致商事登記制度難以形成有機(jī)體系的一個(gè)很重要的原因。任何立法都無法全然超脫自己所處的時(shí)代。在學(xué)界尚不清楚何為“商”的情況下，苛求立法機(jī)關(guān)或有關(guān)部門制定一套統(tǒng)一、完整、協(xié)調(diào)，并充滿現(xiàn)代理念的商事登記制度，顯然是荒唐可笑?，F(xiàn)代商事登記制度的構(gòu)建離不開成如的商法理論的強(qiáng)力支撐。

　　二、商事登記統(tǒng)一立法：法治時(shí)代的客觀要求

　　缺乏足夠合理性和正當(dāng)性的法律本身，是趨向于誘致或迫使民眾蔑視法律的尊嚴(yán)的。統(tǒng)一和改革商事登記立法已成為法治時(shí)代的強(qiáng)烈需求。

　　首先，現(xiàn)行立法狀況不僅帶來了立法內(nèi)容上協(xié)調(diào)統(tǒng)一和精練的困難，妨礙了商事登記制度有機(jī)體系的構(gòu)建，事理一致性的缺乏，也增大了立法成本、協(xié)調(diào)成本、維護(hù)成本和學(xué)習(xí)成本，極其不利于商事主體的守法和執(zhí)法主體的監(jiān)督管理，采取統(tǒng)一立法，減少法律資源浪費(fèi)，增加法理一致性，消除法律內(nèi)容冗繁復(fù)雜矛盾的弊端、掃除盲點(diǎn)、消滅沖突，這成為統(tǒng)一立法的內(nèi)驅(qū)力。

　　其次，貼有身份標(biāo)簽隱含身份歧視的分別立法，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治經(jīng)濟(jì)的要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為一種平等經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，市場(chǎng)主體地位的平等和自由公平競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的優(yōu)位關(guān)注，是其基本特征和永恒追求。新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系模式構(gòu)造著新型秩序的框架，催迫著市場(chǎng)發(fā)展障礙的清除，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)則的統(tǒng)一。唯有統(tǒng)一立法，才能有效跟進(jìn)時(shí)代發(fā)展，也才能與平等的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式相契合。

　　再次，統(tǒng)一立法也是與國(guó)際慣例接軌的需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就其內(nèi)在來說是一種國(guó)際性經(jīng)濟(jì)，國(guó)內(nèi)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)的互接互補(bǔ)必然要求法律的互融互通。世界經(jīng)濟(jì)一體化促使國(guó)際通行規(guī)則成為各國(guó)制定法律的重要參考因素，我國(guó)的入世迫切要求我國(guó)的商事登記制度做出相應(yīng)的修改和調(diào)整，而現(xiàn)行商事登記制度的小修小補(bǔ)是無法適應(yīng)入世要求的。只有提升其立法層次，增加其協(xié)調(diào)性和透明度，才是理智之舉。

　　此外，一部科學(xué)、系統(tǒng)、現(xiàn)代的商事登記法的制定還有助于商事基本法-《商法典》或《商事通則》的形成，有助于商事秩序的進(jìn)一步生成。眾所周知，當(dāng)代中國(guó)正在經(jīng)歷這一場(chǎng)由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的偉大變革，民主政治與“依法治國(guó)”目標(biāo)的提出，進(jìn)一步催發(fā)了人們的權(quán)利意識(shí)，喚起了人們對(duì)法律理性的追求，法律的法典化運(yùn)動(dòng)正是實(shí)現(xiàn)法律形式理性和克服轉(zhuǎn)軌其法律沖突與矛盾的有效途徑。所以面對(duì)中國(guó)民法法典化的高歌猛進(jìn)，商法學(xué)界也在思索著商法法典化的可能性，因?yàn)榧幢闶窃诿穹ǖ涑雠_(tái)之后，在現(xiàn)代商事法律如此發(fā)達(dá)的社會(huì)中，一部民法典將無法涵括商法的所有內(nèi)容，大量游離于民法典而獨(dú)立存在的商事法規(guī)應(yīng)當(dāng)如何整合是我們必須考慮的問題。盡管以法典為代表成文法不可避免的局限性的客觀存在，確實(shí)早已打破了理性指導(dǎo)下法典萬能的神話，但在大陸法系國(guó)家法典仍然具有非同尋常的意義也無庸置疑的事實(shí)，因此我們無須懷疑商法典，至少是體現(xiàn)商法基本理念和基本規(guī)則的《商事通則》的存在價(jià)值。然而，正如我國(guó)商法學(xué)界所普遍認(rèn)同的那樣，雖然制定一個(gè)涵括商法基本規(guī)范的商法典并無理論上的障礙，但卻存在著諸多的技術(shù)難題，商法典的制定并非指日可待，相反需要學(xué)界更進(jìn)一步的深入論證，而商事登記統(tǒng)一立法的時(shí)機(jī)已經(jīng)基本具備，因此，統(tǒng)一商事登記立法不僅有助于克服當(dāng)前商事登記立法雜亂、重疊、相互沖突和不協(xié)調(diào)，還有助于商法理論的進(jìn)一步提升，為商事基本法的出臺(tái)提供經(jīng)驗(yàn)和素材。

