【出處】《東方法學(xué)》2011年第6期
【摘要】目前，我國勞動(dòng)法沒有明確規(guī)定社會(huì)保險(xiǎn)的民事責(zé)任，從而導(dǎo)致勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或法院在解決勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)糾紛時(shí)處于一個(gè)兩難境地。對于社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系的性質(zhì)，理論上主要有行政契約說、公法之債說、行政處分說等觀點(diǎn)，各國或各地區(qū)的制度實(shí)踐主要有法定的自動(dòng)發(fā)生主義、行政確認(rèn)主義、通知主義、登記繳費(fèi)主義等制度模式。我國當(dāng)前實(shí)踐中采用登記繳費(fèi)主義，將勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)爭議定性為勞動(dòng)爭議，《社會(huì)保險(xiǎn)法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》應(yīng)當(dāng)確立登記繳費(fèi)主義，實(shí)行行政確認(rèn)的專屬主義、回溯主義以及無法辦理登記時(shí)的損害賠償主義，并確立補(bǔ)交規(guī)則、墊付規(guī)則以及用人單位與職工之間社會(huì)保險(xiǎn)糾紛的解決規(guī)則。
【關(guān)鍵詞】社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系；養(yǎng)老保險(xiǎn)；勞動(dòng)爭議；社會(huì)保險(xiǎn)法
【寫作年份】2011年


【正文】

　　一、典型養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛、梳理及問題的提出

　　（一）典型養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛

　　我國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度從20世紀(jì)80年代發(fā)生，由國家保障制向社會(huì)保障制轉(zhuǎn)變，逐漸由國企改革配套措施轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的基本制度。社會(huì)保障制是在國家-單位-個(gè)人利益日益多元化的條件下，雖然仍然由國家主導(dǎo)著社會(huì)保障制度的建構(gòu)，但構(gòu)成中國社會(huì)的各個(gè)組成部分（包括政府、企業(yè)、社團(tuán)與個(gè)人等）卻必須共同分擔(dān)社會(huì)保障責(zé)任，國家通過立法凝聚全民共識來確立社會(huì)保障制度，之后通過社會(huì)化方式來加以實(shí)施，社會(huì)保障成為一個(gè)獨(dú)立于企、事業(yè)單位之外的社會(huì)系統(tǒng)。{1}目前我國已經(jīng)出臺了《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》（1991年）、《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的通知》（1995年）、《關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的決定》（1997年）、《關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的決定》（2005年）等國務(wù)院的規(guī)范性文件，頒布實(shí)施了《勞動(dòng)法》（1994年）、《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》（1999年）、《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》（2004年）等相關(guān)的法律法規(guī)?？梢哉f，我國養(yǎng)老保險(xiǎn)法制化建設(shè)已經(jīng)取得一定的進(jìn)展，政策和法律法規(guī)的實(shí)施已有一定的成效。當(dāng)前我國養(yǎng)老保險(xiǎn)法制建設(shè)正在實(shí)施中立法，在立法中實(shí)施，總結(jié)30年來養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的實(shí)施情況，分析其中存在的問題，可以為《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》以及其他的社會(huì)保障立法提供參考借鑒的作用，有助于進(jìn)一步推動(dòng)中國社會(huì)保障法治建設(shè)

　　正是基于這一目的，筆者通過在中國法院網(wǎng)、北大法寶網(wǎng)、相關(guān)期刊案例分析等收集并詳細(xì)查閱了兩百多個(gè)案例，經(jīng)過歸納總結(jié)，通過下圖表1整理了19起典型的關(guān)于用人單位與勞動(dòng)者之間的養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛的法院案例，試圖分析其中的問題，進(jìn)行理論解析，并提出完善相關(guān)立法的建議。

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　　│序號／案件字號 │案名 │主要案情 │判決（仲裁）結(jié)果│理由和法律依據(jù) │

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　　│ 1 │楊保安訴周口市 │原告系被告單位的職工，被告 │被告償還原告楊 │依據(jù)《民法通則》第106條 │

　　│(2009)川民初字 │電器開關(guān)廠償還 │沒有為原告參加養(yǎng)老保險(xiǎn)原 │保安墊付的養(yǎng)老 │第1款、《勞動(dòng)法》第72條、 │

　　│ 第1879號 │養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)糾紛 │告在辦理退休手續(xù)時(shí)，向社會(huì) │保險(xiǎn)費(fèi)和滯納金 │第73條第I款，被告未為原 │

　　│ │案 │保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，墊 │共計(jì)6898元。 │告繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)當(dāng) │

　　│ │ │付了應(yīng)由被告承擔(dān)的養(yǎng)老保 │ │承擔(dān)民事責(zé)任。 │

　　│ │ │險(xiǎn)金6898元。 │ │ │

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　　│ 2 │閆紅輝等人訴中 │原告閆紅輝、段富榮、周小趁、│仲裁不予受理； │依據(jù)《民法通則》第84條第1 │

　　│(2002)民初字 │國工商銀行溫縣 │朱小霞墊交養(yǎng)老保險(xiǎn)金及利 │法院判決被告應(yīng) │款、第108條、超過申訴時(shí) │

　　│ 第276號 │支行勞動(dòng)保險(xiǎn)待 │息 │付四原告墊交的 │效?！秳趧?dòng)法》第3條第1款、│

　　│ │遇爭議、追索墊交│ │養(yǎng)老保險(xiǎn)金及利 │第72條，原告墊交后即應(yīng)享 │

　　│ │養(yǎng)老保險(xiǎn)金糾紛 │ │息 │有向被告追償?shù)臋?quán)利，雙方 │

　　│ │案 │ │ │之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 │

　　│ │ │ │ │是民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 │

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　　│3 │華文訴明光中學(xué) │2004年9月原告到被告處工 │仲裁不予受理； │存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，也應(yīng) │

　　│ │支付養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi) │作，雙方未簽勞動(dòng)合同，被告 │法院判決支持，基│繳納社會(huì)保險(xiǎn)。 │

　　│ │案 │沒有為原告辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)。 │于原告自己自行 │ │

　　│ │ │ │繳納，被告將該部│ │

　　│ │ │ │分付給原告。 │ │

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　　│ 4 │趙文玲與焦作市 │2007年10月22日，原被告雙方 │仲裁不予受理； │仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為，超過仲裁 │

　　│(2009)解民初字 │三家村釀酒有限 │終止勞動(dòng)關(guān)系，原告按照被告 │法院判決退還。 │時(shí)效。法院認(rèn)為，因用人單 │

　　│ 第579號 │責(zé)任公司勞動(dòng)爭 │的要求，當(dāng)日向勞動(dòng)部門補(bǔ)繳 │ │位不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)生 │

　　│ │議案 │了養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，原告請求被告 │ │的爭議，勞動(dòng)者申請仲裁 │

　　│ │ │退還繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。 │ │應(yīng)不受申訴時(shí)效的限制， │

　　│ │ │ │ │單位應(yīng)承擔(dān)返還義務(wù)。 │

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　　│ 5 │蒯某某訴上海某 │1993年1月至1995年7月期間， │被告為原告繳納 │依法調(diào)解。 │

　　│(2008)崇民初字 │某實(shí)業(yè)總公司養(yǎng) │原告在上海某某實(shí)業(yè)公司工 │1993年1月至1995 │ │

　　│ 第2410號 │老保險(xiǎn)糾紛案 │作，該公司未為原告繳納城鎮(zhèn) │年7月期間的城鎮(zhèn) │ │

　　│ │ │社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 │社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)人民 │ │

　　│ │ │ │幣2797.10元。 │ │

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　　│ 6 │閆紅輝等人訴中 │王小粉、吉玉粉主張單位應(yīng)補(bǔ) │仲裁不予受理； │超過申訴時(shí)效。 │

　　│(2002)溫民初字 │國工商銀行溫縣 │交養(yǎng)老保險(xiǎn)金。 │法院判決被告應(yīng) │依據(jù)《勞動(dòng)法》第72條，單 │

　　│ 第276號 │支行勞動(dòng)保險(xiǎn)待 │ │為原告王補(bǔ)交 │位為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn) │

　　│ │遇爭議、追索墊交│ │1994年元月至 │金的義務(wù)不能免除。 │

　　│ │養(yǎng)老保險(xiǎn)金糾紛 │ │2000年12月單位 │ │

　　│ │案 │ │應(yīng)交的養(yǎng)老保險(xiǎn) │ │

　　│ │ │ │金及利息。 │ │

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　　│ 7 │陳水開訴深圳市 │單位漏繳了原告從1988年1月 │撤銷被告深圳市社│原告因其所在企業(yè)漏交了 │

　　│(2003)深福法行 │社會(huì)保險(xiǎn)管理局 │至1992年7月和1996年12月至 │會(huì)保險(xiǎn)管理局原來│部分養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)向被告申 │

　　│ 初字第110號 │不同意其補(bǔ)交養(yǎng) │1999年6月期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)， │的具體行政行為，│請補(bǔ)交，被告理應(yīng)接受，并 │

　　│ │老保險(xiǎn)費(fèi)案 │2002年9月26日，原告陳水開向 │對原告申請補(bǔ)交養(yǎng)│可比照相關(guān)規(guī)定收取補(bǔ)交 │

　　│ │ │被告申請補(bǔ)交上述期間漏交的 │老保險(xiǎn)費(fèi)作出具體│部分養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的利息或 │

　　│ │ │養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，被告不同意。 │行政行為。 │滯納金。 │

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　　│序號／案件字號 │案名 │主要案情 │判決（仲裁）結(jié)果│理由和法律依據(jù) │

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　　│ 8 │高榮華等訴哈爾濱│簽訂了待崗協(xié)議書，協(xié)議約定 │被告按國家規(guī)定 │依據(jù)《勞動(dòng)法》第70條，被 │

