【出處】中國(guó)訴訟法律網(wǎng)
【關(guān)鍵詞】刑事訴訟法修正案（草案）
【寫(xiě)作年份】2011年


【正文】

　　《刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“草案”)于8月30日在中國(guó)人大網(wǎng)全文公布，向社會(huì)公開(kāi)征集意見(jiàn)。這種向社會(huì)公開(kāi)征集意見(jiàn)的做法既是我國(guó)立法民主化的重要標(biāo)志之一，同時(shí)也必將有力地推動(dòng)我國(guó)刑事訴訟立法的科學(xué)化、合理化發(fā)展。

　　此次刑事訴訟法修改主要集中在刑事證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行、特別程序等七個(gè)方面。其中，該草案關(guān)于非法證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)；關(guān)于證人出庭作證制度的完善；關(guān)于加強(qiáng)辯護(hù)律師權(quán)利、擴(kuò)大法律援助范圍的規(guī)定；關(guān)于四項(xiàng)特別程序的設(shè)計(jì)等內(nèi)容，不僅有針對(duì)性地滿(mǎn)足了我國(guó)刑事司法實(shí)踐的客觀需要，同時(shí)也為我國(guó)刑事訴訟制度的完善與可持續(xù)發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。此外，在不少條文、規(guī)則的設(shè)計(jì)上，該草案既注意到了國(guó)際上的通行做法，又兼顧了我國(guó)的實(shí)踐需要和具體國(guó)情，既考慮到了長(zhǎng)期以來(lái)形成的制度傳統(tǒng)，又敢于善于創(chuàng)新，這些都應(yīng)當(dāng)予以充分的肯定。

　　然而，《刑事訴訟法》修改是我國(guó)法制建設(shè)中的一件大事。清末修律大臣沈家本曾言：“刑律不善不足以傷良民，刑事訴訟律不善，良民亦罹其害。”因此，《刑事訴訟法》的每一處修改事關(guān)重大必須慎重、法律條文的措辭必須字斟句酌，以避免將來(lái)在司法實(shí)踐中“被誤讀”或“做出惡意的解釋”。同時(shí)，考慮到我國(guó)刑事訴訟法修改的周期不可能太頻繁，此次刑事訴訟法修改在解決當(dāng)前司法實(shí)踐中亟待解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的同時(shí)，還必須具有高瞻遠(yuǎn)矚的超前意識(shí)，以保證此次修改可以更好地服務(wù)于今后一、二十年的刑事訴訟實(shí)踐。

　　基于以上考慮，中國(guó)政法大學(xué)的教授、專(zhuān)家針對(duì)該修正案草案提出了若干意見(jiàn)?，F(xiàn)將這些意見(jiàn)整理如下，供有關(guān)部門(mén)在審議、修正立法時(shí)參考。該意見(jiàn)分為三部分：第一部分是“刑事訴訟法修改中值得注意的幾個(gè)宏觀問(wèn)題”；第二部分是“重大制度問(wèn)題”；第三部分是“主要條文的修正意見(jiàn)（對(duì)比表）”。

　　一、修改中值得注意的幾個(gè)宏觀問(wèn)題

　　此次刑事訴訟法修改既是對(duì)1996年以來(lái)刑事訴訟實(shí)踐以及司法改革成果的制度化總結(jié)，同時(shí)，又是貫徹十七大報(bào)告提出的“深化司法體制改革”、迎接二十一世紀(jì)挑戰(zhàn)的第一次制度化努力。因此，此次刑事訴訟法修改必須注意處理好解決當(dāng)前問(wèn)題與展望未來(lái)之間的關(guān)系。

　　具體而言，在宏觀立法思路上，此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：

　?。ㄒ唬┳鹬匦淌略V訟規(guī)律，適度貫徹國(guó)際人權(quán)公約的精神與規(guī)定

　　刑事訴訟法修改既要立足中國(guó)現(xiàn)實(shí)，又必須具有必要的前瞻性，以便為今后一、二十年的刑事司法實(shí)踐預(yù)留必要的發(fā)展空間，同時(shí)也為刑事訴訟制度的可持續(xù)發(fā)展奠定必要的基礎(chǔ)。為此，刑事訴訟法修改必須尊重刑事訴訟自身的規(guī)律。同時(shí)，考慮到我國(guó)已經(jīng)于1998年10月5日正式簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》，放眼未來(lái)一、二十年的發(fā)展，此次刑事訴訟法修改也有必要慎重對(duì)待國(guó)際人權(quán)公約的要求，為該公約的正式批準(zhǔn)創(chuàng)造條件，以期向國(guó)際社會(huì)展示一個(gè)負(fù)責(zé)任大國(guó)的積極形象。

　　為此，該修正草案應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：

　　貫徹《憲法》“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的要求，將“保護(hù)人民”改為“保障人權(quán)”