　　三、商事登記立法應(yīng)著重解決的幾個(gè)理論問題

　　商事登記立法的現(xiàn)代化首先需要的是觀念的現(xiàn)代化。為此，需要著重解決以下幾個(gè)方面的認(rèn)識(shí)問題。

　?。ㄒ唬┥淌碌怯浀哪康呐c功能

　　關(guān)于商事登記的性質(zhì)，學(xué)界素有爭(zhēng)議，公法行為說、私法行為說及復(fù)合行為說各有市場(chǎng)⑦然商事登記的性質(zhì)取決于商事登記的目的，而對(duì)商事登記的目的與功能的不同理解則直接影響或決定著其價(jià)值定位及具體的制度安排，因此對(duì)其探討有著深刻的現(xiàn)實(shí)意義。

　　談及商事登記的目的和功能，學(xué)界的認(rèn)識(shí)大體有三：通過彰顯商事主體的經(jīng)營(yíng)身份、經(jīng)營(yíng)狀況和經(jīng)營(yíng)能力等，昭示其商業(yè)信用；保護(hù)商主體的交易安全和社會(huì)公眾的合法權(quán)益；是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控、對(duì)商主體進(jìn)行稅收征繳、對(duì)市場(chǎng)行為進(jìn)行監(jiān)管的有效手段。大家均承認(rèn)其既具有明顯的私法意義上的功能，也具有強(qiáng)烈的公法意義上的功能。但究竟應(yīng)以何者為價(jià)值重心，則存有明顯的分歧：一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化和突出經(jīng)濟(jì)監(jiān)管目的，如有學(xué)者認(rèn)為，商事登記制度是商法對(duì)營(yíng)利性主體的營(yíng)業(yè)行為實(shí)施公法和私法控制的前提，是保障經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法，實(shí)施公法上管理的需要，即突出其經(jīng)濟(jì)監(jiān)管或統(tǒng)制之功能；⑧ 另一種觀點(diǎn)則強(qiáng)調(diào)應(yīng)彰顯其信息公示的目的。⑨筆者認(rèn)為，商事登記制度具有復(fù)合性的功能，但在現(xiàn)代社會(huì)，信息公示并透過其實(shí)現(xiàn)確保交易安全則是其最為根本的目的和最為核心的功能。我們完全認(rèn)同“隨著準(zhǔn)則主義在世界各國(guó)的普遍采用，商事登記制度的目的也隨之實(shí)現(xiàn)了由經(jīng)濟(jì)監(jiān)管向信息公示的轉(zhuǎn)移”的觀點(diǎn)⑩。因?yàn)樯谭ü咀⒁庠瓌t和公司設(shè)立原則的變遷，畢竟充分說明了這一點(diǎn)。如果說在特許和核準(zhǔn)主義階段，實(shí)施商事登記制度異化為國(guó)家實(shí)施嚴(yán)格市場(chǎng)準(zhǔn)入控制和市場(chǎng)行位監(jiān)管的工具和手段的話，則在無須前置審批、登記與設(shè)立許可徹底脫鉤的準(zhǔn)則主義階段，信息公示目的則無疑應(yīng)該成為其最為核心的目的。明確這一點(diǎn)，這對(duì)于推行市場(chǎng)化改革中的我國(guó)商事登記立法而言，具有更為重要的意義。