　　│(2000)里民初字 │市北方洗滌用品經(jīng)│在原告待崗期間昊龍公司為原 │的比例為二原告 │告應(yīng)按國家規(guī)定的比例為 │

　　│ 第524號 │銷公司工資、養(yǎng)老│告發(fā)放70％工資及養(yǎng)老保險(xiǎn) │交納社會(huì)養(yǎng)老保 │二原告交納社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn) │

　　│ │保險(xiǎn)金糾紛案 │等，被告沒有繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。│險(xiǎn)金。 │金。 │

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　　│ 9 │沈甲與上海申源 │沈甲于1994年3月在上海申源 │仲裁不予受理； │超過仲裁時(shí)效。 │

　　│(2010)滬二中民 │服裝有限公司社 │服裝有限公司工作，2007年1 │一審判決不予支 │超過時(shí)效，喪失勝訴權(quán)。 │

　　│終字第1195號 │會(huì)保險(xiǎn)糾紛案 │月離職。2009年12月19日，沈 │持。 │ │

　　│ │ │甲申請勞動(dòng)爭議仲裁，要求公 │二審駁回上訴，維│ │

　　│ │ │司補(bǔ)繳其工作期間的社會(huì)保 │持原判。 │ │

　　│ │ │險(xiǎn)費(fèi)。 │ │ │

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　　│ 10 │丁國興訴味島（上│原告于2001年2月至2009年10 │仲裁裁決不予受 │超過仲裁時(shí)效。 │

　　│(2010)浦民初字 │海）工業(yè)有限公司│月在被告處工作，被告為原告 │理； │法院根據(jù)《勞動(dòng)法》第72 │

　　│ 第233號 │社會(huì)保險(xiǎn)糾紛案 │繳納了2002年5月至2009年10 │法院判決被告補(bǔ) │條、第78條，支持原告的訴 │

　　│ │ │月的城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，原告請 │繳2001年3月至 │訟請求，因繳納社會(huì)保險(xiǎn) │

　　│ │ │求被告補(bǔ)繳2001年3月至2002 │2002年4月的城鎮(zhèn) │費(fèi)系行政法上的強(qiáng)制義 │

　　│ │ │年4月的城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 │社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 │務(wù)，被告稱原告的訴訟請 │

　　│ │ │ │ │求超過時(shí)效的抗辯意見， │

　　│ │ │ │ │法院不予采納。 │

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　　│ 11 │上訴人鶴壁市保 │2004年11月至2008年6月，賈 │仲裁裁決保安公司│二審法院認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng) │

　　│(2009)鶴民終字 │安服務(wù)公司與被 │宏祥在保安公司工作。保安公 │補(bǔ)交養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)；│爭議調(diào)解仲裁法》第2條的 │

　　│ 第327號 │上訴人賈宏祥勞 │司未為賈宏祥繳納社會(huì)保險(xiǎn) │一審判決保安公司│規(guī)定，賈宏祥因補(bǔ)交養(yǎng)老保 │

　　│ │動(dòng)爭議糾紛案 │費(fèi)。2009年4月1日，賈宏祥請 │補(bǔ)交養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)；│險(xiǎn)費(fèi)等方面與保安公司產(chǎn) │

　　│ │ │求保安公司補(bǔ)交養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。 │二審駁回上訴，維│生勞動(dòng)爭議，屬于勞動(dòng)爭議 │

　　│ │ │ │持原判。 │仲裁委員會(huì)的受案范圍。 │

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　　│ 12 │翟玉祥與沈陽鐵 │沈鐵分局在行業(yè)統(tǒng)籌期間為 │沈陽市勞動(dòng)爭議 │該申請仲裁的事項(xiàng)不屬于 │

　　│(2004)沈民終字 │路局沈陽鐵路分 │其計(jì)算的養(yǎng)老保險(xiǎn)基數(shù)不正 │仲裁委員會(huì)作出 │勞動(dòng)仲裁受理范圍。 │

　　│ 第1592號 │局養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛 │確，要求沈鐵分局正確確定該 │不予受理通知書；│不屬于人民法院受理的范 │

　　│ │ │期間的繳費(fèi)基數(shù)，重新計(jì)算基 │二審法院駁回起 │圍。 │

　　│ │ │本養(yǎng)老金。 │訴。 │ │

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　　│13 │上海嘉華會(huì)計(jì)師 │俞梅芳與單位就繳納養(yǎng)老金 │上海市社保局裁 │《勞動(dòng)法》第72條，《上海市│

　　│ │事務(wù)所靜安業(yè)務(wù) │數(shù)額發(fā)生爭議，遂向上海市社 │決上海嘉華會(huì)計(jì) │城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)辦法》 │

　　│ │部不服上海市社 │會(huì)保險(xiǎn)管理局申請養(yǎng)老保險(xiǎn) │師事務(wù)所靜安業(yè) │第12條第1款、第2款、第14 │

　　│ │會(huì)保險(xiǎn)管理局養(yǎng) │裁決 │務(wù)部應(yīng)按俞梅芳 │條第1項(xiàng)、第46條。 │

　　│ │老保險(xiǎn)裁決案 │ │實(shí)得工資補(bǔ)繳養(yǎng) │ │

　　│ │ │ │老保險(xiǎn)費(fèi)； │ │

　　│ │ │ │一審法院維持裁 │ │

　　│ │ │ │決； │ │

　　│ │ │ │二審法院駁回上 │ │

　　│ │ │ │訴，維持原判。 │ │

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　　│ 14 │朱某與被告廣東 │被告未按照雙方約定的工資 │仲裁裁決被告為 │《勞動(dòng)法》第3條第1款。 │

　　│(2009)普民初字 │某資訊科技有限 │基數(shù)為原告足額繳納社會(huì)保 │原告補(bǔ)交少繳的 │ │

　　│ 第6455號 │公司上海分公司、│險(xiǎn)費(fèi)，要求補(bǔ)交2005年10月至 │城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；│ │

　　│ │廣東某資訊科技 │2009年2月的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 │一審判決與仲裁 │ │

　　│ │有限公司社會(huì)保 │ │裁決一樣。 │ │

　　│ │險(xiǎn)糾紛案 │ │ │ │

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　　│ 15 │高柏秀與中山大 │中山大學(xué)腫瘤防治中心參加 │一審駁回起訴； │根據(jù)《最高人民法院關(guān)于 │

　　│(2006)穗中法民 │學(xué)腫瘤防治中心 │了社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌，沒有按照法 │二審駁回上訴，維│審理勞動(dòng)爭議案件適用法 │

　　│終字第3466號 │養(yǎng)老保險(xiǎn)金糾紛 │律規(guī)定及時(shí)全面地為高柏秀 │持原裁定。 │律若干問題的解釋》第1條 │

　　│ │上訴案 │辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)手續(xù)，導(dǎo)致 │ │的規(guī)定，中山大學(xué)腫瘤防 │

　　│ │ │其退休后因繳費(fèi)年限不足而 │ │治中心已經(jīng)參加了社會(huì)保 │

　　│ │ │不能從社保機(jī)構(gòu)得到任何養(yǎng) │ │險(xiǎn)統(tǒng)籌，該爭議不屬于人 │

　　│ │ │老待遇。 │ │民法院受理的范圍。 │

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　　│序號／案件字號 │案名 │主要案情 │判決（仲裁）結(jié)果│理由和法律依據(jù) │

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　　│16 │陳某訴龍崗區(qū)橫 │被告在1988年3月至2001年8 │駁回陳某的訴訟 │現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定有 │

　　│ │崗甲廠享受退休 │月末為原告辦理社會(huì)養(yǎng)老保 │請求。 │關(guān)用人單位不按規(guī)定繳納 │

　　│ │養(yǎng)老待遇案 │險(xiǎn)，導(dǎo)致原告退休后因繳費(fèi)年 │ │養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé) │

　　│ │ │限不夠不能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待 │ │任的規(guī)定中，沒有規(guī)定用 │

　　│ │ │遇，請求被告按社保標(biāo)準(zhǔn)支付 │ │人單位必須承擔(dān)支付勞動(dòng) │

　　│ │ │退休養(yǎng)老金。 │ │者退休養(yǎng)老保險(xiǎn)金的法律 │

　　│ │ │ │ │義務(wù)。 │

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　　│ 17 │鞏義市第六高級 │吳漢其自鞏義市第六高級中 │一審判決鞏義市 │《勞動(dòng)法》第72條。 │

　　│(2010)鄭民終字 │中學(xué)與吳漢其勞 │學(xué)建校以來就在到該校工作， │第六高級中學(xué)為 │ │

　　│ 第224號 │動(dòng)爭議案 │2007年10月勞動(dòng)關(guān)系終止。鞏 │原告吳漢其建立 │ │

　　│ │ │義市第六高級中學(xué)沒有為被 │從1995年1月1日 │ │

　　│ │ │告上養(yǎng)老保險(xiǎn)，吳漢其要求鞏 │以來的社保賬戶，│ │

　　│ │ │義市第六高級中學(xué)支付養(yǎng)老 │并按社保部門核 │ │

　　│ │ │保險(xiǎn)金。 │定的標(biāo)準(zhǔn)交納社 │ │

　　│ │ │ │保費(fèi)用；二審駁回│ │

　　│ │ │ │上訴，維持原判。│ │

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　　│18 │周某、陳某、劉某│勞動(dòng)合同自2007年6月25日至 │裁決公司一次性 │《北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn) │

　　│ │訴北京某裝飾裝 │2009年12月31日，雙方于2008 │支付養(yǎng)老保險(xiǎn)待 │暫行辦法》第12條、第15 │

　　│ │修公司養(yǎng)老保險(xiǎn) │年6月25日解除了勞動(dòng)合同，但 │遇、失業(yè)保險(xiǎn)一次│條。 │

　　│ │金、失業(yè)保險(xiǎn)金案│公司借口原告是農(nóng)村戶口沒有 │性補(bǔ)助費(fèi)和加班 │ │

　　│ │ │繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)。 │費(fèi)共計(jì)1.2萬元。 │ │

