【出處】《中國刑事法雜志》2010年第7期
【摘要】“囚徒困境”描述的是共同犯罪人犯罪后選擇坦白與否的博弈。共同犯罪人在犯罪過程中是否選擇中止犯罪行為也完全可以用博弈論來加以分析。共同犯罪中止博弈分析的假設前提包括理性人假設和偏好假設，必備要素包括局中人、信息、策略組合和支付。用博弈論來檢視共犯中止的五種理論，即整體中止論、個別中止論、區(qū)別對待論、切斷因果關系論以及既遂原因力消除論，不難發(fā)現(xiàn)，既遂原因力消除論是認定共犯中止最具前景的理論，刑法在將來的修訂中可據(jù)此作出共犯中止的相應規(guī)定。
【關鍵詞】共同犯罪中止；博弈論；博弈規(guī)則；均衡解
【寫作年份】2010年


【正文】

　　對于共同犯罪中止的認定，從“刑法之內(nèi)”的角度已有大量的探討，但是在如何完善刑法相關規(guī)定上還是紛爭不止，筆者欲從“刑法之外”的視野，以博弈方法為工具對其進行分析，希冀得出相關的立法建言。

　　博弈論（Gametheory）主要研究的是決策主體的行為（也即“理性人的互動行為”）發(fā)生直接相互作用時的決策以及這種決策的均衡問題。[1]它建立在個體理性決策理論的基礎上，一般而言，只要符合以下特征，博弈論就能派上用場：

　　群體性（Group），我們生活在二人以上的世界里，只要我們不是魯濱遜；

　　互動性（Interaction），事情的最終結果取決于所有人的行動；

　　策略性（Strategic），每個人都認識到并考慮到這種相互依賴性；

　　理性（Rationality），每個人選擇行動的時候要針對對手的可能行動（所謂關于對手的信息）而選擇一個最優(yōu)對策。[2]

　　顯然，法律當中的問題是滿足這些條件的，這也決定了博弈論在法律中的廣泛運用。20世紀50年代關于“囚徒困境”的故事便是博弈論的經(jīng)典例子。

　　一、“囚徒困境”引出的博弈

　　囚徒困境描述的是：兩個罪犯被捕，他們共同犯了一個嚴重的罪行，但檢察官在沒有至少一方的供詞前無法證明任何一方犯有該罪，不過檢察官在沒有任何一方合作的情況下能證明他們倆都犯有一些更輕的罪行。檢察官告訴每一位囚徒：如果沒有人坦白，他們都將被證明這一更輕的罪行，每人將入獄兩年，然而如果一個囚徒坦白而另一個不坦白，則前者將被釋放而后者將被判處這一重罪而接受10年的最高處罰；如果兩人都坦白，檢察官將以這一重罪控告他們但不提請最高處罰，他們都將入獄6年。[3]用博弈模型表示如下：

　　圖1（略）

　　上圖表達的是一個標準形式的博弈，每個囚徒都有兩種可供選擇的策略：坦白或抵賴，每種不同組合的選擇策略都有不同的收益。那么，兩個囚徒會如何選擇呢？

　　上述問題的答案就是博弈的一個解，在博弈論中我們稱之為納什均衡（Nashequilibrium），是指在博弈參與人將選擇的戰(zhàn)略組合中，沒有參與人能在給定對方戰(zhàn)略選擇的情況下通過選擇其他戰(zhàn)略而使情況變得更好，每個參與人選擇的戰(zhàn)略是對對方所選擇的戰(zhàn)略的最優(yōu)反應。[4]上述囚徒困境博弈模型的解是什么？要得出答案，必須做出相應的假設：即每個囚徒都是理性的，在既定的法律規(guī)則和制度下，他們都追求自己利益的最大化。具體而言，在上圖中，如果囚徒1選擇抵賴，那么，囚徒2選擇抵賴將獲得2年的刑期，收益為－2，而選擇坦白他將被釋放，收益為0，顯然，0比－2要好。此時，針對囚徒1的抵賴策略，囚徒2會選擇坦白策略；如果囚徒1選擇坦白，那么，囚徒2選擇抵賴將獲得10年的刑期，收益為－10，選擇坦白將獲6年刑期，收益為－6，－6要比－10好，因此，囚徒2的最優(yōu)選擇仍然是坦白策略。也就是說，無論囚徒1選擇抵賴還是坦白，對于囚徒2而言，其最佳選擇都是坦白；反之，這樣的論證對囚徒1同樣有效，無論囚徒2選擇什么，囚徒1選擇坦白也是最佳的。因此，最終博弈的結局是（坦白，坦白），也就是說（坦白，坦白）這一策略是“囚徒困境”博弈的納什均衡。