　　長(zhǎng)期以來，由于受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)觀念的影響，我國(guó)商事登記立法管理法或經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法色彩十分濃厚，其私法屬性之一面被完全掩蓋，私法功能被嚴(yán)重忽略。因此，弱化其管理法的色彩，純化其目的，彰顯其信息披露與公示的功能，應(yīng)是我們?cè)谥贫ńy(tǒng)一商事登記立法時(shí)應(yīng)該采取的基本態(tài)度。這既是政府角色變遷的客觀需要，也是公法服務(wù)于私法，公法價(jià)值皈依于私法價(jià)值的必然邏輯。

　　（二）強(qiáng)制登記主義及其存廢

　　根據(jù)商事主體資格的取得是否以商事登記為要件，現(xiàn)代商事登記制度有強(qiáng)制登記主義和任意登記主義之分。任何欲從事營(yíng)利性活動(dòng)的當(dāng)事人只有在履行了商事登記手續(xù)后，方可取得商事主體資格和特定范圍的商事能力者，為強(qiáng)制登記主義；而不將商事登記作為商事主體或能力取得邏輯前提者，為任意登記主義。我國(guó)目前采取的是制登記主義，即凡是從事工商經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的任何組織和個(gè)人，必須履行登記手續(xù)，方能開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，否則，不僅不能取得法律的保護(hù)，還要受到法律的制裁。那么，強(qiáng)制登記主義與企業(yè)自由的市場(chǎng)要求是否悖離？在未來的商事登記法中，這一原則是否予以堅(jiān)持？這也是我們需要考慮和回答的問題。

　　嚴(yán)格講，強(qiáng)制登記主義與企業(yè)自由原則是不完全契合的，所以在早期資本主義階段，不少國(guó)家并不主張采取強(qiáng)制登記主義，而是實(shí)行任意登記主義。但基于對(duì)交易安全和交易秩序的維護(hù)，及商事交易便捷對(duì)外觀主義和公示制度的強(qiáng)烈需求，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家多采用強(qiáng)制登記主義。即便仍然采用任意登記主義的國(guó)家，在法律上雖不將商事登記作為商主體資格或能力取得之邏輯前提，但規(guī)定未進(jìn)行商事登記者從事的營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不具有對(duì)抗善意第三人的效力，從而促使商主體主動(dòng)履行商事登記程序。？而且，商法中的任意登記主義從來就不意味著免除商事登記制度對(duì)商事主體的控制，它仍以認(rèn)定商事登記之必要為基礎(chǔ)，只不過從事營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)的當(dāng)事人可依法先行開業(yè)，然后再履行商事登記手續(xù)。即凡欲從事營(yíng)利性行為者，原則上也須履行商事登記手續(xù)，不過僅對(duì)當(dāng)事人商事能力資格的確認(rèn)采取某種彈性規(guī)則。？由此來看，強(qiáng)制登記主義與任意登記主義之間的區(qū)分并非絕對(duì)。強(qiáng)制登記主義與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序要求更為吻合，所以，我國(guó)現(xiàn)行商事登記制度中強(qiáng)制登記主義在未來的商事登記法應(yīng)該繼續(xù)予以保留。

　　此外，有人認(rèn)為現(xiàn)代商法已從早期的商人法轉(zhuǎn)向現(xiàn)代商行為法，商主體的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在于其從事的商行為，通過商事登記確認(rèn)商事主體資格已喪失其意義。但這并不意味著商法取消了對(duì)商主體的登記要求，也不能構(gòu)成質(zhì)疑強(qiáng)制登記主義的理由。畢竟，簡(jiǎn)單地依據(jù)商行為常常無法認(rèn)定新設(shè)主體的營(yíng)利性活動(dòng)是否構(gòu)成商行為、何時(shí)構(gòu)成商行為。從法律上說，商事主體資格的取得仍然有賴于商事登記制度。商事登記這一創(chuàng)設(shè)商事主體的法律事實(shí)既決定著商事主體商事能力的起始，也決定著特定商事主體的具體營(yíng)業(yè)范圍。雖然現(xiàn)代不少國(guó)家原則上認(rèn)可非商人從事商行為，但從事連續(xù)商事營(yíng)業(yè)的個(gè)人或組織，均可經(jīng)過法定程序成為商法意義上的商人。可見，“現(xiàn)代各國(guó)所奉行的商行為法立場(chǎng)不過是賦予一切民事主體以選擇從事商行為的自由，且以商事登記的核準(zhǔn)制取得了等級(jí)社會(huì)中的特許制”？