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　　│ 19 │無錫市茶葉公司 │尤荷珍于1996年7月進(jìn)入茶葉 │仲裁不予受理； │達(dá)到法定退休年齡，不符 │

　　│(2010)錫民終字 │與尤荷珍社會(huì)保 │公司工作至2008年3月。由于 │一審法院判決賠 │合勞動(dòng)爭議仲裁的主體要 │

　　│ 第0762號 │險(xiǎn)糾紛案 │達(dá)到退休年齡以后無法辦理 │償養(yǎng)老金損失； │件 │

　　│ │ │退休手續(xù)、領(lǐng)取養(yǎng)老金，請求 │二審法院駁回上 │法院認(rèn)為，尤荷珍主張的 │

　　│ │ │茶葉公司賠償退休工資損失 。 │ 訴，維持原判 │2007年7月起至辦理退 休 │

　　│ │ │ │ │手續(xù)前自行補(bǔ)繳的社會(huì)保 │

　　│ │ │ │ │險(xiǎn)費(fèi)以及未能領(lǐng)取的養(yǎng)老 │

　　│ │ │ │ │金，屬于尤荷珍的損失，該│

　　│ │ │ │ │兩項(xiàng)損失與茶葉公司未依 │

　　│ │ │ │ │法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)存在因 │

　　│ │ │ │ │果關(guān)系，镺茶葉公司應(yīng)當(dāng) │

　　│ │ │ │ │賠償損失。 │

　　└────────┴────────┴──────────────┴────────┴────────────┘

　?。ǘΠ咐氖崂砼c分析

　　(1)類型一：勞動(dòng)者墊付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)糾紛。用人單位與勞動(dòng)者參加了養(yǎng)老保險(xiǎn)，但用人單位沒有依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者基于自身利益的考量，自行繳納并墊付了原本應(yīng)由用人單位繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，如案例1,2,3,4。該類糾紛勞動(dòng)者一般是先提起勞動(dòng)爭議仲裁，對仲裁裁決不服再到法院起訴，但有的法院認(rèn)為這是一個(gè)民事爭議，如案例4中的主審法官認(rèn)為，原告閆紅輝等四人主張的墊付的養(yǎng)老保險(xiǎn)金部分，與單位應(yīng)繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)金部分性質(zhì)不同，不宜合并審理。四原告可直接向人民法院提起民事訴訟，不需要走仲裁的渠道。這樣當(dāng)事人的權(quán)利可以直接實(shí)現(xiàn)，也使案情簡化。法院也認(rèn)為該案涉及財(cái)產(chǎn)爭議的部分，應(yīng)按財(cái)產(chǎn)爭議標(biāo)的繳納訴訟費(fèi)用，即將此案視為普通民事訴訟。另外，關(guān)于該類案件的時(shí)效問題，仲裁機(jī)構(gòu)按照勞動(dòng)爭議的時(shí)效確定，法院有兩種做法：一種是按照普通民事訴訟時(shí)效，如案例2;一種是認(rèn)為沒有時(shí)效限制，如案例4中法院認(rèn)為，因用人單位不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)生的爭議，勞動(dòng)者申請仲裁應(yīng)不受申訴時(shí)效的限制，單位應(yīng)承擔(dān)返還義務(wù)。

　　(2)類型二：用人單位沒有繳納或者漏交社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)糾紛。用人單位與勞動(dòng)者參加了養(yǎng)老保險(xiǎn)，但用人單位沒有繳納或者漏交了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者自身也沒有繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，如案例5,6,7,8,9110,11。對于該類糾紛的定性，目前實(shí)踐中有兩種看法：一種看法認(rèn)為屬于行政機(jī)關(guān)的主管事項(xiàng)，不屬于勞動(dòng)爭議和法院受理范圍，如案例11中上訴人認(rèn)為應(yīng)由行政法規(guī)調(diào)整不屬于勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)和法院民事案件受理范圍；一種看法認(rèn)為屬于勞動(dòng)爭議，如案例11中二審法院認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第2條的規(guī)定，賈宏祥因補(bǔ)交養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)等方面與保安公司產(chǎn)生勞動(dòng)爭議，屬于勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的受案范圍，保安公司上訴稱本案應(yīng)由行政法規(guī)調(diào)整不屬于勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)和法院民事案件受理范圍的上訴理由不能成立。另外關(guān)于該類案件的時(shí)效問題，目前實(shí)踐中有三種做法：一種做法是適用仲裁時(shí)效，如案例6、9、10中勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有些法院也適用仲裁時(shí)效，案例9嚴(yán)格按照仲裁時(shí)效進(jìn)行裁決和判決；一種做法是轉(zhuǎn)致適用民事侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效，認(rèn)為用人單位未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)已經(jīng)是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用二年的訴訟時(shí)效，如案例6，法院將仲裁時(shí)效轉(zhuǎn)化為民事侵權(quán)行為時(shí)效，并認(rèn)為，單位為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)金是其法定義務(wù)，不能因?yàn)閱挝婚L期欠交勞動(dòng)保險(xiǎn)金，職工未提起仲裁申請而免除單位的此項(xiàng)法定義務(wù)，而且在職工與單位未解除勞動(dòng)關(guān)系之前，職工與單位并未因此發(fā)生爭議和糾紛，不能簡單地適用60日的仲裁申請時(shí)效，而將職工的請求駁回。否則，不利于職工權(quán)益的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)；一種做法是認(rèn)為這是一種行政法上的義務(wù)，不存在時(shí)效問題，如案例4、6、10。案例4中法院認(rèn)為，因用人單位不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)生的爭議，勞動(dòng)者申請仲裁應(yīng)不受申訴時(shí)效的限制。

　　（3）類型三：繳費(fèi)基數(shù)糾紛。用人單位與勞動(dòng)者參加了養(yǎng)老保險(xiǎn)，用人單位繳納了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，但是勞動(dòng)者認(rèn)為用人單位繳費(fèi)基數(shù)不正確，如案例12、13、14。對于該類糾紛的定性，目前實(shí)踐中有兩種看法：一種看法認(rèn)為不屬于勞動(dòng)爭議，而是屬于行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，如果對行政機(jī)關(guān)的決定不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟，如案例12中勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為該申請仲裁的事項(xiàng)不屬于勞動(dòng)仲裁受理范圍，案例13中社保局作出裁決；一種看法認(rèn)為屬于勞動(dòng)爭議事項(xiàng)，勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)和法院可以受理并作出裁決。案例14中勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)和法院都受理，并且作出了補(bǔ)交的裁決和判決。

　?。?）類型四：未參保糾紛。用人單位與勞動(dòng)者沒有參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，雙方都沒有繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，這時(shí)勞動(dòng)者利益受到損失，勞動(dòng)者主張由用人單位承擔(dān)支付勞動(dòng)者退休養(yǎng)老保險(xiǎn)金的義務(wù)，如案例15、16、17，或者向用人單位主張一次性養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇補(bǔ)償，如案例18、19。對于此類未參保職工要求獲得養(yǎng)老金或者賠償損失的糾紛，實(shí)踐中主要有三種做法：第一種做法認(rèn)為該事項(xiàng)屬于行政機(jī)關(guān)主管的事項(xiàng)，因而駁回起訴，不予支持。如在案例16中法院認(rèn)為，被告未按法律法規(guī)規(guī)定為陳某辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)，陳某可依法向社會(huì)保險(xiǎn)管理機(jī)構(gòu)請求處理；現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定有關(guān)用人單位不按規(guī)定繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定中，沒有規(guī)定用人單位必須承擔(dān)支付勞動(dòng)者退休養(yǎng)老保險(xiǎn)金的法律義務(wù)，陳某以被告未按規(guī)定為其辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)致使其不能享受退休養(yǎng)老待遇的理由，要求被告按社保標(biāo)準(zhǔn)支付給陳某退休養(yǎng)老金的訴訟請求沒有法律依據(jù)，法院不予支持。第二種做法是將用人單位未參保、未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的行為視為侵權(quán)行為，給予勞動(dòng)者一次性賠償。如在案例18中，農(nóng)民工獲得了一次性養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇補(bǔ)償，根據(jù)是《北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行規(guī)定》中規(guī)定，因用人單位未參加養(yǎng)老保險(xiǎn)或者未按規(guī)定足額繳納單位與個(gè)人的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，用人單位應(yīng)按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償。在案例19中，法院將用人單位未參保的行為視為侵權(quán)行為。法院認(rèn)為，尤荷珍主張的2007年7月起至辦理退休手續(xù)前自行補(bǔ)繳的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)以及未能領(lǐng)取的養(yǎng)老金，屬于尤荷珍的損失，該兩項(xiàng)損失與茶葉公司未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)存在因果關(guān)系，故茶葉公司應(yīng)當(dāng)賠償損失。第三種做法是判決建立社保賬戶繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。如在案例17中，法院判決被告為原告建立從1995年1月1日以來的社保賬戶，并按社保部門核定的標(biāo)準(zhǔn)交納社保費(fèi)用。被告上訴稱，社會(huì)保險(xiǎn)金問題不屬于人民法院受理范圍，以及經(jīng)過咨詢無法為被上訴人辦理社會(huì)保險(xiǎn)。該意見法院沒有支持。