　　“囚徒困境”描述的是共同犯罪人犯罪后選擇坦白與否的博弈，同樣地，共同犯罪人在犯罪過程中是否選擇中止犯罪行為也完全可以用博弈理論來加以分析。

　　二、共同犯罪中止博弈分析的假設前提和必備要素

　?。ㄒ唬┘僭O前提

　　1.理性人假設

　　在“囚徒困境”中，博弈最后的結局能達到（坦白，坦白）的效果，最重要的一個前提在于囚徒1和囚徒2都是理性的，他們都追求自身利益的最大化，希望自己的刑期越短越好。

　　我們在對共同犯罪中止進行博弈分析時也必須做這樣一個假設：假設共同犯罪人都是理性的，會在不同的情形下迅速比較判斷自己的收益得失，并做出能使自己收益最大化的決策反應。

　　2.偏好假設

　　描述偏好，通常用效用、收益、價值等表示。

　　在“囚徒困境”中，囚徒1和囚徒2最后都會選擇坦白，原因在于，相對于長刑期而言，他們都希望自己能獲得更短甚至最短的刑期，這是兩囚徒的偏好。

　　共同犯罪人也有這種偏好，即所有共同犯罪人都偏好于更好更大收益以至于最大收益。比如說，犯罪中止是法定的量刑情節(jié)，我國刑法第24條第2款規(guī)定：對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。那么，對于犯罪人而言，減輕處罰和免除處罰之間，他們更傾向于接受免除處罰結果（收益）；而如果是減輕處罰，法定刑是10年有期徒刑，被判刑5年比被判刑8年要好，對他們更具有激勵作用。

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　　要準確地描述一個標準形式的博弈模型，必須具備以下要素：

　　1.局中人（Player），即博弈的參與人。在共同犯罪中，指各共同犯罪人。

　　2.信息（Information），是局中人有關博弈的知識。在共同犯罪中，各犯罪人彼此知悉自己在與他人共謀實施該犯罪行為，知道刑法對他們的行為是予以否定評價的等。

　　3.策略組合（Strategies），是指局中人為實現(xiàn)其目標而選擇的行動。

　　4.支付（Payoff），即在不同的策略組合下局中人所得到的確定的效用或收益，或者是指局中人得到的期望效用水平。本文用犯罪成本和犯罪收益來說明。無論是中止犯罪還是繼續(xù)犯罪，各共犯人都必須考慮到犯罪成本和預期收益的變化。對各共犯人而言，犯罪成本可能包括：（1）為共謀、準備和完成犯罪支付的金錢、時間成本以及相應的機會成本；（2）刑罰成本，這是指各犯罪人在被逮捕后應接受的刑罰懲罰，包括付出的財產(chǎn)、名譽、資格、自由甚至生命的成本，它是主要的犯罪成本（相當于“刑罰確定性和刑罰嚴厲性的乘積”[5]）。本文只討論刑罰成本。共犯人的預期收益則指通過共同犯罪所獲得的財產(chǎn)性收益（如共同盜竊所獲得的財物）或精神性收益（如共同強奸所獲得的精神滿足）。我們知道，刑罰成本更多的是以自由刑為代表出現(xiàn)的，而無論財產(chǎn)性收益或精神性收益與其都不具備同質性，一般而言是不能對二者進行同等比較的，但是共同犯罪的預期收益是各共犯人的主觀心理感受和評價，并非物體或者行為客觀上對各共犯人的效用，因此，它意味著對各共犯人的滿足，收益不同，則滿足程度便有大小之分；刑罰成本則意味著對共犯人共同的威懾，刑罰不同，則威懾程度也不同。所以，二者是能在比較的意義上使用的，具體的賦值也并不是說能精確地對二者進行定量分析，只是具有相對比較的作用，能得出最終的結論才是我們應該重視的。

　　三、共同犯罪中止論的博弈論檢視

　　在博弈理論里，按照局中人的行為方式，可以將博弈分為合作博弈（CooperativeGame）與非合作博弈（Non-cooperativeGame），它們之間的主要區(qū)別在于局中人能否達成一個有約束力的協(xié)議。能夠達成的就是合作博弈，反之則是非合作博弈。我們知道，共同犯罪必須有共犯人之間的共同故意和共同行為，共犯人之間的共謀更像是二者達成的一個協(xié)議，實施共同犯罪就是一種合作博弈，共犯人按照協(xié)議分工合作，各有所得；當其中有部分犯罪人表示放棄犯罪并為之做出努力時，則協(xié)議被打破。此時，其他犯罪人的利益受到影響，他也會對自己的策略作出相應的調(diào)整。由此，共同犯罪人之間的信任危機可能會導致一個新的博弈——非合作博弈的產(chǎn)生。

　　假設甲、乙共謀實施某一犯罪。二人的共謀會讓彼此存有一定程度的依賴感和信任感，因此，這種共謀對二者是具有一定的約束力的，這個約束力便來自于甲、乙在該項犯罪中所處的地位和對對方的影響力、完成犯罪后所得收益的分配以及犯罪后得以逃脫刑罰的僥幸（幾率），在這種約束之下，二人共同完成犯罪；但是，一旦二人對收益的判斷出現(xiàn)分歧，則有人可能放棄犯罪（中止犯罪），或者二人同時認為繼續(xù)完成犯罪會出現(xiàn)負效益，則可能同時放棄犯罪。這樣，二人在犯罪實施的整個過程中，都有兩種選擇方案——中止犯罪或者繼續(xù)犯罪，其策略組合就可能表現(xiàn)為四種，即（繼續(xù)，繼續(xù)）、（中止，繼續(xù)）、（繼續(xù)，中止）、（中止，中止）。