　　不過筆者認(rèn)為，雖然強(qiáng)制登記主義在我國(guó)仍有長(zhǎng)期存在的必要，但在強(qiáng)制登記主義的適用范圍或強(qiáng)制登記的對(duì)象上則不應(yīng)該無所不包，而應(yīng)有所限制。就絕大多數(shù)國(guó)家的立法來看，強(qiáng)制登記主要適用于從事連續(xù)商事營(yíng)業(yè)的組織和個(gè)人，至于臨時(shí)性設(shè)攤者則大多被排除在商事登記的范圍之外。此外，還有部分國(guó)家和地區(qū)對(duì)小規(guī)模經(jīng)營(yíng)者也采取了靈活規(guī)定。？筆者認(rèn)為，我國(guó)的強(qiáng)制性商事登記的適用范圍也只能適用于固定、連續(xù)地從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)和個(gè)人，對(duì)于沿門沿街叫賣者、商場(chǎng)外臨時(shí)性設(shè)攤經(jīng)營(yíng)者、主要用于自己基本生活需要的家庭農(nóng)、林、牧、業(yè)需要者，包括農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶等？不必納入強(qiáng)制登記的范圍，因?yàn)檫@些主體所實(shí)施的行為盡管具有一定的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，但很難說是現(xiàn)代意義上的商行為。

　?。ㄈ┖藴?zhǔn)制的適用范圍

　　隨著我國(guó)市場(chǎng)化進(jìn)程的加快，核準(zhǔn)制的適用范圍必然會(huì)大大縮減，所以這一問題既非商事登記立法本身所能夠解決的，也非商事登記立法所應(yīng)特別擔(dān)憂的。但作為與登記制度相關(guān)的一種制度，其存廢理應(yīng)得到大家的關(guān)注，這畢竟涉及基本登記程序的設(shè)計(jì)。應(yīng)該肯定的是，未來的商事登記立法必將取消目前所存在的按照所有制形式確定企業(yè)類型并進(jìn)而決定不同的登記審批程序的做法。除事關(guān)國(guó)計(jì)民生和國(guó)家安全的特殊行業(yè)和領(lǐng)域，如飲食、制藥、煙草、礦產(chǎn)、文物、文化、金融保險(xiǎn)、證券等外，一般行業(yè)均應(yīng)采取準(zhǔn)則主義，以簡(jiǎn)化登記程序。即準(zhǔn)則制為商事登記的基礎(chǔ)，行政核準(zhǔn)制為其例外。

　?。ㄋ模┥淌碌怯浿械膶?shí)質(zhì)審查與形式審查

　　商事登記一般分為申請(qǐng)、審查、登記和公告四項(xiàng)主要程序。關(guān)于審查行為存在著形式審查、實(shí)質(zhì)審查和折中審查三種立法例：形式審查，即登記機(jī)關(guān)僅僅對(duì)申請(qǐng)者所提交的申請(qǐng)從是否符合法律要求的角度進(jìn)行審查，而不對(duì)登記事項(xiàng)的真?zhèn)芜M(jìn)行調(diào)查核實(shí)；實(shí)質(zhì)審查，則要求登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)者所提交的申請(qǐng)不僅從形式上審查其是否合法，而且要對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)的真?zhèn)芜M(jìn)行審查；折中審查，則是登記機(jī)關(guān)對(duì)登記事項(xiàng)有重點(diǎn)地進(jìn)行審查，尤其是對(duì)有疑問的事項(xiàng)予以審查，如果發(fā)現(xiàn)有不實(shí)之處得依職權(quán)拒絕登記。我國(guó)目前采取的是全面審查制，也即實(shí)質(zhì)審查制。即要求登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)者是否具備法定條件進(jìn)行全面、實(shí)質(zhì)的審查。？