　　（三）問題的提出

　?。?）養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系何時(shí)產(chǎn)生？這是一個(gè)基礎(chǔ)性的、重要的理論問題，對這一問題的理論認(rèn)識及其由此而來的制度實(shí)踐直接決定了用人單位（投保人）與勞動(dòng)者（被保險(xiǎn)人）之間是否存在養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系以及兩者的法律糾紛怎樣解決。目前世界各國或地區(qū)養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系性質(zhì)主要有行政契約說、公法之債說、行政處分說等觀點(diǎn)，實(shí)踐中主要有法定的自動(dòng)發(fā)生主義、行政確認(rèn)主義、通知主義、登記繳費(fèi)主義等制度模式。這一問題解決的是勞動(dòng)者從哪一個(gè)時(shí)點(diǎn)開始與保險(xiǎn)人發(fā)生了社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，它可以回答上述案例中能否補(bǔ)交養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的問題：如果發(fā)生了養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，用人單位或者勞動(dòng)者因某種原因沒有繳納或者沒有足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，那么法律可以規(guī)定用人單位或者勞動(dòng)者補(bǔ)交社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人也可以強(qiáng)制要求投保人或者勞動(dòng)者補(bǔ)交；如果沒有發(fā)生養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系，用人單位或者勞動(dòng)者就不能補(bǔ)交社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，那么就在用人單位和勞動(dòng)者之間產(chǎn)生損失賠償?shù)膯栴}。

　?。?）用人單位與勞動(dòng)者是否存在養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系？養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系是一個(gè)三角關(guān)系，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)是保險(xiǎn)人，勞動(dòng)者是被保險(xiǎn)人，用人單位是投保人。傳統(tǒng)上認(rèn)為社會(huì)保險(xiǎn)法屬于公法，所規(guī)范的乃是公民與國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家在社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系中所扮演的是公法上的社會(huì)給付提供者、義務(wù)人及資源分配者的角色，毫無疑問國家與被保險(xiǎn)人、國家與投保人之間是一種公法關(guān)系。而對于用人單位與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系，上述案例告訴我們目前認(rèn)識上存在分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用勞動(dòng)法的原理和規(guī)則進(jìn)行解決；一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者之間不存在直接的法律關(guān)系，而裁定不予受理，交由行政機(jī)關(guān)予以處理；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為在無法補(bǔ)交的情況下，兩者之間的爭議就不再是勞動(dòng)爭議，而是一種侵權(quán)糾紛，可以不適用先裁后審的規(guī)則。因此，必須厘清投保人與勞動(dòng)者之間在社會(huì)保險(xiǎn)法上的關(guān)系，兩者是否存在社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系；此種關(guān)系由勞動(dòng)法調(diào)整，還是社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)范；此種規(guī)范是公法規(guī)則，還是公私法結(jié)合的法律規(guī)則。

　?。?）勞動(dòng)者與用人單位之間的養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛如何解決？這個(gè)問題取決于前面兩個(gè)問題，即兩者之間養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系的實(shí)體內(nèi)容。如果認(rèn)為兩者之間不存在直接的養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系，那么這就是一個(gè)行政機(jī)關(guān)主管的事項(xiàng)；如果存在直接的養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系，并把這種法律關(guān)系認(rèn)為是勞動(dòng)法律關(guān)系，那么就是一種勞動(dòng)爭議訴訟，適用勞動(dòng)法的規(guī)則和程序進(jìn)行；如果這種法律關(guān)系在社會(huì)保險(xiǎn)法中進(jìn)行規(guī)范，則將其認(rèn)為是普通的民事爭議。

　　二、養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系何時(shí)產(chǎn)生

　　（一）養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系性質(zhì)的理論認(rèn)識

　　社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系是保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間的法定強(qiáng)制保險(xiǎn)關(guān)系，保險(xiǎn)人是國家（通常由國家授權(quán)或者委托的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)代表），被保險(xiǎn)人是勞動(dòng)者，用人單位是投保人。社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系是社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)范的核心關(guān)系，社會(huì)保險(xiǎn)法中的其他社會(huì)關(guān)系都是圍繞這種關(guān)系而展開的。社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系一經(jīng)產(chǎn)生，投保人、被保險(xiǎn)人就負(fù)有繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)以及提供相關(guān)資料的義務(wù)，而被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后擁有請求保險(xiǎn)給付的權(quán)利。相對地，保險(xiǎn)人則擁有向投保人、被保險(xiǎn)人請求繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的權(quán)利，而且負(fù)有提供被保險(xiǎn)人相關(guān)保險(xiǎn)給付，或是保證第三人能夠履行給付的義務(wù)。關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系的性質(zhì)，以及保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間究竟何時(shí)成立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，學(xué)者之間眾說紛紜，莫衷一是。我國臺灣地區(qū)法學(xué)界對此討論較多，形成以下所介紹的三種理論觀點(diǎn)，這些理論觀點(diǎn)可以成為大陸學(xué)界深入討論此問題時(shí)的參考。

　?。?）行政契約說。這一認(rèn)識在我國臺灣地區(qū)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界具有普遍性，該說基于被保險(xiǎn)人須負(fù)擔(dān)部分保費(fèi)，存在對價(jià)性格（繳納保費(fèi)以換取對待保險(xiǎn)給付），認(rèn)為在社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系中仍然存在有許多類似對等當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系為繼續(xù)性帶有保險(xiǎn)性質(zhì)之法律關(guān)系，且基于保險(xiǎn)“契約”之認(rèn)識架構(gòu)與法律關(guān)系之整體性而理解，因此，當(dāng)保險(xiǎn)對象投保或由投保單位代為投保時(shí)，此時(shí)應(yīng)為締結(jié)行政契約之要約，保險(xiǎn)人確認(rèn)保險(xiǎn)對象之投保資格與保險(xiǎn)費(fèi)而核發(fā)社會(huì)保險(xiǎn)卡時(shí)，形成保險(xiǎn)人締結(jié)行政契約之承諾。{2}根據(jù)行政契約說的理論觀點(diǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系自保險(xiǎn)人承諾之日起產(chǎn)生。

　?。?）公法之債說。該說認(rèn)為，社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的成立基于法定事實(shí)而發(fā)生，有關(guān)雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)也都是基于法律規(guī)定，如被保險(xiǎn)人的加保、申報(bào)、繳費(fèi)等義務(wù)以及保險(xiǎn)人提供給付的內(nèi)容、條件、水準(zhǔn)等，都是依據(jù)法律產(chǎn)生，因而無論在締約上、對象上或是內(nèi)容形成上都毫無私人意思介入的空間，保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間的社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系是一種公法上的債的關(guān)系。{3}此等公法上債的關(guān)系的債權(quán)人是被保險(xiǎn)人，債務(wù)人則是社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)等社會(huì)給付機(jī)構(gòu)。{4}根據(jù)公法債說的理論觀點(diǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系自被保險(xiǎn)人符合社會(huì)保險(xiǎn)法所定的條件或原因發(fā)生之日起自動(dòng)產(chǎn)生，在此情形下，不論被保險(xiǎn)人的雇主是否已繳納保險(xiǎn)費(fèi)，都不影響被保險(xiǎn)人的權(quán)利。

　?。?）行政處分說。該說認(rèn)為，由于被保險(xiǎn)人有投保義務(wù)，保險(xiǎn)內(nèi)容等完全取決于法律之規(guī)定，被保險(xiǎn)人所為之申請或同意僅僅具有次要之意義，因此與契約本質(zhì)上必須雙方協(xié)商意思表示一致之意義有所不同，保險(xiǎn)關(guān)系之法律性質(zhì)，更接近行政處分。{5}由實(shí)務(wù)上之投保流程觀之，保險(xiǎn)關(guān)系之成立及其內(nèi)容系由保險(xiǎn)人依法律規(guī)定加以決定，至于被保險(xiǎn)人之意思并不重要，此與行政契約之認(rèn)識特征有關(guān)。將此關(guān)系定性為行政處分，不但符合全民健保法中被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)人爭訴途徑之規(guī)定，同時(shí)被保險(xiǎn)人也可以因?yàn)樾姓绦蚍▽π姓幏窒鄬θ怂峁┲鞣N程序保障，取得優(yōu)于行政契約相對人之程序保障。持此論者認(rèn)為，依此說則保險(xiǎn)關(guān)系有待保險(xiǎn)人確認(rèn)核定具體內(nèi)容以后才會(huì)發(fā)生，保險(xiǎn)費(fèi)系行政處分所課予之義務(wù)，而非基于保險(xiǎn)之行政契約所生之對價(jià)，也較符合社會(huì)保險(xiǎn)之保險(xiǎn)費(fèi)通常與被保險(xiǎn)人之風(fēng)險(xiǎn)以及實(shí)際受領(lǐng)之給付沒有關(guān)聯(lián)，而系基于所得重分配之理念，由被保險(xiǎn)人依其所得多寡量能分?jǐn)偂6}根據(jù)行政處分說的理論觀點(diǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系需要經(jīng)由保險(xiǎn)人確認(rèn)核定，但是法律關(guān)系產(chǎn)生之日仍可以回溯至法定條件事實(shí)發(fā)生之日。

　?。ǘB(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系性質(zhì)的制度實(shí)踐

　?。?）德國。德國社會(huì)保險(xiǎn)法基于公法之債的原理，為貫徹徹底保護(hù)勞工的目的，采用法定的自動(dòng)發(fā)生主義，社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系始于法定的從屬勞動(dòng)的開始，而直到被保險(xiǎn)人或其得請領(lǐng)給付遺屬之死亡始告終止?？v使被保險(xiǎn)人之雇主未繳納保險(xiǎn)費(fèi)，其法律效果僅為雇主繳費(fèi)義務(wù)的違反，依稅法之規(guī)定加以處理，并不影響被保險(xiǎn)人之權(quán)利。此等制度設(shè)計(jì)不致因雇主的疏忽或違法行為而導(dǎo)致勞工的損失。{7}