　　將“保護(hù)人民”改為“保障人權(quán)”，理由有三：第一，《刑事訴訟法》第1條的基本精神是懲罰犯罪，保障國(guó)家安全，維護(hù)社會(huì)秩序，基本上沒(méi)有體現(xiàn)保障公民個(gè)體權(quán)利的憲法精神；第二，“人民”是一個(gè)政治概念，現(xiàn)階段難以界定，如“人民”中是否包含“犯罪嫌疑人、被告人”就會(huì)發(fā)生分歧；第三，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”已寫(xiě)入《憲法》，而刑事訴訟活動(dòng)及結(jié)果直接涉及限制、剝奪公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益，以《憲法》作為其制定根據(jù)的《刑事訴訟法》理應(yīng)旗幟鮮明地把“保障人權(quán)”作為其立法目的之一。

　　故此，將草案第1條、第2條合并為一條，明確規(guī)定：“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保障人權(quán)，在刑事訴訟中實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正，提高訴訟效率，根據(jù)憲法，制定本法”。

　　“無(wú)罪推定”原則應(yīng)當(dāng)實(shí)至名歸

　　無(wú)罪推定原則是現(xiàn)代刑事訴訟的基石，是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的刑事訴訟最重要的原則。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》的專(zhuān)責(zé)機(jī)構(gòu)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)于2007年7月在《第32號(hào)一般性意見(jiàn)》中的解釋?zhuān)瑹o(wú)罪推定原則的基本要求是“檢方提供控訴的證據(jù)，保證在排除所有合理懷疑證實(shí)有罪之前，應(yīng)被視為無(wú)罪，確保對(duì)被告適用無(wú)罪推定原則，并根據(jù)這一原則對(duì)待受刑事指控者。”

　　與此對(duì)照，《修正案(草案)》的有關(guān)規(guī)定已完全符合上述要求：其一，第48條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。但是，法律另有規(guī)定的除外。”其二，第52條：“沒(méi)有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(一)……;(二)……;(三)綜合全案證據(jù)，所認(rèn)實(shí)的事實(shí)已排除合理懷疑。”其三，第49條：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”其四，第140條第3款：“對(duì)于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定”;第162條：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。”其五，第12條：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。顯然，以上規(guī)定實(shí)質(zhì)上已經(jīng)符合無(wú)罪推定原則的要求，唯一缺乏的是沒(méi)有在文字上直接表述出無(wú)罪推定原則，屬于“實(shí)至名不歸”。既然在制度層面已經(jīng)全面貫徹了無(wú)罪推定的要求，草案應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地確立無(wú)罪推定原則。

　　故此，建議將修正草案第12條：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”修改為：“任何人在人民法院依法判決確定有罪之前，應(yīng)當(dāng)被視為無(wú)罪。”

　　明確規(guī)定反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則

　　草案第49條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的表述盡管在一定程度上體現(xiàn)了反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的要求，但是，就其在法典中所處的條文位置而言，根本無(wú)法充分反映該原則的實(shí)質(zhì)精神：該原則不僅適用于受到追訴的犯罪嫌疑人、被告人，而且適用于提供證言的證人、鑒定人、被害人等。而且，在條文表述上采用“證實(shí)”二字，也明顯背離了該原則“禁止強(qiáng)迫作不利于自己的陳述”的要求。

　　為此，建議采用公約的表述，在草案第13條的位置明確規(guī)定：“不得強(qiáng)迫任何人作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫其承認(rèn)自己有罪。”

　　有學(xué)者認(rèn)為，既然草案第49條規(guī)定：“……不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”就應(yīng)當(dāng)取消第93條規(guī)定的犯罪嫌疑人受訊問(wèn)時(shí)“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，因?yàn)檫@兩者之間是直接沖突的。故此，建議第117條刪除“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。”。

　　有學(xué)者還進(jìn)一步建議，立法至少應(yīng)當(dāng)在審判階段，明確規(guī)定“被告人享有保持沉默的權(quán)利。”

　　完善刑事訴訟法原則的規(guī)定，為刑事訴訟制度的可持續(xù)發(fā)展奠定基礎(chǔ)

　　刑事訴訟法原則是一種抽象的法律規(guī)范。此類(lèi)規(guī)定雖然不具有具體操作性，卻體現(xiàn)了一種價(jià)值導(dǎo)向，而且可以為未來(lái)的刑事訴訟制度發(fā)展預(yù)留必要的空間。為此，建議增加“程序法定原則”、“證據(jù)裁判原則”。

　　（1）程序法定原則

　　建議將草案第3條第二款“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。”修改為：“未經(jīng)法定程序，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院不得進(jìn)行偵查、追訴、審判和懲罰。”

　?。?）證據(jù)裁判原則

　　《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條已確立了證據(jù)裁判原則。故此，應(yīng)參照上述司法解釋?zhuān)诓莅傅?2條后，增加關(guān)于證據(jù)裁判原則，以期與修改后的第12條（無(wú)罪推定原則）相呼應(yīng)，進(jìn)一步完善我國(guó)刑事訴訟法基本原則的體系。具體條文如下：

　　建議借鑒《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條的規(guī)定，在草案的第12條之后，增加第13條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)。”