　　作為理性人，甲、乙在進行犯罪決策時，必然對預期的犯罪收益和犯罪成本做一個衡平比較，以確定是否實施該犯罪。甲、乙之所以共同實施犯罪并持之以恒繼續(xù)下去，誘惑力便在于犯罪后所獲得的無需支付正當勞動成本的巨大收益，當然對這種收益應該以甲、乙主觀上理解的滿足程度作為判斷標準。按照微觀經(jīng)濟學理論，在市場上，一個企業(yè)要想獲得利潤，則生產(chǎn)要素的收益必須高于其投入的成本，隨著生產(chǎn)要素投入的增加，企業(yè)的利潤也會逐漸增大，直至最大化的利潤，此時其投入的生產(chǎn)要素滿足邊際收益等于邊際成本[6]。將這一理論應用到刑法中來，利潤最大化原則同樣適用于犯罪人以及刑罰的制定者——國家的決策。實際上，犯罪人在實施犯罪前已經(jīng)考量過他的每一項成本和收益，[7]當他們所判斷的犯罪收益大于犯罪成本時，他們會選擇犯罪；而當實施這一犯罪的邊際成本等于邊際收益時，則是犯罪人能獲取最大犯罪收益的時候。對于國家有同樣的結論。國家設置的刑罰要獲得最好的收益，發(fā)揮最大的效益，刑罰量投入成本必須高于刑罰效益，直至刑罰量的邊際收益等同于邊際成本時，刑罰效益就達到了最高，也就是說，國家每投入一個單位的刑罰量，其增加的刑罰成本等于刑罰效益的時候，對于國家而言，刑罰量是最合適的。

　　這里，我們不必投入過多的精力去分析他們這一犯罪的得失問題，這是刑法本身的經(jīng)濟效益問題。而犯罪人是否犯罪，則是國家與犯罪人之間的一場博弈，這場博弈要得出的結論是——怎樣的刑罰才是更加合理的，才能更好地發(fā)揮它的懲罰和預警功能。這并非本文研究的應有之義，我們重點討論的是有關共同犯罪中止的不同規(guī)則下的博弈模型。

　　在某一市場上，幾家寡頭廠商達成制定壟斷的高價時，他們可能獲得巨額的利潤，但是利潤總是與風險同存，風險就在于國家反壟斷法對這種壟斷行為的合理干預和制裁，這種干預和制裁必須達到讓寡頭廠商付出的代價更多于聯(lián)合壟斷時所獲得的非法利益。共同犯罪同樣如此，只有當刑法對共同犯罪中止作出合理的規(guī)定時，才有可能更多地激勵共同犯罪人中止犯罪，踏上悔罪的“黃金橋”。我們的期待是，無論對方選擇什么樣的策略，都能激勵甲或乙更多的傾向于選擇中止犯罪，這才是符合“黃金橋”的規(guī)則。在這樣既定的規(guī)則下，甲或乙在更多的情況下認為繼續(xù)犯罪會使犯罪收益低于犯罪成本，[8]也即，繼續(xù)犯罪將會讓他得不償失，那么他會中止這場正要或者正在進行的犯罪。

　　從純粹的刑法理論角度來看，在如何認定共同犯罪人中止犯罪行為的有效性的問題上，學者們分別從共同犯罪的整體性、共犯人的獨立性、共犯人的分工與作用、刑法中的因果關系以及主客觀相統(tǒng)一的原則等不同的角度進行了探討，由此出現(xiàn)了整體中止論、個別中止論、區(qū)別對待論、切斷因果關系論以及既遂原因力消除論[9]等各家之言。下面我們用共犯中止的博弈理論來檢視這五種理論：

　?。ㄒ唬φw中止論的博弈論檢視

　　整體中止論認為，既然共同犯罪行為具有整體性特征，那么，其犯罪中止的有效性也只能以整個共同犯罪是否最后達到完成狀態(tài)來確定，個別共犯意圖中止犯罪，必須在停止自己犯罪的同時，迫使其他共犯停止實施共同犯罪行為，或有效防止共同犯罪結果的發(fā)生。倘若沒有產(chǎn)生這種效果，共同犯罪已完成時，個別共犯的犯罪中止就不能成立。[10]

　　如果甲或乙選擇中止犯罪，那么他必須支付阻止對方停止犯罪的代價，才能成立犯罪中止；否則，一旦對方行為達到既遂，停止犯罪的行為人一方即使之前做出了阻止犯罪的巨大努力，也仍將承擔犯罪既遂的刑事責任。無疑，選擇中止犯罪的一方行為人付出的代價是巨大的。