　　對(duì)于實(shí)質(zhì)審查主義，我國(guó)理論界有著一種說不出的情結(jié)。因?yàn)楸Ｕ辖灰装踩蟮怯洐C(jī)關(guān)對(duì)登記材料的真實(shí)性和合法性進(jìn)行嚴(yán)格審查，及時(shí)制止可能危及其他交易主體的不合格的市場(chǎng)主體的進(jìn)入，加之，我國(guó)目前信用體系建設(shè)的滯后，使人們很難下決心將實(shí)質(zhì)審查主義棄而不用；但增進(jìn)交易效率的訴求又客觀上要求一切登記機(jī)關(guān)盡可能地降低準(zhǔn)入門檻，簡(jiǎn)化登記程序，盡可能地為市場(chǎng)主體提供便利，而實(shí)質(zhì)審查主義顯然因其低效和導(dǎo)致的權(quán)力尋租而為世人所詬病。于是，最近有人自然將目光轉(zhuǎn)向了所謂的折中審查主義，認(rèn)為其是一種最優(yōu)的制度選擇。但無論是堅(jiān)持實(shí)質(zhì)審查主義還是采用形式審查主義，對(duì)堅(jiān)決反對(duì)形式審查主義在中國(guó)的推行，認(rèn)為其有悖商事登記精神？

　　然而，相對(duì)于實(shí)質(zhì)審查主義和折中審查主義，筆者更傾向于實(shí)行形式審查主義。即登記事項(xiàng)及相關(guān)文件的真實(shí)性由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)，登記機(jī)關(guān)除法律另有規(guī)定外，只對(duì)其完整性、形式合法性負(fù)審查責(zé)任。其理由在于：首先，由于商事登記的結(jié)果和利益直接歸屬于申請(qǐng)人，要求申請(qǐng)人對(duì)真實(shí)性負(fù)責(zé)，體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)的均衡，符合公平正義的法則；其次，符合市場(chǎng)準(zhǔn)入便捷高效的要求，也體現(xiàn)出信任公眾之管理思想，契合我國(guó)正在確立的行政管理以事后監(jiān)管為主的原則，由此還可以培育社會(huì)良好的自律精神。而實(shí)質(zhì)審查主義之所以應(yīng)予以廢止，并非完全在于其對(duì)效率的漠視，其根本原因還在于其對(duì)登記機(jī)關(guān)能力的盲目信任及登記機(jī)關(guān)權(quán)利義務(wù)配置之困難。筆者無意否認(rèn)登記信息真實(shí)的必要性，可問題的關(guān)鍵在于，在申請(qǐng)材料的真實(shí)性的掌握上，顯然申請(qǐng)人比登記機(jī)關(guān)更具有優(yōu)勢(shì)，而靠登記機(jī)關(guān)有限的人力與財(cái)力與申請(qǐng)人進(jìn)行博弈，只會(huì)演繹出一場(chǎng)貓捉鼠的游戲，最終使制度設(shè)計(jì)淪為立法上的烏托邦。由于實(shí)質(zhì)審查對(duì)于登記機(jī)關(guān)來講確有勉為其難之處，所以在權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的均衡設(shè)計(jì)上就出現(xiàn)了一個(gè)無法解決的難題：既然不可能處處核實(shí)，那么在登記機(jī)關(guān)勉為其難的情況下，對(duì)登記機(jī)關(guān)失察行為追究責(zé)任就過于嚴(yán)苛，只好放棄相關(guān)責(zé)任的追究，從而使原有的義務(wù)就轉(zhuǎn)化為單純的權(quán)力，其結(jié)果自然是不僅實(shí)質(zhì)審查流于形式，而且尋租的可能大增；當(dāng)然，我們可以通過強(qiáng)化登記機(jī)關(guān)及登記人員的責(zé)任來避免實(shí)質(zhì)審查審查制度流于形式，但責(zé)任強(qiáng)化的結(jié)果卻又使登記機(jī)關(guān)必然采取相應(yīng)的預(yù)期反映-太多的責(zé)任一定會(huì)導(dǎo)致其對(duì)企業(yè)申請(qǐng)行為設(shè)置更多的限制，登記效率更低，這同樣是社會(huì)所不能容忍和承受的，而且，登記機(jī)關(guān)借權(quán)力尋租以求得利益平衡的現(xiàn)象同樣會(huì)大增。嚴(yán)格、全面的實(shí)質(zhì)審查并沒有換來信用秩序有效建立的無情現(xiàn)實(shí)已經(jīng)充分證明實(shí)質(zhì)登記主義的理性設(shè)計(jì)與制度現(xiàn)實(shí)之間的巨大反差。此外，實(shí)質(zhì)審查制度確立的初衷希冀借政府之力為社會(huì)阻擋不合格之商事主體的進(jìn)入，但卻忽視了市場(chǎng)淘汰機(jī)制對(duì)虛假現(xiàn)象的懲罰作用，以政府代替市場(chǎng)主體的評(píng)判，這樣如果登記機(jī)關(guān)不履行登記義務(wù)，不僅對(duì)社會(huì)公眾具有更大的欺騙和誤導(dǎo)性，也極易導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)市場(chǎng)主體真實(shí)性期望的落空，其危害更甚。