　　5．為了貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策，與《刑法》修正案八相呼應(yīng)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化死刑案件的程序控制

　　該草案第238條、第239條對(duì)死刑復(fù)核程序進(jìn)行了訴訟化改造。但是，值得注意的是，為了保證死刑案件的辦案質(zhì)量，單單依靠死刑復(fù)核程序是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。相反，必須從偵查、第一審、第二審程序入手，通過(guò)具體的制度設(shè)計(jì)，從源頭上保證死刑案件的偵查質(zhì)量、判決質(zhì)量，以避免案件進(jìn)入死刑復(fù)核程序后出現(xiàn)“燙剩飯”的不利局面。為此，建議：1．對(duì)于可能判處死刑的案件，應(yīng)當(dāng)賦予其辯護(hù)律師訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)的權(quán)利；2．增加死刑案件的合議庭人數(shù)（5至7人）；3．對(duì)于判處死刑立即執(zhí)行的案件，合議庭應(yīng)當(dāng)以三分之二多數(shù)意見(jiàn)作出判決。

　　此外，結(jié)合《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第六條規(guī)定（任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑。對(duì)一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑）的精神，根據(jù)我國(guó)《憲法》第67條、第80條有關(guān)特赦制度的規(guī)定，建議在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定死刑犯申請(qǐng)?zhí)厣獾奶貏e救濟(jì)程序。

　?。ǘ?yīng)當(dāng)注意犯罪嫌疑人、被告人保護(hù)與被害人保護(hù)之間的平衡發(fā)展

　　在此次修正案草案中，被害人問(wèn)題鮮有涉及。因此，為了保持犯罪嫌疑人、被告人保護(hù)與被害人保護(hù)之間的平衡發(fā)展，在強(qiáng)化辯護(hù)制度的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意保障被害人的程序參與權(quán)。具體建議如下：

　　1．法律援助問(wèn)題

　　在草案第45條中，增加第二款，“被害人因經(jīng)濟(jì)困難等原因無(wú)力委托訴訟代理人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。對(duì)于符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供幫助。”增加第三款：“符合以下條件之一的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)為被害人或者其近親屬指派律師擔(dān)任訴訟代理人：（一）被害人是盲、聾、啞人的；（二）被害人是限制行為能力人、無(wú)行為能力的；（三）被告人可能判處無(wú)期徒刑或死刑案件的。”

　　2．明確訴訟代理人的訴訟權(quán)利

　　在草案第45條之后，增加一條明確訴訟代理人的訴訟權(quán)利：“訴訟代理人辦理刑事案件，參照本法第38條、第42條、第43條、第46條的規(guī)定執(zhí)行。”

　　3．死刑案件中，應(yīng)當(dāng)賦予被害人的近親屬就量刑問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利

　　在草案第192條中增加第二款：“對(duì)于可能判處死刑的案件，被害人或者被害人的近親屬有權(quán)參與量刑程序，并就量刑問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)。”

　　在草案第233條第三款之前，增加一款：“對(duì)于第一審程序判處死刑的案件，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被害人或者其近親屬的意見(jiàn)。”

　　（三）立法術(shù)語(yǔ)、措辭應(yīng)當(dāng)科學(xué)、規(guī)范，并保持前后一致

　　1．公安機(jī)關(guān)不是司法機(jī)關(guān)

　　該修正草案多次（草案第33條第四款、第46條、第51條、第61條、第62條、第114條、第272條）以“司法機(jī)關(guān)”指稱(chēng)“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)”。對(duì)此，需要指出的是，盡管1996年《刑事訴訟法》第17條、第38條曾經(jīng)將“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)”簡(jiǎn)稱(chēng)為“司法機(jī)關(guān)”，但是，無(wú)論是在我國(guó)1949年以來(lái)的立法實(shí)踐中，還是在我國(guó)法律理論研究中，“公安機(jī)關(guān)”都不屬于司法機(jī)關(guān)范疇。而且，在世界范圍內(nèi)，從來(lái)沒(méi)有將公安機(jī)關(guān)或者警察部門(mén)列入司法機(jī)關(guān)的。根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定的全國(guó)人民代表大會(huì)制度下的一府兩院體制，公安機(jī)關(guān)是屬于政府部門(mén)的行政機(jī)關(guān)。因此，此次刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)對(duì)1996年《刑事訴訟法》第17條、第38條中的“司法機(jī)關(guān)”一詞進(jìn)行修正，而不是錯(cuò)上加錯(cuò)。

　　2．“證據(jù)”、“證據(jù)材料”、“定案根據(jù)”等術(shù)語(yǔ)的使用應(yīng)當(dāng)規(guī)范

　　草案第47條將證據(jù)的概念修改為：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。”與此同時(shí)，修正案草案又在第39條、第51條、第111條、第112條、第170條中，沿襲了1996年《刑事訴訟法》中使用的“證據(jù)材料”這一概念。因此，容易引發(fā)“證據(jù)”、“證據(jù)材料”之間究竟是否具有等同關(guān)系的疑問(wèn)。為了保證條文術(shù)語(yǔ)的規(guī)范與統(tǒng)一，建議根據(jù)具體條文的上下語(yǔ)境，將“證據(jù)材料”修改為“證據(jù)”或“相關(guān)材料”。