　　我們假設甲、乙二人共同犯罪的目標是300單位的收益，完成犯罪后又不被逮捕的話，甲、乙各能得到150單位的收益，甲、乙為此各支付了50單位的成本，實際能獲得100單位的收益。而一旦被逮捕，甲、乙將獲得的刑罰各為100單位[11]。我們假定被逮捕的幾率為80％[12]。犯罪過程中，甲想放棄犯罪，但是乙想繼續(xù)，這時，甲必須承擔阻止乙繼續(xù)犯罪并防止犯罪結果發(fā)生的代價為200單位，獲得悔罪的心理解脫收益相當于犯罪得到的收益為150單位，犯罪中止將得到刑法的寬恕或原諒，甲為此只需接受20單位的刑罰，而乙因為犯罪未遂將接受70單位的刑罰。當然，如果乙也想放棄犯罪，則二人共同中止，各需要支付防止犯罪結果發(fā)生的代價50單位，一旦被捕，二人均將接受20單位的刑罰。

　　第一種情況，如果甲乙都繼續(xù)犯罪，甲的預期收益是150－50－100*80％＝20單位，乙也有同樣的20單位預期收益。第二種情況，如果甲想中止犯罪，而乙希望繼續(xù)犯罪的話，甲的預期收益變?yōu)?50－200－20*80％＝－66單位，而乙的預期收益則變成－70*80％＝－56單位；如果乙想中止犯罪，而甲希望繼續(xù)犯罪的話，則甲的預期收益變?yōu)椋?6單位，乙的預期收益是－66單位。第三種情況，如果甲和乙同時選擇中止犯罪的話，那么甲、乙各自的預期收益為150－50－20*80％＝84單位。通過下圖來說明：

　　圖2（略）

　　很顯然，在上圖中，如果甲或乙一方繼續(xù)犯罪的話，那么另一方必須跟他合作繼續(xù)犯罪，否則將帶來負效益；如果其中一方想中止犯罪，那么對方中止犯罪也是最優(yōu)的策略。二者必須在所有的過程中通力合作，共同進退，實現(xiàn)“雙贏”，不然代價就會是“雙輸”的局面，并且選擇中止犯罪的那方將支付比繼續(xù)方更大的代價，這是犯罪人不想得到的結果。但事實往往是，共同犯罪人之間的共謀與合作是一種比較松散的形式，共謀對二者的約束力還不足以強大到讓二者“共存亡”的地步。共同犯罪中止的設立，理應達到讓繼續(xù)犯罪的人無法左右想中止犯罪的人停止犯罪并努力消除犯罪后果的效果。很明顯，整體中止論過于強調(diào)了共同犯罪人之間的整體性和從屬性，而忽視了共犯人的獨立性，并不可取。

　?。ǘ€別中止論的博弈論檢視

　　個別中止論認為，共同犯罪行為雖具有整體特征，但實際上是由每個共犯的獨立行為組合而成的。其中個別共犯自動停止自己的犯罪，就同共同犯罪脫離了關系，之后與其他共犯的行為就不再有任何關聯(lián)，因此，其自動停止犯罪就應被視為犯罪中止。[13]

　　在此種博弈規(guī)則之下，共犯人甲或乙僅僅放棄之前為準備共同犯罪所支付的成本，無需對對方繼續(xù)犯罪的行為承擔任何責任，也就無需支付任何其他成本，就能獲得刑法對他的中止行為的減輕甚至是免除處罰。

　　從表面上看，這更能促進共犯人中止犯罪行為，也就最符合“黃金橋”的刑事政策，但是事實并非如此理想。原因在于：共犯人甲和乙之間誠然存在博弈，這種博弈卻是一次性博弈，但是從更高的層面來看，在犯罪人與國家之間，博弈卻是重復性的。我們假定國家也是理性人，在和犯罪人的不斷博弈過程中，它不僅是希望通過適用既定的法律規(guī)則能減輕犯罪行為對其保護的法益所造成的侵害，更希望預防潛在的犯罪，使法益不遭受任何的侵害。顯然，共同犯罪的危害性要大于單獨犯罪，但是對于共同犯罪成立犯罪中止所支付的代價要低于單獨犯罪成立犯罪中止所支付的代價。我們知道，無論是單獨犯罪還是共同犯罪，只要成立犯罪中止，國家就必須對其予以減免處罰。這對于博弈一方的犯罪人而言，顯然是更有利的，他即使百分之百會被逮捕，他得到的效益都是好的；對于博弈對方的國家而言，它則意味著對犯罪人中止犯罪行為從而減少了對法益侵害的一種對等給付，它節(jié)約了國家司法資源，減輕了執(zhí)法、司法系統(tǒng)的運作負擔，但是由于此時是以個別中止論引申出的刑法規(guī)定，在成立犯罪中止的有效性要件上，共犯成立犯罪中止并不必然需要此要件，只要共犯人停止犯罪行為，國家給予減免處罰就依然是必須的，這時的減免處罰不再是一種對等給付，更多的可能是支付更大的代價，比如說公眾對刑法的信任危機，刑罰威懾功能的降低等，這樣的代價將掩蓋減免處罰為國家?guī)淼氖找?。作為理性人，國家不會不考慮到這一點，因此，最終的結果，只能是通過改變規(guī)則來改善博弈的結局，也就是說，個別中止論不會是國家的選擇。[14]