　?。?）日本。日本養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度開始實(shí)行的是法定的自動(dòng)發(fā)生主義，后來發(fā)生了制度轉(zhuǎn)變，基于行政處分原理采用行政確認(rèn)主義，對于保險(xiǎn)關(guān)系有安定化之功能。日本在1955年《厚生年金保險(xiǎn)法》全面修正之前，認(rèn)為被保險(xiǎn)人資格之得喪或保險(xiǎn)關(guān)系之存否，在發(fā)生雇用或解雇事實(shí)時(shí)，當(dāng)然取得被保險(xiǎn)人資格以及發(fā)生保險(xiǎn)關(guān)系。1955年《厚生年金保險(xiǎn)法》修正時(shí)導(dǎo)入確認(rèn)制度，使保險(xiǎn)關(guān)系經(jīng)確認(rèn)前僅為抽象之保險(xiǎn)關(guān)系，同時(shí)爭訴規(guī)定亦隨同修正，必須單獨(dú)對于有關(guān)保險(xiǎn)資格之認(rèn)定提起行政訴訟。將投保程序解釋為“被保險(xiǎn)人資格或保險(xiǎn)關(guān)系之確認(rèn)”程序，該保險(xiǎn)人以一定意思表示，以行政法學(xué)上“確認(rèn)性行政處分”概念說明之。申言之，對于特定事實(shí)或法律關(guān)系有疑義或爭執(zhí)場合，或該疑義或爭執(zhí)所生法律關(guān)系，以具有權(quán)威性的意思表示，確定其存否、判斷其正確與否之行為。此確認(rèn)行為，對于該事實(shí)或法律關(guān)系之存否、發(fā)生僅具有宣示作用，并非使其法律效果系諸此一行為，法律效果之發(fā)生仍回溯至法定條件事實(shí)發(fā)生之日，故無形成效果。{8}不過，日本的《國民健康保險(xiǎn)法》、《國家（地方）公務(wù)員共濟(jì)組合法》、《勞災(zāi)補(bǔ)償保險(xiǎn)法》等仍然采用法定的自動(dòng)發(fā)生主義，而沒有采確認(rèn)制度。

　?。?）我國臺灣地區(qū)。我國臺灣地區(qū)采用法定的自動(dòng)發(fā)生主義和通知主義并存的制度模式。“全民健康保險(xiǎn)法”和“國民年金法”采用的是法定的自動(dòng)發(fā)生主義。“全民健康保險(xiǎn)法”第15條規(guī)定：“保險(xiǎn)效力之開始或終止，自合于第10條及第11條所定條件或原因發(fā)生之日起算。”“國民年金法”第8條規(guī)定：“符合前條規(guī)定之被保險(xiǎn)人，其保險(xiǎn)效力之開始，自符合加保資格之當(dāng)日零時(shí)起算。”“勞工保險(xiǎn)條例”采用的是通知主義，其第11條規(guī)定：“符合第6條規(guī)定之勞工，各投保單位應(yīng)于其所屬勞工到職、人會(huì)、到訓(xùn)、離職、退會(huì)、結(jié)訓(xùn)之當(dāng)日，列表通知保險(xiǎn)人；其保險(xiǎn)效力之開始或停止，均自應(yīng)為通知之當(dāng)日起算。但投保單位非于勞工到職、人會(huì)、到訓(xùn)之當(dāng)日列表通知保險(xiǎn)人者，除依本條例第72條規(guī)定處罰外，其保險(xiǎn)效力之開始，均自通知之翌日起算。”

　　（三）我國目前的制度實(shí)踐及其完善

　　1．我國目前的制度實(shí)踐

　　我國目前養(yǎng)老保險(xiǎn)立法與相關(guān)政策對于保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間法律關(guān)系的發(fā)生沒有十分明確的規(guī)定，學(xué)界對此問題的討論也比較少。根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部組織編寫的全國勞動(dòng)和社會(huì)保障干部培訓(xùn)教材《社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦管理》一書的觀點(diǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)登記是用人單位、職工與社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)建立養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的標(biāo)志，用人單位、勞動(dòng)者參加養(yǎng)老保險(xiǎn)進(jìn)行登記、申報(bào)、繳費(fèi)后，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)即與勞動(dòng)者建立養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系。{9}按照勞辦發(fā)[1997]116號文件規(guī)定，職工從參加工作的當(dāng)月起，就須由其所在單位為其到所在地的社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同時(shí)應(yīng)為該職工建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶。由此可以明確的是我國目前實(shí)踐中采用的是登記主義，根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》的規(guī)定，繳費(fèi)單位必須向當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記，參加社會(huì)保險(xiǎn)。社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)審核后，發(fā)給社會(huì)保險(xiǎn)登記證件。有學(xué)者依據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)定及實(shí)務(wù)操作觀察，作出以下判斷：符合被保險(xiǎn)人的法定條件僅獲得被保險(xiǎn)人的資格，而保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人間的法律關(guān)系須以保險(xiǎn)人的認(rèn)定行為始能具體化，保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間法律關(guān)系的確立應(yīng)以保險(xiǎn)人的認(rèn)定為準(zhǔn)，未經(jīng)保險(xiǎn)人的認(rèn)定，則不存在社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。經(jīng)由社會(huì)保險(xiǎn)登記，其效力應(yīng)使抽象的被保險(xiǎn)人資格具體化為被保險(xiǎn)人地位，從時(shí)間上論，被保險(xiǎn)人地位的效力也自登記確認(rèn)行為生效之時(shí)產(chǎn)生。{10}

　　2.制度完善

　　我國實(shí)務(wù)中較為注重行政確認(rèn)行為效力的傳統(tǒng)影響到社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系性質(zhì)問題，采用的是行政處分學(xué)說，用人單位為勞動(dòng)者進(jìn)行登記、申報(bào)、繳費(fèi)后，社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)即與勞動(dòng)者建立養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系。不過，仍然有人主張采用類似于法定的自動(dòng)主義的觀點(diǎn)，例如，全國人大常委會(huì)委員陳秀榕建議社會(huì)保險(xiǎn)法要明確規(guī)定在用人單位不繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情況下，職工能夠享受保險(xiǎn)待遇。陳秀榕認(rèn)為，社會(huì)保險(xiǎn)不同于商業(yè)保險(xiǎn)，是強(qiáng)制性而非自愿的，因此法律規(guī)定的繳費(fèi)主體必須繳納，單位作為主要的繳費(fèi)主體，沒有繳納保險(xiǎn)費(fèi)用，既違反了國家的規(guī)定，又侵害了職工的權(quán)益，應(yīng)追究其法律責(zé)任。如果因此影響了企業(yè)職工享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，等于讓在勞資關(guān)系中處于弱勢地位的職工承擔(dān)了其違法行為的后果，客觀上縱容了企業(yè)不繳費(fèi)的違法行為，在這個(gè)問題上，立法機(jī)關(guān)需要明確社會(huì)保險(xiǎn)法要保護(hù)的對象。{11}

　　筆者認(rèn)為，醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)可以采用法定的自動(dòng)發(fā)生主義，這些類型的社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系自符合法定條件時(shí)自動(dòng)發(fā)生。對于養(yǎng)老保險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采用登記繳費(fèi)主義，但還需要明確三個(gè)重要的問題：一是確立行政確認(rèn)的專屬主義，合理界分行政權(quán)與司法權(quán)，即是否存在養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人（即社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)）專門確立，法院沒有此項(xiàng)權(quán)限。如果勞動(dòng)者發(fā)現(xiàn)用人單位沒有為其參加社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)通過勞動(dòng)保障監(jiān)察程序向保險(xiǎn)人申請，要求行政機(jī)關(guān)介入，建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，如果保險(xiǎn)人在被保險(xiǎn)人符合條件的情況下不辦理，則可以提起行政復(fù)議與行政訴訟。案例17中法院判決投保人為被保險(xiǎn)人建立社保賬戶，并按社保部門核定的標(biāo)準(zhǔn)交納社保費(fèi)用的做法值得商榷，因?yàn)橥侗Ｈ私?jīng)過咨詢無法為被保險(xiǎn)人辦理社會(huì)保險(xiǎn)。這樣的判決在實(shí)踐中可能無法履行；二是確立行政確認(rèn)的回溯主義，保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，用人單位沒有及時(shí)辦理登記手續(xù)，經(jīng)申請確認(rèn)，養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系產(chǎn)生的時(shí)間可以回溯到勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生之日。三是確認(rèn)無法辦理登記時(shí)的損害賠償主義。如果保險(xiǎn)人依法未能辦理登記確認(rèn)，勞動(dòng)者可以向投保人提起損害賠償訴訟，由投保人依養(yǎng)老保險(xiǎn)法律法規(guī)規(guī)定的給付標(biāo)準(zhǔn)給予賠償。

　　三、被保險(xiǎn)人與投保人之間是否存在養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系

　　（一）勞動(dòng)法調(diào)整還是社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)范

　　一般認(rèn)為，社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系乃是一個(gè)如下圖所示的三角關(guān)系，其中保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間是狹義的社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，又稱為社會(huì)保險(xiǎn)基礎(chǔ)關(guān)系，該關(guān)系是一種公法關(guān)系，由社會(huì)保險(xiǎn)法調(diào)整當(dāng)無疑問。保險(xiǎn)人與投保人之間是繳納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)關(guān)系，被保險(xiǎn)人與投保人之間是勞動(dòng)法律關(guān)系。后兩者關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一個(gè)統(tǒng)一體，可以統(tǒng)一為：投保人基于與被保險(xiǎn)人之間的勞動(dòng)法律關(guān)系而負(fù)有為被保險(xiǎn)人辦理保險(xiǎn)手續(xù)并及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。對于這一義務(wù)在法律上如何具體規(guī)范，主要有兩個(gè)爭議的問題：一是該義務(wù)是屬于勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容由勞動(dòng)法予以調(diào)整，還是屬于社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的內(nèi)容由社會(huì)保險(xiǎn)法進(jìn)行規(guī)范；二是該義務(wù)是公法義務(wù)，還是私法義務(wù)，抑或既是公法義務(wù)，同時(shí)又是私法義務(wù)。