　　3．“電子數(shù)據(jù)”

　　“電子數(shù)據(jù)”是草案第47條新增的一類(lèi)證據(jù)。由此，也產(chǎn)生了兩方面的問(wèn)題：第一，“電子數(shù)據(jù)”與“視聽(tīng)資料”之間是什么關(guān)系？第二，在搜查（第134條）、扣押對(duì)象中（第138條、第139條、第142條），應(yīng)當(dāng)增加“電子數(shù)據(jù)”。

　　4．技術(shù)偵查與秘密偵查

　　草案在偵查章新增了“第八節(jié)技術(shù)偵查”。但是，從該節(jié)規(guī)定的第147條、第150條內(nèi)容來(lái)看，“技術(shù)偵查措施”與“秘密偵查”顯然是兩種不同的偵查手段。故此，建議將第八節(jié)標(biāo)題修改為“技術(shù)偵查與秘密偵查”。

　　5．“指定居住監(jiān)視居住”

　　草案第73條第二款、第三款、第四款，以及第74條中的“指定居住監(jiān)視居住”，因有上下文作為依托，直接用“指定居住”不會(huì)產(chǎn)生任何異議。故此，建議將這四處的“指定居住監(jiān)視居住”修改為“指定居住”。

　　二、重大制度問(wèn)題

　　（一）關(guān)于證據(jù)制度

　　修正案草案對(duì)現(xiàn)行證據(jù)制度進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。其中，在證人出庭作證、證人保護(hù)等方面，取得了令人欣慰的實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。但是，草案明顯對(duì)去年兩院三部聯(lián)合制定的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”重視不夠。為此，我們建議，應(yīng)當(dāng)吸收這些司法解釋中已經(jīng)相當(dāng)成熟的規(guī)定、規(guī)則，進(jìn)一步完善刑事證據(jù)制度。

　　1．刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的完善

　　草案第52條明確了“證據(jù)確實(shí)、充分”的具體含義。但是，與《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條相比，草案刪除了“證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過(guò)程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則”三項(xiàng)內(nèi)容。但是，如果說(shuō)“證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”已經(jīng)為“綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”吸收的話(huà)，“根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過(guò)程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則”卻是法官評(píng)價(jià)、認(rèn)定證據(jù)必不可少的約束。故此，建議參酌上述司法解釋?zhuān)瑢⒉莅傅?2條修改為：“……證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過(guò)程符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”

　　也有學(xué)者認(rèn)為，草案52條的表述已經(jīng)很清楚，無(wú)須再改。

　　2．應(yīng)當(dāng)賦予被追訴人近親屬作證豁免權(quán)

　　草案第187條在規(guī)定強(qiáng)制證人出庭作證的同時(shí)，規(guī)定“被告人的配偶、父母、子女除外”。我們認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)立法維護(hù)社會(huì)倫理、體現(xiàn)人文關(guān)懷的初衷，應(yīng)將被追訴人近親屬的作證豁免權(quán)從草案中規(guī)定的審判階段擴(kuò)大到整個(gè)刑事訴訟的全過(guò)程。另外，在對(duì)被追訴人近親屬的作證豁免權(quán)的表述上，草案沒(méi)有強(qiáng)調(diào)這是被告人近親屬的一項(xiàng)權(quán)利。建議將草案第59條修改為：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。但是，犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女有拒絕作證的權(quán)利。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”

　　3．細(xì)化非法證據(jù)排除規(guī)則

　　在草案第53條關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步詳細(xì)列舉非法取證的具體手段、方法，并且應(yīng)將視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)種類(lèi)明確納入非法證據(jù)排除的范圍。建議將草案第53條修改為：“采用暴力、體罰、限制休息和飲食等其他心理、生理上的強(qiáng)制方法所取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除；違反法律規(guī)定收集物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料和電子數(shù)據(jù)嚴(yán)重影響司法公正的，對(duì)該證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除。”

　　4．查處偽證罪應(yīng)當(dāng)在本案定案后進(jìn)行

　　為了促進(jìn)證人出庭作證，防止證人、鑒定人作證受到干擾，建議規(guī)定查處偽證罪應(yīng)當(dāng)在本案定案后進(jìn)行。建議在草案第187條中增加第4款：“證人、鑒定人出庭作證，控辯雙方對(duì)其證言?xún)?nèi)容有異議的，有權(quán)進(jìn)行詢(xún)問(wèn)、質(zhì)疑，充分表達(dá)意見(jiàn)，但不得在庭外單方接觸證人、鑒定人。證人、鑒定人及相關(guān)人員涉嫌偽證罪的，應(yīng)當(dāng)在本案定案后，由法院移送沒(méi)有參與辦理本案的有關(guān)公安機(jī)關(guān)審查立案。”