　　（三）對區(qū)別對待論的博弈論檢視

　　區(qū)別對待論認為，除主犯外，其他共犯中止的有效性，應以行為人力所能及的范圍為限。如果努力阻止其他共犯繼續(xù)實行犯罪，但因能力有限而阻止無效的，仍可成立犯罪中止。[15]

　　現(xiàn)假設甲是主犯，乙是從犯。如果甲要中止犯罪，他必須能努力阻止乙的行為，并且該阻止行為必須是有效的，否則不成立犯罪中止；而如果乙要中止犯罪，他僅需做出阻止甲的行為，但并不必然要求阻止行為有效。

　　我們?nèi)匀患僭O甲、乙二人共同犯罪的目標是300單位的收益，完成犯罪后又不被逮捕的話，甲能得到200單位的收益，乙能得到100單位的收益，甲為此支付了70單位的成本，乙為此支付了30單位成本。一旦被逮捕，甲將獲得的刑罰是100單位，乙將獲得的刑罰是60單位。仍然假定被逮捕的幾率是80％。犯罪過程中，甲想放棄犯罪，乙也想中止犯罪，二人同時中止，甲需要支付防止犯罪結果發(fā)生的代價70單位，得到減輕處罰后的刑罰是20單位，獲得悔罪的心理解脫收益相當于犯罪得到的收益為200單位；乙需要支付30單位，刑罰變?yōu)?單位，獲得悔罪的心理解脫收益相當于犯罪得到的收益為100單位。如果甲放棄犯罪，但乙想繼續(xù)并且堅持犯罪，那么，乙的從犯地位開始發(fā)生變化，甲必須承擔阻止乙繼續(xù)犯罪并防止犯罪結果發(fā)生的代價將會是170單位。犯罪中止將得到刑法的寬恕或原諒，甲為此只需接受20單位的刑罰，而乙因為犯罪未遂將接受80單位的刑罰。如果乙想中止犯罪，而甲想繼續(xù)，乙以能力為限阻止甲，則只需支付30單位的成本甚至更少，被逮捕后獲得刑罰5單位，而甲仍可能完成犯罪，獲得原有的預期利益，甚至包括乙的那份，但是如此甲還得支付乙原來支付的成本30單位。我們通過圖解來說明：

　　圖3（略）

　　由上圖可以看出，從經(jīng)濟理性的角度出發(fā)，在甲、乙的預測中，無論乙作出怎樣的抉擇，甲選擇繼續(xù)犯罪永遠是最有利的；而無論甲做出怎樣的選擇，乙永遠會選擇中止犯罪，該博弈模型的均衡解就是（繼續(xù)，中止）。模型有一大優(yōu)點，就是在任何的情況下，區(qū)別對待論對作為從犯的乙都是有利的，是具有激勵其放棄犯罪作用的，但是同時我們發(fā)現(xiàn)，在這一模型中，區(qū)別對待論對作為主犯的甲而言是不公平的，相比之下，既然選擇了共同犯罪，那么，繼續(xù)犯罪的利益空間都會更大，他不可能會放棄犯罪，這在現(xiàn)實中是不可思議的。因此我們說，應該尋求一種比區(qū)別對待論更好的規(guī)則，以促進甲、乙都有機會中止犯罪，并且得到應有的“補償”。

　　（四）對切斷因果關系論的博弈論檢視

　　切斷因果關系論認為，共犯中止的有效性，應以他是否有效地切斷自己以前的行為與危害結果之間的因果關系來確定。如果個別共犯以自己消極或積極的行為確實已切斷其以前的犯罪行為同以后的危害結果之間的因果關系的，即使共同犯罪的危害結果最后由其他共犯促成發(fā)生，亦能成立中止犯。[16]

　　假設甲、乙二人共同犯罪的目標是300單位的收益，完成犯罪后又不被逮捕的話，甲、乙各能得到150單位的收益，甲、乙為此各支付了50單位的成本，一旦被逮捕，甲、乙將獲得的刑罰是100單位，我們假定被逮捕的幾率是80％。犯罪過程中，甲想放棄犯罪，但是乙想繼續(xù)（反之有同樣的效果），這時，甲無須告知乙，只需要切斷自己先前行為與以后的犯罪結果之間的因果關系，代價為110單位，獲得悔罪的心理解脫收益相當于犯罪得到的收益為150單位。犯罪中止將得到刑法的寬恕或原諒，甲為此只需接受20單位的刑罰，而乙仍然繼續(xù)單獨犯罪，則他的預期刑罰成本仍是100單位，預期收益則可能為0（如果是必要共犯的話），也可能是300單位（如果是任意共犯的話），當乙的預期收益是0時，他繼續(xù)犯罪只能是未遂，為此支付的成本總和將是50＋70＝120[17]單位，當乙的預期收益是300單位時，為此支付的成本總和將是50＋220[18]單位。當然，如果乙也想放棄犯罪，則二人成立共同中止，各需要支付防止犯罪結果發(fā)生的代價50單位，一旦被捕，二人均將接受20單位的刑罰。