　　筆者同樣不贊成實(shí)行折中制。盡管這種審查主義從形式看，似乎有效地解決了效率與安全之間地關(guān)系，具有極大地優(yōu)越性。但若仔細(xì)推敲，折中審查制存在著更大的弊端。首先，折中審查制并沒有改變民眾對(duì)政府擔(dān)保市場(chǎng)主體真實(shí)性的預(yù)期，其本質(zhì)上仍然是實(shí)質(zhì)審查制思想的一種延伸。其次， “對(duì)有疑問的事項(xiàng)予以審查，如果發(fā)現(xiàn)有不實(shí)之處得依職權(quán)拒絕登記”，其實(shí)質(zhì)是免除了登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)，卻賦予了登記機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力，增加登記機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，權(quán)利義務(wù)配置的失衡更有違責(zé)權(quán)義相一致的法治精神。因此，折中審查制若沒有很好的制度設(shè)計(jì)，不僅不能發(fā)揮其所謂的優(yōu)勢(shì)，相反會(huì)成為集兩種制度弊端于一體的不當(dāng)嫁接的怪物。因而對(duì)折中審查制，我們不能盲目推崇。

　　至于形式審查主義緣何會(huì)有違商事登記精神，我們不得而知。依筆者愚見，所謂的商事登記精神無外乎商事主體信息的強(qiáng)制公開與真實(shí)披露。形式審查主義，同樣體現(xiàn)了這一原則，唯一的差別僅在于信息真實(shí)的擔(dān)保責(zé)任在于申請(qǐng)人還是在政府。既然政府擔(dān)保信息真實(shí)并不完全具備現(xiàn)實(shí)可行性，自無強(qiáng)行推行的必要。

　　反對(duì)實(shí)行形式審查制的同志可能會(huì)認(rèn)為，西方發(fā)達(dá)國(guó)家所實(shí)行的形式審查主義是以完善的經(jīng)濟(jì)法律制度、健全的社會(huì)誠(chéng)信體系、強(qiáng)大的信息網(wǎng)絡(luò)為支撐，以事后管得住為保障的，而我國(guó)的法律環(huán)境和社會(huì)信用基礎(chǔ)與發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家存在較大的差距，因而缺乏實(shí)行形式審查主義的客觀環(huán)境。筆者認(rèn)為，囿于我國(guó)當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的幼稚性，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在上述推行形式審查主義的不利因素，但如前所述，信息披露的真實(shí)與否并不能單純?nèi)Q于政府的審查行為，而更多地取決于相關(guān)制度的健全（如失信懲罰機(jī)制的建立）及商事主體自身誠(chéng)信意識(shí)的提高及社會(huì)公眾自我判斷與保護(hù)能力的培育。相反，過于寄希望或依賴于政府的資信審查機(jī)制，反有礙于整個(gè)社會(huì)信用意識(shí)的提升和披露機(jī)制的強(qiáng)化。商事登記制度只不過是為商事主體提供了一個(gè)讓社會(huì)了解自己的一個(gè)平臺(tái)，難以承載更多的負(fù)重。形式審查制度自身可能引發(fā)的問題，應(yīng)該可以通過包括虛假登記處罰制度、不良行為公示與告戒制度等配套制度加以解決。一句話，全能政府的“國(guó)家拜物教”的社會(huì)心理應(yīng)該被打破，惟如此，社會(huì)肌體發(fā)育和社會(huì)自我管理能力才能得以不斷增強(qiáng)。