　　（二）關(guān)于強(qiáng)制措施

　　為進(jìn)一步保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，適應(yīng)司法實(shí)踐的切實(shí)需要，草案對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行了較大幅度的修改，如完善逮捕條件以及審查逮捕程序、完善監(jiān)視居住措施以及適當(dāng)延長(zhǎng)拘傳時(shí)間等。與會(huì)學(xué)者普遍認(rèn)為，草案關(guān)于強(qiáng)制措施的修改強(qiáng)化了強(qiáng)制措施的系統(tǒng)性和層次性，細(xì)化了強(qiáng)制措施的適用條件與程序，總體上體現(xiàn)了控制犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一的立法思想，相較現(xiàn)行刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定而言具有不少進(jìn)步之處，值得肯定。與此同時(shí)，針對(duì)草案關(guān)于強(qiáng)制措施規(guī)定（特別是關(guān)于監(jiān)視居住的修改）尚存的一些問(wèn)題，學(xué)者們提出了如下幾個(gè)方面的修改和完善建議：

　　1．監(jiān)視居住中的“指定居住”不僅可能架空檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，而且為偵查人員“權(quán)力尋租”提供了太大的空間

　　草案考慮到了當(dāng)前監(jiān)視居住的實(shí)際執(zhí)行情況與困境，將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施，并規(guī)定了與取保候?qū)彶煌倪m用條件。但是，從監(jiān)視居住的期限能夠折抵刑期等有關(guān)規(guī)定來(lái)看，修改后的監(jiān)視居住更類(lèi)似于羈押措施而非羈押替代措施，這顯然與監(jiān)視居住的立法定位是相矛盾的。

　　從監(jiān)視居住的適用條件來(lái)看，監(jiān)視居住的對(duì)象幾乎能夠涵蓋任何進(jìn)入到刑事訴訟的被追訴人，并且與逮捕尚需由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行批準(zhǔn)不同，監(jiān)視居住完全由公安機(jī)關(guān)自行決定和執(zhí)行，制度隨意性過(guò)大。從監(jiān)視居住的執(zhí)行方法來(lái)看，監(jiān)視居住既可以在住處進(jìn)行，亦可以在指定的居所進(jìn)行，而指定的居所亦無(wú)法予以明確，監(jiān)視居住有演變?yōu)樽兿嗔b押的危險(xiǎn)，完全可能架空拘留和逮捕的適用，并且存在公權(quán)力機(jī)關(guān)利用監(jiān)視居住的適用進(jìn)行權(quán)力尋租的空間，即寬松起來(lái)在住處進(jìn)行監(jiān)視居住，嚴(yán)格起來(lái)隨意指定居所變相羈押。

　　為此，有學(xué)者建議，鑒于監(jiān)視居住存在任意運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于有住處的被追訴人可以適用監(jiān)視居住，對(duì)于沒(méi)有住處的被追訴人不適用監(jiān)視居住，監(jiān)視居住在指定的居所執(zhí)行應(yīng)當(dāng)取消。也有學(xué)者認(rèn)為，草案關(guān)于監(jiān)視居住的規(guī)定從人權(quán)保障角度來(lái)看是一種退步，其立法定位不但無(wú)法實(shí)現(xiàn)，反而為辦案機(jī)關(guān)任意限制被追訴人的人身自由提供了法律依據(jù)，因此建議保留現(xiàn)行有關(guān)監(jiān)視居住的規(guī)定。

　　2．應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)視居住、拘留、逮捕后通知家屬的最長(zhǎng)期限

　　草案規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的以及拘留、逮捕后，除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)通知被采取強(qiáng)制措施人的家屬。有學(xué)者認(rèn)為，“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪”存在被辦案機(jī)關(guān)擴(kuò)大解釋的空間。為此，至少應(yīng)當(dāng)將“等”字去掉。

　　還有學(xué)者指出，有礙偵查不予通知家屬事實(shí)上侵犯了被追訴人的辯護(hù)權(quán)，草案規(guī)定犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起即有權(quán)委托辯護(hù)人，如果犯罪嫌疑人被指定居所監(jiān)視居住以及被拘留逮捕后不通知其家屬，其辯護(hù)權(quán)顯然難以得到保障和實(shí)現(xiàn)。為此，學(xué)者們一致認(rèn)為，對(duì)于特殊類(lèi)型犯罪因可能有礙偵查而不宜在二十四小時(shí)之內(nèi)通知家屬的，至少應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)必須通知家屬的時(shí)間，建議將相關(guān)條文（第73條、第84條、第92條）修改為：

　　第73條（第二款）

　　指定居所監(jiān)視居住的，除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所，在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以?xún)?nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。

　　第73條（第二款）

　　指定居所監(jiān)視居住的，除無(wú)法通知的情形外，應(yīng)當(dāng)把監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所，在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以?xún)?nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。

　　對(duì)于涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的犯罪嫌疑人，通知其家屬可能有礙偵查的，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)情形消除后，立即將監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所通知被監(jiān)視居住人的家屬，但通知的時(shí)間至遲不得超過(guò)7天。