　　第一種情況，如果甲乙都繼續(xù)犯罪，二者的預期收益各為20單位。第二種情況，如果甲想中止犯罪，而乙希望繼續(xù)犯罪的話，甲的預期收益變?yōu)?4單位，而乙的預期收益則可能變成－120單位（必要共犯的情況），也可能是30單位（任意共犯的情況）。反之，當乙想中止犯罪，而甲希望繼續(xù)的話，有同樣的收支處境。第三種情況，如果甲和乙同時選擇中止犯罪的話，那么甲、乙各自的預期收益為84單位。很顯然，在必要共犯的情況下，當對方選擇中止時，己方最好的反應也是中止，不然將會遭遇最壞的情況，得到120單位的負效益，當對方選擇繼續(xù)時，己方的最優(yōu)策略也仍然是中止；在任意共犯的情況下，當對方選擇中止時，己方最好的反應是中止，如果對方選擇繼續(xù)，己方的最優(yōu)策略仍是中止。所以，無論對方選擇中止或者繼續(xù)，己方選擇中止的策略總是最優(yōu)的，最終，該博弈的均衡解就是（中止，中止）。對于這樣的均衡解，國家會是樂見其成的，畢竟共同犯罪人最終都選擇中止犯罪至少不會消耗破壞更多的資源，對于犯罪人而言，無論對方是否選擇繼續(xù)犯罪，并不會從根本上妨礙己方的中止，也是具有激勵作用的。因此，切斷因果關系論看來是適合用來界定共同犯罪部分中止的情況的。

　　然而，深入思考一下，假使我們單從刑法理論上來看，共同犯罪的構成必須具備共同的故意和共同的犯罪行為，切斷因果關系論沒有考慮到行為人主觀故意方面的聯(lián)系，過于片面，并不符合刑法中的主客觀相統(tǒng)一的基本原則。而從博弈論的視角來看，如果甲或乙有一方想中止犯罪，并為此做出努力——切斷自己先前行為與以后的犯罪結果之間的因果聯(lián)系，但是這并不意味著，想繼續(xù)犯罪的那方必然知曉這一信息，在他的預謀和預測之中，中止方的“先前行為”和“后續(xù)行為”將仍然作為強大的精神力量支撐著他繼續(xù)完成犯罪，尤其在任意共犯的情況下，繼續(xù)犯罪的那一方最終造成的惡果無疑仍有著中止方的一份“功勞”。這不是出于真正悔罪動機并已經(jīng)做出悔罪行為的中止犯罪的人希望看到的，也不是國家所希望得到的結果，而且博弈論得以進行的前提便在于博弈參與人是理性的主體，如果產(chǎn)生這樣的結果，只能證明與該前提相矛盾的命題——國家和中止者都不是完全理性的。所以，切斷因果關系論存在缺陷。

　　作為一個法治文明的國家，在與犯罪人長期博弈的過程中，在懲罰犯罪的同時，它同樣希望能更有效的預防犯罪。因此，國家有必要制定明確而合理的刑事法律來預防犯罪，在共犯中止認定的問題上，就不僅僅是從客觀的因果關系上來判斷，行為人主觀上的意思也應該成為判斷標準。當然，思想不能構成犯罪，主觀意思表示自始至終是從已經(jīng)成為過去時的行為來判斷的，這就更需要一個合理的法律規(guī)則作為行為參照，既遂原因力消除論在作為行為參照上是具有說服力的。[19]

　　（五）對既遂原因力消除論的博弈論檢視

　　既遂原因力消除論認為，判斷共犯中止有效性的標準是：在主觀上，要完全切斷與其他共犯的共同犯罪故意方面的聯(lián)系；在客觀上，要有效消除自己已經(jīng)參與實施的有關行為對共同犯罪的促成作用。[20]即行為人必須使自己的行為與整體的共同犯罪行為解體，使之消除對犯罪形成既遂的原因力。我們以這一理論為規(guī)則來分析：

　　首先，就國家和犯罪人的博弈而言，國家在規(guī)定單獨犯罪的犯罪中止時，對消極中止，要求具備時間性、自動性和徹底性；對積極中止，則還需要具備有效性。很明顯，在共同犯罪中，僅僅是消極的中止并不能有效制止危害結果的發(fā)生，國家的目標是保護法益，而危害結果的發(fā)生勢必侵害到法益，既然消極的中止無法完全實現(xiàn)國家的預期目標，那么，國家必定在博弈的過程中努力避免這一結局的出現(xiàn)，于是，由它制定的博弈規(guī)則（刑法）就會選擇要求共犯人有積極的中止行為方能成立犯罪中止。這種積極中止行為就要求行為人主觀上切斷與其他共犯人的共同故意聯(lián)系，客觀上抵消自己先前行為對共同行為所起的合力作用。