　　對于此關(guān)系由勞動(dòng)法調(diào)整還是社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)范這一爭議問題，在勞動(dòng)法與社會(huì)保險(xiǎn)法界限分明的國家或地區(qū)，如德國、日本、我國臺灣地區(qū)等，都是將投保人為被保險(xiǎn)人辦理保險(xiǎn)手續(xù)并繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)認(rèn)定為社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)而在社會(huì)保險(xiǎn)法中進(jìn)行規(guī)范，勞動(dòng)法中并沒有涉及這些問題。以我國臺灣地區(qū)為例，筆者翻閱臺灣地區(qū)的“勞動(dòng)法”，包括“勞動(dòng)契約法”、“勞動(dòng)基準(zhǔn)法”、“勞動(dòng)爭議處理法”等，均未見到有關(guān)規(guī)范被保險(xiǎn)人與投保人、投保人與保險(xiǎn)人之間的社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的內(nèi)容，即并未將投保人為被保險(xiǎn)人投保以及繳納保費(fèi)的義務(wù)在勞動(dòng)契約法中列為勞動(dòng)契約的內(nèi)容，也沒有將其納入到勞動(dòng)基準(zhǔn)法中作為勞動(dòng)基準(zhǔn)的內(nèi)容，而是在相關(guān)社會(huì)法中予以規(guī)定。例如，“勞工保險(xiǎn)條例”第10條規(guī)定投保單位應(yīng)為其所屬勞工，辦理投保手續(xù)及其他有關(guān)保險(xiǎn)事務(wù)；“全民健康保險(xiǎn)法”第16條規(guī)定，投保單位應(yīng)于保險(xiǎn)對象合于投保條件之日起3日內(nèi)，向保險(xiǎn)人辦理投保，并于退保原因發(fā)生之日起3日內(nèi)，向保險(xiǎn)人辦理退保。

　　而在像中國目前這樣勞動(dòng)法與社會(huì)保險(xiǎn)法界限不太分明的國家或地區(qū)，則既認(rèn)定為勞動(dòng)法義務(wù)而在勞動(dòng)法中進(jìn)行規(guī)定，同時(shí)又認(rèn)定為社會(huì)保險(xiǎn)法義務(wù)而在社會(huì)保險(xiǎn)法加以規(guī)范。我國《勞動(dòng)法》將社會(huì)保險(xiǎn)和福利納人到勞動(dòng)基準(zhǔn)法的內(nèi)容當(dāng)中。該法第72條規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)?！秳趧?dòng)合同法》將社會(huì)保險(xiǎn)納入到勞動(dòng)合同的條款而成為勞動(dòng)合同的內(nèi)容之一，該法第17條規(guī)定社會(huì)保險(xiǎn)是勞動(dòng)合同的必備條款?！秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》將勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)爭議定性為勞動(dòng)爭議。根據(jù)該法第2條的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者因社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)生的爭議屬于勞動(dòng)爭議，適用本法。2010年通過的《社會(huì)保險(xiǎn)法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，有權(quán)查詢繳費(fèi)記錄、個(gè)人權(quán)益記錄，要求社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提供社會(huì)保險(xiǎn)咨詢等相關(guān)服務(wù)。個(gè)人依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，有權(quán)監(jiān)督本單位為其繳費(fèi)情況。”

　　（二）公法規(guī)范還是公私法結(jié)合的規(guī)則

　　對于公法、私法及公私法結(jié)合的法律，日本著名法學(xué)家美濃部達(dá)吉有著非常精辟的見解。美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公法所發(fā)生的是對國家的遵守義務(wù)，對于公法關(guān)系上的違反義務(wù)之制裁，主要是刑罰與行政處罰；私法所發(fā)生的不是對國家的遵守義務(wù)，而是私人相互間或公司與股東間的權(quán)利義務(wù)。即使違反私法，亦不是違反對國家的義務(wù)，因而國家不但不加以處罰，并且不直接干預(yù)其事；關(guān)于公私法結(jié)合，美濃部達(dá)吉認(rèn)為，國家對經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)主義的盛行，使得公法要素滲透到私法之中。公私法結(jié)合所發(fā)生的，不僅是對國家的遵守義務(wù)，同時(shí)也是私人相互間的權(quán)利義務(wù)。公私法結(jié)合的法律關(guān)系，已不單視之為個(gè)人間的關(guān)系，同時(shí)且為個(gè)人與國家間的法；不單在請求保護(hù)時(shí)依司法權(quán)加以保護(hù)，同時(shí)還把那義務(wù)的履行看作公法上的義務(wù)，更進(jìn)而依行政權(quán)去監(jiān)督那義務(wù)的履行；若違反該義務(wù)，往往被科以公法上的制裁。{12}下面筆者以我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定為例，根據(jù)美濃部達(dá)吉關(guān)于公私法及公私法結(jié)合的理論，分析投保人為被保險(xiǎn)人辦理保險(xiǎn)手續(xù)并及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則到底是屬于公法規(guī)范還是公私法結(jié)合的規(guī)則，并進(jìn)行歸納總結(jié)。

　　我國臺灣地區(qū)“勞工保險(xiǎn)條例”對社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系實(shí)行通知主義，用人單位是否依法及時(shí)為勞動(dòng)者辦理投保手續(xù)以及是否及時(shí)足額地繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)對勞動(dòng)者的利益影響很大，所以“勞工保險(xiǎn)條例”不僅創(chuàng)設(shè)了用人單位為勞動(dòng)者辦理投保手續(xù)以及繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)，同時(shí)也規(guī)定了用人單位違反這些義務(wù)的法律責(zé)任。該法第10條規(guī)定投保單位應(yīng)為其所屬勞工，辦理投保手續(xù)及其他有關(guān)保險(xiǎn)事務(wù)，第11條規(guī)定各投保單位應(yīng)于其所屬勞工到職、入會(huì)、到訓(xùn)、離職、退會(huì)、結(jié)訓(xùn)之當(dāng)日，列表通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)效力之開始或停止，均自應(yīng)為通知之當(dāng)日起算。該法第72條規(guī)定了違反第10條、第11條的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任和民事責(zé)任：行政責(zé)任為投保單位不依本條例之規(guī)定辦理保險(xiǎn)手續(xù)者，按自雇用之日起，至參加保險(xiǎn)之日止應(yīng)負(fù)擔(dān)之保險(xiǎn)費(fèi)金額，處以二倍罰鍰。投保單位違背本條例規(guī)定，將投保薪資金額以多報(bào)少或以少報(bào)多者，自事實(shí)發(fā)生之日起，按其短報(bào)或多報(bào)之保險(xiǎn)費(fèi)金額，處以二倍罰鍰，并追繳其溢領(lǐng)給付金額。民事責(zé)任為投保單位不依本條例之規(guī)定辦理保險(xiǎn)手續(xù)者，勞工因此所受之損失，并應(yīng)由投保單位依本條例規(guī)定之給付標(biāo)準(zhǔn)賠償之。投保單位違背本條例規(guī)定，將投保薪資金額以多報(bào)少或以少報(bào)多者，勞工因此所受損失，應(yīng)由投保單位賠償之。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“勞工保險(xiǎn)條例”的規(guī)定，投保單位依法參加社會(huì)保險(xiǎn)以及依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)既是針對社會(huì)的法定義務(wù)，同時(shí)又是針對勞動(dòng)者的義務(wù)，違反這項(xiàng)義務(wù)，不僅導(dǎo)致行政責(zé)任，同時(shí)還導(dǎo)致對勞動(dòng)者的損害賠償責(zé)任。因此，“勞工保險(xiǎn)條例”規(guī)范用人單位為勞動(dòng)者辦理投保手續(xù)并及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則屬于公私法結(jié)合的規(guī)則。

　　我國臺灣地區(qū)“全民健康保險(xiǎn)法”對社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系采用法定的自動(dòng)發(fā)生主義，用人單位是否及時(shí)辦理投保手續(xù)以及是否及時(shí)足額地繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)對于勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)待遇沒有什么直接的影響，所以“全民健康保險(xiǎn)法”所創(chuàng)設(shè)的用人單位為勞動(dòng)者辦理投保手續(xù)以及繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是對社會(huì)的義務(wù)。違反這項(xiàng)義務(wù)，僅僅導(dǎo)致行政責(zé)任，而沒有規(guī)定對勞動(dòng)者的民事責(zé)任。因此，“全民健康保險(xiǎn)法”規(guī)范用人單位為勞動(dòng)者辦理投保手續(xù)并及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則屬于公法規(guī)則。