　　此外，還有學(xué)者針對(duì)當(dāng)前司法實(shí)踐出現(xiàn)的問(wèn)題，建議增加規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被羈押后更換羈押場(chǎng)所的，應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)之內(nèi)將更換后的羈押場(chǎng)所告知犯罪嫌疑人、被告人的家屬。

　　3．逮捕條件

　　草案第80條對(duì)“不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要”的規(guī)定予以了細(xì)化。對(duì)此，有學(xué)者指出，將“可能實(shí)施新的犯罪”和“有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”作為逮捕條件，其實(shí)質(zhì)是一種預(yù)防性羈押。由于預(yù)防性羈押的目的不是為了保障訴訟的順利進(jìn)行，而是為了預(yù)防未然的犯罪，故此，應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，建議將“可能實(shí)施新的犯罪”改為“可能反復(fù)實(shí)施同一種犯罪的”，并對(duì)該項(xiàng)規(guī)定適用的犯罪類(lèi)型予以明確限定。

　　4．審查逮捕程序

　　有學(xué)者指出，根據(jù)我國(guó)憲法以及其他有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)于公安機(jī)關(guān)偵查的案件，逮捕必須由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但是，反觀我國(guó)當(dāng)前的立法規(guī)定與實(shí)踐，檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕后公安機(jī)關(guān)超期羈押的，檢察機(jī)關(guān)只能通過(guò)偵查監(jiān)督的方式來(lái)予以糾正。這種做法與逮捕權(quán)的憲法定位明顯不符。既然羈押需要檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，那么，對(duì)于沒(méi)有羈押必要的，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定予以釋放。故此，建議將草案第94條修改為：

　　第94條犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。

　　第94條犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)逐月對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)立即予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。

　?。ㄈ╆P(guān)于偵查措施

　　1．訊問(wèn)錄音錄像必要時(shí)應(yīng)在法庭播放

　　草案第120條區(qū)分兩種情形，規(guī)定了偵查訊問(wèn)中錄音錄像制度，但并未涉及錄音錄像資料的使用問(wèn)題。故此，有專(zhuān)家建議，既然國(guó)家投入大量人力、物力建立了同步錄音錄像制度，就應(yīng)當(dāng)允許這些材料做為證據(jù)在法庭上出示。故此，建議在120條中增加第三款：“審判人員認(rèn)為必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法庭上播放偵查訊問(wèn)中制作的錄音錄像。”

　　2．技術(shù)性偵查

　　（1）技術(shù)偵查的適用條件過(guò)于模糊

　　草案對(duì)一些適用條件的表述不明確，容易造成理解混亂和任意解釋。比如草案第147條“或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件”這一口袋型描述，又如“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”這一規(guī)定中，未對(duì)“重大的”作出進(jìn)一步解釋?zhuān)偃绮莅傅?48條、第150條和第151條中關(guān)于“必要”的規(guī)定，缺乏界定標(biāo)準(zhǔn)。

　?。?）技術(shù)偵查的批準(zhǔn)程序規(guī)定得過(guò)于籠統(tǒng)

　　草案第147條存在以下問(wèn)題：第一，危害國(guó)家安全犯罪應(yīng)當(dāng)歸國(guó)家安全機(jī)關(guān)管轄，因此，對(duì)這類(lèi)犯罪批準(zhǔn)決定采取技術(shù)偵查措施的主體不可能是“公安機(jī)關(guān)”；第二，立法只是簡(jiǎn)單地規(guī)定“經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序”，缺乏具體操作性。故建議將該條修改為：

　　第147條公安機(jī)關(guān)在立案后，對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。

　　人民檢察院在立案后，對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。

　　追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。

　　技術(shù)偵查措施由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

　　第147條在立案后，對(duì)于以下犯罪案件，經(jīng)過(guò)省級(jí)以上偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以采取技術(shù)偵查措施：

　　（一）危害國(guó)家安全犯罪；

　?。ǘ┛植阑顒?dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件；

　?。ㄈ┲卮蟮呢澪?、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。

　　第148條批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類(lèi)和適用對(duì)象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)有效。對(duì)于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除；對(duì)于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿(mǎn)仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，有效期可以延長(zhǎng)，每次不得超過(guò)三個(gè)月。

　　第148條對(duì)于有證據(jù)證明犯罪嫌疑人正在預(yù)備或者實(shí)施前條規(guī)定的犯罪行為，且采取其他偵查手段難以實(shí)現(xiàn)偵查目的而確有必要的，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類(lèi)和適用對(duì)象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起二個(gè)月內(nèi)有效。對(duì)于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除；對(duì)于重大、復(fù)雜、疑難的案件，期限屆滿(mǎn)后，確有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，有效期可以延長(zhǎng)，每次不得超過(guò)一個(gè)月。

　　第149條采取技術(shù)偵查措施，必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類(lèi)、對(duì)象和期限執(zhí)行。