　　其次，對于共犯人甲、乙而言，二人共同犯罪，則他們之間共同的犯罪故意在心理上和精神上必然支持著他們共同完成犯罪，因此，甲或者乙要成立犯罪中止，除了停止共同犯罪行為之外，還需要將停止犯罪行為的信息告知對方，并要付出努力（支付代價），消除己方已經(jīng)進行的行為（先前行為）對完成共同犯罪的影響力，也就是說，即使對方選擇繼續(xù)犯罪，那么危害結果的發(fā)生并沒有借助中止方先前行為的任何力量或影響。

　　仍假設甲、乙二人共同犯罪的目標是300單位的收益，完成犯罪后又不被逮捕的話，甲、乙各能得到150單位的收益，甲、乙為此各支付了50單位的成本，一旦被逮捕，甲、乙將獲得的刑罰是100單位，我們假定被逮捕的幾率是80％。犯罪過程中，甲想放棄犯罪，但是乙想繼續(xù)（反之有同樣的效果），這時，甲必須告知乙，并承擔阻止乙繼續(xù)犯罪并防止犯罪結果的發(fā)生，這幾項的代價為130單位，獲得悔罪的心理解脫收益相當于犯罪得到的收益為150單位。犯罪中止將得到刑法的寬恕或原諒，甲為此只需接受20單位的刑罰，而乙仍然繼續(xù)單獨犯罪，則他的預期刑罰成本可能變成120單位（考慮到主觀惡性問題），預期收益仍是250單位（這里考慮的是因為乙一個人的能力只能得到這樣的利益），而為此支付的成本增加到120單位。當然，如果乙也想放棄犯罪，則二人成立共同中止，各需要支付防止犯罪結果發(fā)生的代價50單位，一旦被捕，二人均將接受20單位的刑罰。

　　第一種情況，如果甲乙都繼續(xù)犯罪，二者的預期收益各150－50－100*80％＝20單位。第二種情況，如果甲想中止犯罪，而乙希望繼續(xù)犯罪的話，甲的預期收益變?yōu)?50－130－20*80％＝4單位，而乙的預期收益則變成250－120－120*80％＝34單位，反之亦同。第三種情況，如果甲和乙同時選擇中止犯罪的話，那么甲、乙各自的預期收益為150－50－20*80％＝84單位。依然將三種情況通過下圖來看：

　　圖4（略）

　　從上圖中，不難看出，只有雙方都選擇中止犯罪，收益才是最大的，也就是說（中止，中止）是二者最優(yōu)的策略組合，最終二人的整體中止無論對犯罪人而言，還是對國家而言，效益都是最優(yōu)的。但我們說，共同犯罪人的整體中止并非能夠在共犯人謀劃犯罪后便理想化地全部中止，從共同繼續(xù)犯罪到一方想中止犯罪從而做出行動（部分中止），再到共同犯罪人的整體中止，這是共犯人之間從合作博弈到非合作博弈再回到合作博弈的一個過程，共犯人停留在哪個階段都是可能的。犯罪人樂意鋌而走險，是因為犯罪能讓他通過避免正當?shù)膭趧油緩絹慝@取巨額的利益，更有逃脫刑罰的僥幸心理，我們所設定的數(shù)字只能籠統(tǒng)地說明理論的合理與否，并不能準確的描述犯罪人真正的利益判斷，但是起碼，它在一定程度上證明了既遂原因力論的博弈規(guī)則，能激勵共同犯罪人——無論對方是否放棄，他都有可能放棄犯罪，踏上悔罪的“黃金橋”。至少刑法不會讓他的中止行為產(chǎn)生更壞的效益，這是值得稱道的地方。

　　四、結論

　　上述檢視所得出的結論是：相對于另外四種理論，既遂原因力消除論是認定共犯中止的最佳理論。既遂原因力消除論其實是以切斷因果關系論作為基礎的，只不過它考慮到了行為人主觀意志因素，不僅要求行為人客觀上有放棄犯罪的行為，而且要求行為人主觀上切斷與其他共犯人的共同故意聯(lián)系（主觀上的惡），從主客觀方面消除自己先前行為對犯罪形成既遂的原因力，最終的結局無論對國家還是對犯罪人而言，都是最為理想的。

　　不可否認，既遂原因力消除論也有其不足之處，[21]但是我們知道，任何一項法律制度，都是無法做到十全十美的，我們要尋求的是一種盡可能好的制度去滿足個人和國家的需求。對于共同犯罪中止這一法律制度的設定而言，既遂原因力消除論無疑是符合要求的，因此，在以后的刑法修訂和刑法解釋中，應該考慮對共同犯罪中止作出相應的規(guī)定。

　　筆者認為，由于目前我國刑法不存在對共同犯罪中止的規(guī)定，因此，可以在以后的刑法修訂中，增加以下規(guī)定：“共同故意犯罪過程中，自動放棄犯罪，徹底消除已發(fā)生行為對完成共同犯罪的原因力者或自動有效防止犯罪結果發(fā)生者，為中止犯，處罰時適用本法第二十四條之規(guī)定。”