　　通過上述對于我國臺灣地區(qū)“勞工保險(xiǎn)條例”和“全民健康保險(xiǎn)法”中關(guān)于投保單位依法參加社會(huì)保險(xiǎn)以及依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則分析，我們可以得出如下結(jié)論：各國或地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)法或者勞動(dòng)法中對于用人單位與勞動(dòng)者之間的社會(huì)保險(xiǎn)事務(wù)的法律規(guī)制取決于各國或地區(qū)對于社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系屬性的認(rèn)識及其具體規(guī)定。采用法定的自動(dòng)發(fā)生主義的國家或地區(qū)，用人單位是否及時(shí)辦理投保手續(xù)以及是否及時(shí)足額地繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)對于勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)待遇沒有什么直接的影響，所以規(guī)范投保人為被保險(xiǎn)人辦理投保手續(xù)并及時(shí)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則屬于公法規(guī)范，針對的是對社會(huì)的義務(wù)，違反這個(gè)義務(wù)將導(dǎo)致行政責(zé)任，但是投保人與被保險(xiǎn)人之間并沒有直接的社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系；采用通知主義或登記主義的國家或地區(qū)，用人單位是否依法及時(shí)為勞動(dòng)者辦理投保手續(xù)以及是否及時(shí)足額地繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)對勞動(dòng)者的利益影響很大，規(guī)范投保人為被保險(xiǎn)人辦理投保手續(xù)并及時(shí)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則屬于公私法結(jié)合的規(guī)則，針對的不僅僅是對社會(huì)的義務(wù)，同時(shí)也是對勞動(dòng)者的義務(wù)，違反這項(xiàng)義務(wù)，將同時(shí)導(dǎo)致行政責(zé)任和損害賠償責(zé)任的產(chǎn)生。這一結(jié)論可以被德國法所進(jìn)一步證實(shí)。德國社會(huì)保險(xiǎn)法采用法定的自動(dòng)發(fā)生主義，社會(huì)法系國家為實(shí)現(xiàn)社會(huì)國原則之重要工具，于法律屬性上，社會(huì)法屬于特別行政法之一種，故亦歸類為公法范疇。{13}德國社會(huì)法學(xué)界曾經(jīng)嘗試在傳統(tǒng)的民法與公法之間另辟蹊徑，甚至還試圖將原本勞動(dòng)法所處理的問題整合起來，而形成所謂的“法學(xué)第三法域”。然而，如此的雄心大志畢竟未能達(dá)成，時(shí)至今日，該國學(xué)界大多將社會(huì)法定位于公法范疇，而且可與環(huán)境法、建筑法、教育法、傳播法、行政經(jīng)濟(jì)法等同列為“特別行政法”的一支。{14}

　?。ㄈ┪覈壳暗闹贫葘?shí)踐及其完善

　　1．我國目前的制度實(shí)踐

　　通過前述分析，上圖中以勞動(dòng)關(guān)系來表述勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系事實(shí)上并不符合我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)實(shí)，相反地倒是比較符合大陸目前的制度實(shí)踐。我國《勞動(dòng)法》將社會(huì)保險(xiǎn)和福利納入到勞動(dòng)基準(zhǔn)法的內(nèi)容當(dāng)中，根據(jù)該法第72條的規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)：《勞動(dòng)法》第100條規(guī)定了違反第72條的法律責(zé)任，該條規(guī)定：“用人單位無故不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。”由此可知，《勞動(dòng)法》將該項(xiàng)規(guī)則設(shè)計(jì)為公法規(guī)則，違反這項(xiàng)義務(wù)導(dǎo)致的僅僅是行政責(zé)任，而沒有規(guī)定民事責(zé)任?！秳趧?dòng)合同法》將社會(huì)保險(xiǎn)納入到勞動(dòng)合同的條款而成為勞動(dòng)合同的內(nèi)容之一，第17條規(guī)定社會(huì)保險(xiǎn)是勞動(dòng)合同的必備條款。但該法并沒有針對這項(xiàng)內(nèi)容設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律責(zé)任?！秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》將勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)爭議定性為勞動(dòng)爭議，根據(jù)第2條的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者因社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)生的爭議屬于勞動(dòng)爭議，適用本法。但是該法系程序法，雖然規(guī)定了用人單位與勞動(dòng)者之間的社會(huì)保險(xiǎn)爭議可以進(jìn)入到勞動(dòng)爭議仲裁程序，但是在《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等實(shí)體法對于民事責(zé)任沒有規(guī)定或規(guī)定不詳?shù)那闆r下，勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)和法院解決此類糾紛時(shí)則處于一個(gè)兩難境地。如果不予受理或駁回起訴，則與《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》中此類糾紛屬于勞動(dòng)爭議的規(guī)定相悖；如果受理的話，裁決和判決又沒有明確的勞動(dòng)法上的依據(jù)。前述案例中有的仲裁機(jī)構(gòu)和法院不予受理或者駁回起訴，有的仲裁機(jī)構(gòu)和法院受理并作出不同的裁決和判決，這種現(xiàn)狀正是勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)和法院處于兩難境地的真實(shí)反映。正是基于此，有學(xué)者在評析案例16時(shí)認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，用人單位承擔(dān)的繳費(fèi)義務(wù)是向社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用征繳機(jī)構(gòu)承擔(dān)的公法上的義務(wù)，而不是對勞動(dòng)者承擔(dān)的義務(wù)。用人單位違反該義務(wù)向國家承擔(dān)的是行政責(zé)任，而不是向勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任，勞動(dòng)者不能依據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定要求用人單位給予賠償。{15}這樣的話，前述案例中第一、二、三、四種情形中，無論是判決返還墊付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、補(bǔ)交社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、按照正確的繳費(fèi)基數(shù)繳費(fèi)、賠償損失等都是根據(jù)《勞動(dòng)法》和《民法通則》的原則性條款和一般法理，而在現(xiàn)行法中找不到明確的法條依據(jù)。

　　2.制度完善

　　我國目前對社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系采用登記繳費(fèi)主義，《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》試圖將用人單位為勞動(dòng)者辦理保險(xiǎn)登記手續(xù)并及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則設(shè)計(jì)為公私法結(jié)合的規(guī)則。這符合登記繳費(fèi)主義或通知主義的制度原理，采用登記主義或通知主義的國家或地區(qū)往往將用人單位為勞動(dòng)者辦理保險(xiǎn)登記手續(xù)并及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則設(shè)計(jì)為公私法結(jié)合的規(guī)則。目前我國勞動(dòng)法中缺失對于用人單位未為勞動(dòng)者依法辦理保險(xiǎn)登記手續(xù)和及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的民事責(zé)任的規(guī)定，剛剛通過的《社會(huì)保險(xiǎn)法》對此問題也沒有規(guī)定，該法第11章“法律責(zé)任”主要規(guī)定行政責(zé)任，對相關(guān)民事責(zé)任沒有予以規(guī)定，這需要在將來的立法修改或者《養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》中予以完善。首先，堅(jiān)持在養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系的確認(rèn)上采用行政確認(rèn)專屬主義，即是否存在養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人專門為之，法院沒有此項(xiàng)權(quán)限。如果勞動(dòng)者發(fā)現(xiàn)用人單位沒有為其參加社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)通過勞動(dòng)保障監(jiān)察程序向保險(xiǎn)人申請，要求行政機(jī)關(guān)介入，建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。也就是說，勞動(dòng)者要求用人單位辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)的糾紛不是勞動(dòng)爭議，勞動(dòng)者可以要求社會(huì)保險(xiǎn)行政部門或者社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理。其次，在確認(rèn)無法辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記的前提下，勞動(dòng)者認(rèn)為有損失的，可以請求損害賠償，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按照社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇進(jìn)行，具體數(shù)額可以委托社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理中心進(jìn)行核算。再次，在確認(rèn)辦理了社會(huì)保險(xiǎn)登記的前提下，勞動(dòng)者如果認(rèn)為用人單位沒有及時(shí)足額地繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者可以依法申請仲裁、提起訴訟，也可以要求社會(huì)保險(xiǎn)行政部門或者社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理。勞動(dòng)者墊付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，可以要求用人單位返還。

　　四、被保險(xiǎn)人與投保人之間的養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛如何解決

　　（一）行政爭議、民事爭議還是勞動(dòng)爭議

　　對于社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系實(shí)行法定的自動(dòng)發(fā)生主義的國家或地區(qū)，用人單位是否及時(shí)辦理投保手續(xù)以及是否及時(shí)足額地繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是一種公法義務(wù)，違反此項(xiàng)義務(wù)導(dǎo)致的是行政責(zé)任。用人單位與勞動(dòng)者之間沒有直接的養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系，因此兩者之間基本上沒有養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛。例如德國的社會(huì)法院是一種特別的行政法院，處理的主要是保險(xiǎn)人與投保人、保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間的行政爭議。我國臺灣地區(qū)實(shí)行法定的自動(dòng)發(fā)生主義的“全民健康保險(xiǎn)法”第八章“罰則”部分規(guī)定的都是行政責(zé)任，而沒有規(guī)定民事責(zé)任。

　　對于社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系實(shí)行登記主義或者通知主義的國家或地區(qū)，用人單位是否及時(shí)辦理投保手續(xù)以及是否及時(shí)足額地繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)既是一種對國家的公法義務(wù)，又是一種對勞動(dòng)者的私法義務(wù)，違反這項(xiàng)義務(wù)，將同時(shí)導(dǎo)致行政責(zé)任和損害賠償責(zé)任。用人單位與勞動(dòng)者之間存在直接的養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系，因此兩者之間可能會(huì)發(fā)生養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛。在通過社會(huì)保險(xiǎn)法進(jìn)行規(guī)范的國家或地區(qū)，用人單位與勞動(dòng)者之間發(fā)生的養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛屬于民事爭議，而不是勞動(dòng)爭議。例如，我國臺灣地區(qū)的“勞工保險(xiǎn)條例”第72條規(guī)定了用人單位對勞動(dòng)者的損害賠償責(zé)任。根據(jù)該條的規(guī)定，投保單位不依本條例之規(guī)定辦理保險(xiǎn)手續(xù)者，勞工因此所受之損失，并應(yīng)由投保單位依本條例規(guī)定之給付標(biāo)準(zhǔn)賠償。投保單位違背本條例規(guī)定，將投保薪資金額以多報(bào)少或以少報(bào)多者，勞工因此所受損失，應(yīng)由投保單位賠償。

　　我國目前是將勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)爭議定性為勞動(dòng)爭議?！秳趧?dòng)法》將社會(huì)保險(xiǎn)和福利納入到勞動(dòng)基準(zhǔn)法的內(nèi)容當(dāng)中，《勞動(dòng)合同法》將社會(huì)保險(xiǎn)納入到勞動(dòng)合同的條款而成為勞動(dòng)合同的內(nèi)容之一?！秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》將勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)爭議定性為勞動(dòng)爭議。根據(jù)該法第2條的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者因社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)生的爭議屬于勞動(dòng)爭議，適用本法。2010年9月13日頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第1條將前述案例梳理中的類型4的糾紛也定性為勞動(dòng)爭議。該司法解釋第1條規(guī)定：“勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。”