　　（五）主體資格與經(jīng)營(yíng)資格的分合問題

　　針對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照在現(xiàn)行制度安排上擔(dān)負(fù)著商事主體主體資格和經(jīng)營(yíng)資格的雙重證明作用，并由用營(yíng)業(yè)執(zhí)照取得注冊(cè)文件的做法，我國(guó)商法學(xué)者蔣大興提出了尖銳的批評(píng)，并提出了又由“統(tǒng)一主義”走向分離主義的解決思路，在具體模式選擇上提出了“全面分離主義”和“部分分離主義”的設(shè)計(jì)，并得到我國(guó)著名商法學(xué)家范健教授的認(rèn)同。？所謂“全面分離主義”立法模型，即將核準(zhǔn)登記視為企業(yè)取得主體資格的程序，而將營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)視為取得營(yíng)業(yè)資格的程序，同時(shí)建立兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的證明體系，即注冊(cè)證作為其商事主體資格的證明，而營(yíng)業(yè)執(zhí)照作為其營(yíng)業(yè)資格和營(yíng)業(yè)權(quán)的證明；而“部分分離主義”的思路，是指企業(yè)等只要經(jīng)過登記即能合法成立，取得主體資格，此登記本身已經(jīng)包含對(duì)企業(yè)一般經(jīng)營(yíng)資格和能力的認(rèn)可，無需單獨(dú)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照加以證明，而若欲經(jīng)營(yíng)國(guó)際管制項(xiàng)目，則應(yīng)經(jīng)過政府有關(guān)部門的審批，由此頒發(fā)營(yíng)業(yè)許可證。由于此種營(yíng)業(yè)許可已經(jīng)屬于行政許可的范圍，故已非商事登記的范疇，且不應(yīng)作為登記的前置程序，而只能作為后置程序。就兩種模式而言，上述學(xué)者更傾向于后者，認(rèn)為在經(jīng)營(yíng)范圍管制弱化的背景下，后者更具有先進(jìn)性。？鑒于統(tǒng)一主義立法模式的種種弊病，再兼近年來公私法觀念深入人心，筆者認(rèn)為棄統(tǒng)一主義采分離主義模式已成為必然趨勢(shì)，不過，“全面分離主義”可能更具科學(xué)性。因?yàn)榫腿魏沃黧w來講，都具有營(yíng)業(yè)資格和主體資格分離的必要性，有主體資格并不必然具備營(yíng)業(yè)資格，喪失營(yíng)業(yè)資格并不必然喪失主體資格。盡管從理論上講，一般商事主體取得主體營(yíng)業(yè)資格的同時(shí)也就同時(shí)具備了營(yíng)業(yè)資格和營(yíng)業(yè)能力，注冊(cè)證可以兼具其營(yíng)業(yè)資格的證明作用，但我們并不能完全排除，因其存有違法行為而被剝奪經(jīng)營(yíng)資格的可能，在其營(yíng)業(yè)資格喪失的情況下，企業(yè)就進(jìn)入清算階段，可此時(shí)其并沒有喪失其主體資格，其注冊(cè)證仍然不能被收繳。相反，一個(gè)注冊(cè)證來同時(shí)證明其主體資格和經(jīng)營(yíng)資格，同樣難以解決社會(huì)生活中各種復(fù)雜的社會(huì)問題。所以，“全面分離主義”的模式才更具合理性，也更易為社會(huì)所接受。這絕不是“有限政府”貫徹與否的問題。