【作者簡介】
段啟俊，單位為湖南大學法學院；彭伶俐，單位為湖南大學法學院。


【注釋】
[1] 參見葉德磊等著：《中級微觀經(jīng)濟學》，上海財經(jīng)大學出版社2005年版，第165頁。
[2] 參見丁利：“作為博弈規(guī)則的法律與關于法律的博弈”，載［美］道格拉斯·G·拜爾等著：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社1999年版，第1頁。
[3] 參見［美］道格拉斯·G·拜爾等著：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社1999年版，第28－29頁。
[4] 參見［美］道格拉斯·G·拜爾等著：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社1999年版，第17頁。
[5] 參見陳正云著：《刑法的經(jīng)濟分析》，中國法制出版社1997年版，第275頁。
[6] 邊際收益是指生產(chǎn)者每投入一個單位的生產(chǎn)要素所增加的收益；邊際成本是指生產(chǎn)者每投入一個單位的生產(chǎn)要素所需要增加的成本。
[7] 當然這種考量雖然是基于客觀的刑事法律存在，卻是主觀的，因為犯罪人無論怎樣計算他的犯罪成本和收益，他都是在不完全信息的狀態(tài)下進行的，他無法在行為之前就得知他的主審法官是誰，也無法判斷法官將怎樣運用自由裁量權去裁量刑罰的輕重等等。
[8] 且不論這種判斷正確與否，就算是他是真的出于悔罪的動機，而非單純的利益得失計算，停止犯罪對他而言，也同樣存在著另外層面上的收益，比如說負罪感的解除以及刑法對他所作的從寬處理。
[9] 參見陳瑞林、楊志成：“共犯中止的認定標準論析”，載《汕頭大學學報（人文社會科學版）》2004年第1期。
[10] 轉引自聶立澤著：《刑法中主客觀相統(tǒng)一原則研究》，法律出版社2004年版，第183頁。
[11] 之所以假設刑罰是100單位，原因在于，從社會整體效益來看，國家總的刑罰量的投入，至少應該保證讓所有犯罪人企圖通過犯罪得到的非正當收益在整體上不會多于成本（即刑罰成本）。這里，既然假設了一個犯罪人的在不會獲得刑罰的情況下收益是100單位，那么，將刑罰成本規(guī)定為100單位就是基于上述考慮。
[12] 這里假設被逮捕幾率是80％其實是相當理想化的。在實踐中，犯罪人的獲罪率可能是大大低于這個數(shù)據(jù)的，這涉及司法資源投入成本與效率的問題，但這也屬于刑罰成本與效益本身的問題，不是本文應有的研究范圍。
[13] 參見聶立澤著：《刑法中主客觀相統(tǒng)一原則研究》，法律出版社2004年版，第183頁。
[14] 本文假設的大前提在于博弈參與人都是理性人，會追求最大化的利益，但是個別中止論中，作為規(guī)則的制定者——國家，它與犯罪人之間也存在博弈，這種博弈發(fā)生在共同犯罪人之間的博弈之前，可以說也是前提之一。正是如此，國家也應該被看做是理性人，是追求自己利益最大化的，而個別中止論顯然違背了國家是理性人這一大前提，所以國家與共同犯罪人之間的博弈無法展開，那么共同犯罪中止的博弈也就無法展開，是故本規(guī)則之下缺少具體博弈模型的原因。
[15] 參見聶立澤著：《刑法中主客觀相統(tǒng)一原則研究》，法律出版社2004年版，第183頁。
[16] 同注[15]，第183－184頁。
[17] 50單位表示的是為準備策劃犯罪所支付的成本，70單位表示的是犯罪未遂將受到刑罰處罰的刑罰成本。
[18] 50單位表示的是為準備策劃犯罪所支付的成本，220單位表示的是犯罪既遂后應受到的刑罰處罰成本，此時的刑罰成本與犯罪收益有著水漲船高的關系，犯罪收益高的時候，法律理應考慮加重刑罰，正如盜竊100元與100萬元將獲得刑法截然不同的待遇一樣。
[19] 切斷因果關系論與既遂原因力消除論有著實際上的緊密聯(lián)系，所不同的是，切斷因果關系論只考慮到了客觀方面的因素，而忽視了行為人主觀上的意愿，這與刑法上的主客觀相統(tǒng)一原則是不盡符合的，既遂原因力消除論恰好彌補了這一缺陷。在對共同犯罪中止進行博弈分析的時候，兩種規(guī)則下的博弈模型實際上有著相似的結果，之所以不將切斷因果關系論規(guī)則下的博弈模型展開，是因為考慮到國家也是理性人，它的目的有二：一為懲罰犯罪，二為預防犯罪，而既遂原因力消除論能更好地幫助國家達到目的。這也是在此不對切斷因果關系論作出博弈模型的原因。
[20] 參見黎楓、謝如程：“共同犯罪案件中既遂與中止并存情形的探討”，載《人民檢察》2008年第10期。
[21] 參見聶立澤著：《刑法中主客觀相統(tǒng)一原則研究》，法律出版社2004年版，第185頁。