　?。ǘB(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛如何解決

　　（1）類型一：勞動(dòng)者墊付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)糾紛。此類糾紛屬于勞動(dòng)爭議，適用先裁后審的程序，可以借鑒《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第16條的規(guī)定，勞動(dòng)者在墊付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)后，可以持社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)通知書和社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)出具的社保登記證明依法向人民法院申請支付令。人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。此類糾紛可以設(shè)置2年的時(shí)效限制，自勞動(dòng)者墊付之日起算。勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因墊付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受2年仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起2年內(nèi)提出。

　　（2）類型二：用人單位沒有繳納或者漏交社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)糾紛。此類糾紛屬于勞動(dòng)爭議，適用先裁后審的程序，因該義務(wù)同時(shí)也是用人單位的法定義務(wù)，法律應(yīng)當(dāng)對此類糾紛不設(shè)置時(shí)效限制，即無期限的。對于沒有繳納或者漏交的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額，勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者法院可以委托社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理中心進(jìn)行核算。

　?。?）類型三：繳費(fèi)基數(shù)糾紛。此類糾紛屬于勞動(dòng)爭議，適用先裁后審的程序，此類糾紛可以設(shè)置2年的時(shí)效限制，自勞動(dòng)者知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起算。對于繳費(fèi)基數(shù)的計(jì)算問題，勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者法院可以委托社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理中心進(jìn)行核算。

　?。?）類型四：未參保糾紛。此類糾紛分為兩種：第一種是辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)登記糾紛。根據(jù)前面提出的養(yǎng)老保險(xiǎn)登記的行政確認(rèn)專屬主義，此類糾紛不是勞動(dòng)爭議，如果用人單位未依法參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間依法向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)投訴，請求作出行政裁決，如果不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。第二種是無法補(bǔ)辦養(yǎng)老保險(xiǎn)登記的損害賠償糾紛。此類糾紛屬于勞動(dòng)爭議，適用先裁后審的程序，因該義務(wù)同時(shí)也是用人單位的法定義務(wù)，法律應(yīng)當(dāng)對此類糾紛不設(shè)置時(shí)效限制，即無期限的。賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按照社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇進(jìn)行，具體數(shù)額可以委托社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理中心進(jìn)行核算。

　　另外，需要說明的是，用人單位為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記并及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)既是一種對國家的公法義務(wù)，又是一種對勞動(dòng)者的私法義務(wù)。對于上述四種類型法律糾紛，勞動(dòng)者可以依法申請仲裁、提起訴訟，可以要求社會(huì)保險(xiǎn)行政部門或者社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理。

　　五、簡要的結(jié)論與立法建議

　　（一）簡要的結(jié)論

　?。?）我國《勞動(dòng)法》將社會(huì)保險(xiǎn)和福利納入到勞動(dòng)基準(zhǔn)法的內(nèi)容當(dāng)中，用人單位違反這項(xiàng)義務(wù)導(dǎo)致的是行政責(zé)任，沒有規(guī)定民事責(zé)任?！秳趧?dòng)合同法》將社會(huì)保險(xiǎn)納入到勞動(dòng)合同的條款而成為勞動(dòng)合同的內(nèi)容之一，但沒有針對這項(xiàng)內(nèi)容設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律責(zé)任。在《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等實(shí)體法對于民事責(zé)任沒有規(guī)定或規(guī)定不詳?shù)那闆r下，《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》又將勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)爭議定性為勞動(dòng)爭議，這樣就使得勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)和法院解決此類糾紛時(shí)處于一個(gè)兩難境地：如果不予受理或駁回起訴，則與《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定相悖；如果受理的話，裁決和判決又只能根據(jù)《勞動(dòng)法》和《民法通則》的原則性條款和一般法理。

　?。?）對于社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系的性質(zhì)，理論上主要有行政契約說、公法之債說、行政處分說等觀點(diǎn)，各國或地區(qū)的制度實(shí)踐主要有法定的自動(dòng)發(fā)生主義、行政確認(rèn)主義、通知主義、登記繳費(fèi)主義等制度模式。我國目前采用的是登記繳費(fèi)主義，應(yīng)當(dāng)確立行政確認(rèn)的專屬主義、回溯主義以及無法辦理登記時(shí)的損害賠償主義。

　　（3）采用法定的自動(dòng)發(fā)生主義的國家或地區(qū)，規(guī)范投保人為被保險(xiǎn)人辦理投保手續(xù)并及時(shí)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則屬于公法規(guī)范，投保人與被保險(xiǎn)人之間沒有直接的社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系。采用通知主義或登記繳費(fèi)主義的國家或地區(qū)，規(guī)范投保人為被保險(xiǎn)人辦理投保手續(xù)并及時(shí)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)則屬于公私法結(jié)合的規(guī)則，投保人與被保險(xiǎn)人之間存在直接的社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系。在勞動(dòng)法與社會(huì)保險(xiǎn)法界限分明的國家或地區(qū)，如德國、日本、中國臺灣地區(qū)等，都是將投保人為被保險(xiǎn)人辦理保險(xiǎn)手續(xù)并繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)認(rèn)定為社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)而在社會(huì)保險(xiǎn)法中進(jìn)行規(guī)范，勞動(dòng)法中并沒有涉及這些問題。我國目前既在勞動(dòng)法中進(jìn)行規(guī)定，同時(shí)又需要在社會(huì)保險(xiǎn)法中對用人單位的民事責(zé)任規(guī)定加以完善。

　?。?）對于社會(huì)保險(xiǎn)法律關(guān)系實(shí)行登記繳費(fèi)主義或者通知主義的國家或地區(qū)，用人單位與勞動(dòng)者之間存在直接的養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系，在通過社會(huì)保險(xiǎn)法進(jìn)行規(guī)范的國家或地區(qū)，用人單位與勞動(dòng)者之間發(fā)生的養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛屬于民事爭議。我國目前是將勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)保險(xiǎn)爭議定性為勞動(dòng)爭議，四類社會(huì)保險(xiǎn)糾紛都屬于勞動(dòng)爭議。勞動(dòng)者可以依法申請仲裁、提起訴訟，可以要求社會(huì)保險(xiǎn)行政部門或者社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理。但是，在訴訟時(shí)效制度方面應(yīng)當(dāng)有特別的規(guī)定。

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　?。?）《社會(huì)保險(xiǎn)法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》應(yīng)明確確立登記繳費(fèi)主義，實(shí)行行政確認(rèn)的專屬主義、回溯主義。具體來說，可以在《社會(huì)保險(xiǎn)法》第10條后面增加一個(gè)條文為第10條，內(nèi)容分為4款。第1款可以表述為：“基本養(yǎng)老保險(xiǎn)必須經(jīng)登記才能發(fā)生效力。職工社會(huì)保險(xiǎn)登記必須在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間辦理。”第2款可以表述為：“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起30日內(nèi)為其職工向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記。社會(huì)保險(xiǎn)登記事項(xiàng)發(fā)生變更或者繳費(fèi)單位依法終止的，應(yīng)當(dāng)自變更或者終止之日起30日內(nèi)，到社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理變更或者注銷社會(huì)保險(xiǎn)登記手續(xù)。”第3款可以表述為：“職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)效力的開始或停止，均自登記之當(dāng)日起算。如果登記之日與用工之日不同，社會(huì)保險(xiǎn)效力開始的時(shí)間自用工之日起算。”第4款可以表述為：“無雇工的個(gè)體工商戶、非全日制從業(yè)人員自愿參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的，社會(huì)保險(xiǎn)效力的開始或停止，均自登記之當(dāng)日起算。”

　?。?）《社會(huì)保險(xiǎn)法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》應(yīng)確立無法辦理登記時(shí)的損害賠償主義。具體來說，可以在《社會(huì)保險(xiǎn)法》第84條應(yīng)再增加第2款。第2款可以表述為：“用人單位在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間未依法為職工辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記，致使無法辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記，職工因此所受到的損失，由用人單位賠償。”

　?。?）《社會(huì)保險(xiǎn)法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》應(yīng)確立補(bǔ)交規(guī)則和墊付規(guī)則。具體來說，可以在《社會(huì)保險(xiǎn)法》第86條應(yīng)再增加第2款。第2款可以表述為：“對于逾期繳納以及少繳的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，職工可以要求用人單位補(bǔ)交，用人單位應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交。補(bǔ)交應(yīng)加收滯納金。用人單位不補(bǔ)交的，職工可以申請自行補(bǔ)交。職工補(bǔ)交的，用人單位退還應(yīng)由其承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及滯納金。”

　?。?）《社會(huì)保險(xiǎn)法》或者將來制定的《養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》應(yīng)確立用人單位與職工之間社會(huì)保險(xiǎn)糾紛的解決規(guī)則。具體來說，《社會(huì)保險(xiǎn)法》第83條第3款修改為：“職工對所在單位因第84條第2款無法辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記而遭受損失發(fā)生爭議的，職工對所在單位遲交、少交或不交社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)生爭議的，屬于勞動(dòng)爭議，可以依法申請仲裁、提起訴訟，這些仲裁和訴訟不受仲裁時(shí)效和訴訟時(shí)效期間的限制。職工因第86條第2款所墊付的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)與所在單位發(fā)生爭議的，屬于勞動(dòng)爭議，職工可以在補(bǔ)交之日或者勞動(dòng)關(guān)系終止之日起2年內(nèi)依法申請仲裁、提起訴訟。職工也可以持社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)通知書和社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)出具的社保登記證明依法向人民法院申請支付令。人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。”增加第4款，可以表述為：“職工認(rèn)為用人單位侵害其社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益的，也可以要求社會(huì)保險(xiǎn)行政部門或者社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理。”




【作者簡介】
王顯勇，單位為首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)。


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