　　偵查人員對(duì)于采取技術(shù)偵查措施過(guò)程中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對(duì)于采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無(wú)關(guān)的信息和事實(shí)材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷(xiāo)毀。

　　采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對(duì)犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

　　公安機(jī)關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，并對(duì)有關(guān)情況予以保密。

　　第149條采取技術(shù)偵查措施，必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類(lèi)、對(duì)象和期限執(zhí)行。

　　偵查人員對(duì)于采取技術(shù)偵查措施過(guò)程中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對(duì)于采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無(wú)關(guān)的信息和事實(shí)材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷(xiāo)毀。

　　采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對(duì)第147條所列犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

　　公安機(jī)關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，并對(duì)有關(guān)情況予以保密。

　?。?）秘密偵查的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)級(jí)別過(guò)低

　　草案第150條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員實(shí)施秘密偵查。”該條規(guī)定存在兩方面的問(wèn)題：第一，適用范圍過(guò)寬。借鑒西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，秘密偵查僅適用于“無(wú)被害人犯罪案件”，至于其他常規(guī)性刑事案件，原則上不得使用秘密偵查手段；第二，秘密偵查應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)較高級(jí)別偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，以防止被濫用。草案規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)級(jí)別過(guò)低，會(huì)影響對(duì)秘密偵查的有效制約。故建議將該條修改為：

　　第150條為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員實(shí)施秘密偵查。

　　第150條對(duì)于無(wú)被害人的犯罪案件，為了查明案情，在確有必要時(shí)，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員實(shí)施秘密偵查。

　?。?）多為授權(quán)性規(guī)定，缺乏制裁性措施。

　　草案關(guān)于技術(shù)偵查、秘密偵查的規(guī)定，僅僅規(guī)定了授權(quán)性?xún)?nèi)容，而忽視了對(duì)權(quán)力的制約。而且，“必要時(shí)可以由審判人員在庭外對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)”的規(guī)定，有悖現(xiàn)行刑事訴訟關(guān)于被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的規(guī)定。故建議將第151條修改為：

　　第151條依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

　　對(duì)于通過(guò)實(shí)施秘密偵查收集的證據(jù)，如果使用該證據(jù)可能危及特定人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露特定人員真實(shí)身份等保護(hù)措施，必要時(shí)可以由審判人員在庭外對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。

　　第151條違反本節(jié)規(guī)定采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中不得作為證據(jù)使用。

　　對(duì)于通過(guò)實(shí)施秘密偵查收集的證據(jù)，如果使用該證據(jù)可能危及特定人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露特定人員真實(shí)身份等保護(hù)措施。

　　第152條從事技術(shù)偵查和秘密偵查的工作人員，違法濫用職權(quán)，侵犯公民權(quán)利的，應(yīng)該依法追究其法律責(zé)任。公民發(fā)現(xiàn)自己被違法監(jiān)聽(tīng)，有權(quán)提出控告。

　　（四）關(guān)于審判程序

　　1.全卷移送、庭前審查和庭前會(huì)議

　?。?）參與庭前審查的法官不得參與審判

　　草案第171條規(guī)定“人民檢察院......向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。”第180條規(guī)定“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書(shū)中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判。”這種全卷移送的方式有利于保障律師的閱卷權(quán)，但卻使法官在庭前看到全部案卷，從而容易產(chǎn)生預(yù)斷，甚至先定后審。應(yīng)增加“參與庭前審查的法官不得參與審判”的規(guī)定。

　?。?）賦予被告人及其辯護(hù)人申請(qǐng)召開(kāi)庭前會(huì)議的權(quán)利

　　草案第181條第二款規(guī)定“在開(kāi)庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問(wèn)題，了解情況，聽(tīng)取意見(jiàn)。”法院有召開(kāi)庭前會(huì)議的決定權(quán)，為了保障被告人的辯護(hù)權(quán)，迅速審判，應(yīng)賦予被告人及其辯護(hù)人申請(qǐng)權(quán)，增加“被告人及其辯護(hù)人申請(qǐng)法院召開(kāi)庭前會(huì)議的，法院應(yīng)組織召開(kāi)”的規(guī)定。

　　2.關(guān)于簡(jiǎn)易程序

　?。?）為確保被告人自愿認(rèn)罪，人民法院應(yīng)當(dāng)為沒(méi)有辯護(hù)人的被告人指定律師

　　草案第207條擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍，基層人民法院的大量刑事案件都可適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?，如何保證被告人自愿認(rèn)罪成為關(guān)鍵，沒(méi)有法律專(zhuān)業(yè)人員的幫助，被告人對(duì)簡(jiǎn)易程序的選擇將很難保證自愿性和明智性，其權(quán)利有可能受到侵犯。將第207條第一款第三項(xiàng)修改為：“被告人、辯護(hù)人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序沒(méi)有異議的。”再增加一款，作為第三款：“人民法院決定適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。”