　　四、結(jié)語

　　我國(guó)的商事登記制度已經(jīng)到了必須徹底檢討的地步，現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催迫著制度的創(chuàng)新和立法的統(tǒng)一。毫無疑問，經(jīng)濟(jì)體制、立法體制、部門利益及制度的自我強(qiáng)化等在構(gòu)成商事登記現(xiàn)狀原因的同時(shí)，也將是現(xiàn)代商事登記立法構(gòu)建過程中必須逾越的障礙。要重構(gòu)我國(guó)商事登記制度首要的是商事登記目的和功能進(jìn)行重新解讀和定位，實(shí)現(xiàn)從經(jīng)濟(jì)管制到信息公示的轉(zhuǎn)移。相應(yīng)地需要一些原則和制度變遷予以呼應(yīng)，包括：從按所有制性質(zhì)和責(zé)任形式劃分企業(yè)類型的多重標(biāo)準(zhǔn)向按責(zé)任形式劃分的單一標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)換；從核準(zhǔn)制向準(zhǔn)則制的轉(zhuǎn)移；從實(shí)質(zhì)審查向形式審查的轉(zhuǎn)變；從主體資格和經(jīng)營(yíng)資格的合一向分離的改變等。當(dāng)然，這一切都離不開，“有限政府”理念的穩(wěn)固樹立，離不開登記機(jī)關(guān)及其他政府機(jī)關(guān)服務(wù)意識(shí)的增加和工作作風(fēng)的轉(zhuǎn)換。但我們堅(jiān)信，商事登記統(tǒng)一立法的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，欠缺的只是部門利益與行業(yè)利益的自我放棄，因此，我們呼吁并熱切期盼著一部科學(xué)、先進(jìn)的商事登記立法的早日問世。

　　附

　　[①] 參見李金澤、劉楠：《我國(guó)商事登記立法亟待完善》，載中國(guó)人民大學(xué)書報(bào)資料復(fù)印中心：《復(fù)印資料·經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》1999年第10期。

　　[②] 參見謝非：《德國(guó)商事登記法律制度的沿革》，載中國(guó)人民大學(xué)書報(bào)資料復(fù)印中心：《復(fù)印資料·民商法》2000年第12期。

　　[③] 《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第14條、第15條、第18條、第19條。

　　[④] 為了配合《行政許可法》的實(shí)施，最近國(guó)家工商管理總局頒發(fā)了《企業(yè)登記程序規(guī)定》、《企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定》，修訂了《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》、《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》。但《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》卻沒有作出任何調(diào)整。

　　[⑤] 蔣大興、章琦：《從統(tǒng)一主義走向分離主義：企業(yè)登記效力立法改革研究》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》，2000年（秋季卷），第878頁(yè)。

　　[⑥] 劉旺洪：《經(jīng)濟(jì)形態(tài)與法律效益之關(guān)聯(lián)考察》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》，1994年第2期，第41頁(yè)。

　　[⑦] 參見李金澤、劉楠：《商事登記法律制度研究》，載王保樹主編：《商事法論集》第4卷，法律出版社2001年版，第5-9頁(yè)；吳庭剛、張雅維：《商事登記立法芻議》，載《山東財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第3期；王新泉：《商事登記法律制度研究》（碩士學(xué)位論文），中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院，2001年10月；范建、王建文：《商法論》，高等教育出版社，200年版，第545頁(yè)。張濤、安建須：《商業(yè)登記制度之探析》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2003年第5期。

　　[⑧] 參見林嘉主編：《商法總論教學(xué)參考書》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第165頁(yè)。

　　[⑨] 王遠(yuǎn)明、唐英：《公司登記效力探討》，載《中國(guó)法學(xué)》，2003年第2期，第89頁(yè)。

　　[⑩] 同上注。

　　[11] 詳見范建、王建文：《商法論》，高等教育出版社，2003年版，第549-550頁(yè)。

　　[12] 董安生等編著：《中國(guó)商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第161-162頁(yè)。

　　[13] 林嘉主編：《外國(guó)民商法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第189頁(yè)。

　　[14] 詳見范建、王建文：《商法論》，高等教育出版社，2003年版，第559-560頁(yè)。

　　[15] 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是否應(yīng)該成為商事主體，我國(guó)理論界尚存有分歧，但已有不少教材將其納入商個(gè)人（商事主體）的范疇（詳見施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2003年版，第82頁(yè)；董安生等編著：《中國(guó)商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第169頁(yè)）。

　　[16] 張民安、龔賽紅：《商法總則》，中山大學(xué)出版社2004年版，第351頁(yè)。

　　[17] 參見黎燕：《商法》，第110頁(yè)；任先行、周林彬：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第242頁(yè)。

　　[18] 詳見蔣大興：《公司法的展開與評(píng)判》，法律出版社2001年版，第362-371頁(yè)；范健、王建文：《商法論》，高等教育出版社，2003年版，第595-596頁(yè)。

　　[19] 同上注。

　　武漢大學(xué)法學(xué)院·馮果 柴瑞娟