　　（2）適當(dāng)擴(kuò)大獨(dú)任審理范圍，公訴案件不必都派員出庭

　　草案第209條的規(guī)定造成了簡(jiǎn)易程序不“簡(jiǎn)易”，不利于節(jié)約司法資源。獨(dú)任審理的范圍太窄，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大，如修改為“適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣?，?duì)可能判處七年有期徒刑以下刑罰的，可以由審判員一人獨(dú)任審判；對(duì)可能判處七年以上有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭進(jìn)行審判”。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼墓V案件，檢察院沒(méi)有必要都派員出席法庭?？梢孕薷臑椋?ldquo;適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件，被告人或者辯護(hù)人要求公訴人出庭的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭”。

　　（3）確立相對(duì)獨(dú)立的量刑程序

　　草案第211條只規(guī)定了“被告人可以就起訴書(shū)指控的犯罪進(jìn)行陳述和辯護(hù)”，在簡(jiǎn)化定罪程序的同時(shí)，沒(méi)有確立相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，使得司法實(shí)踐中創(chuàng)造的量刑建議、量刑意見(jiàn)、判決書(shū)量刑說(shuō)理等量刑改革的成果，無(wú)法被吸收進(jìn)立法草案中?？梢栽?ldquo;被告人可以就起訴書(shū)指控的犯罪進(jìn)行陳述和辯護(hù)”后面加上“并就量刑發(fā)表意見(jiàn)”。

　　3.關(guān)于第二審程序

　?。?）開(kāi)庭審理是原則，不開(kāi)庭審理是例外

　　草案第222條僅僅列出了應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭的情形，除此之外一律不開(kāi)庭，這樣容易使二審流于形式，侵犯被告人的辯護(hù)權(quán)，導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。可在第222條第一款增加一項(xiàng)規(guī)定：“上訴人或其辯護(hù)人要求開(kāi)庭審理的案件”，第二款保留?；蛘甙训?22條第一款修改為：“第二審人民法院對(duì)上訴案件、人民檢察院抗訴的案件，均應(yīng)開(kāi)庭審理，經(jīng)被告人、辯護(hù)人同意，可以不開(kāi)庭審理。”，第二款保留。

　?。?）明確禁止上訴變相加刑

　　實(shí)踐中通過(guò)發(fā)回重審變相加刑的現(xiàn)象嚴(yán)重，對(duì)此應(yīng)明確禁止?？梢砸?guī)定“除了發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，因原判決事實(shí)不清或者證據(jù)不足而發(fā)回原審人民法院重新審判的，不得加重被告人的刑罰”。

　　4.再審程序

　?。?）將“審判監(jiān)督程序”修改為“再審程序”

　　“審判監(jiān)督”含義較廣，“再審程序”則范圍清楚，審理層次明確，與大多數(shù)國(guó)家規(guī)定接近，此種稱(chēng)法較準(zhǔn)確、規(guī)范。

　　（2）明確再審程序的指導(dǎo)思想

　　傳統(tǒng)觀念強(qiáng)調(diào)“實(shí)事求是,有錯(cuò)必糾”，單純追求實(shí)體公正，必須加以更新。再審程序必須把追求公正、糾正錯(cuò)判和既判力理念、禁止雙重危險(xiǎn)規(guī)則結(jié)合起來(lái)，從而達(dá)到打擊犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合、實(shí)體公正和程序公正并重的目的。

　?。?）確立禁止不利變更原則，規(guī)定為有利于被告人提起的再審，不得改判對(duì)被告人不利的罪名或加重被告人的刑罰

　?。?）申訴的期限應(yīng)依據(jù)是否有利于被告人而有所區(qū)別

　　只要有利于被判決人的再審申訴，包括可能改判無(wú)罪或者減輕處罰的情況，其申訴期限都不應(yīng)當(dāng)受到限制。至于不利于被判決人的再審申訴，可以考慮進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?

　　（5）提高再審程序?qū)徖矸ㄔ旱募?jí)別，規(guī)定再審原則上由上一級(jí)人民法院審理

　　再審案件由原生效裁判的上一級(jí)法院管轄，為了減少高院或最高院的負(fù)荷，原判是最高法院或省級(jí)法院作出的，其再審可以由原審法院管轄。

　　為使被告人沒(méi)有顧慮地行使申訴權(quán)，同時(shí)結(jié)合最高人民法院2001年10月8日通過(guò)的《關(guān)于刑事再審案件開(kāi)庭審理程序的具體規(guī)定（試行）》第八條的相關(guān)精神，特此規(guī)定。

　　5.關(guān)于死刑復(fù)核程序

　?。?）草案第239條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)被告人，聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)。”其中，“應(yīng)當(dāng)”兩字是否涵蓋“聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)”不明確。建議在“聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)”前加上“應(yīng)當(dāng)”，同時(shí)增加規(guī)定“法官不聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)的，情節(jié)輕微的進(jìn)行批評(píng)或者紀(jì)律處分，情節(jié)和后果嚴(yán)重的，可追究法律責(zé)任”。

　?。?）增加規(guī)定“被告人沒(méi)有辯護(hù)人的，最高人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定律師提供法律援助”。

　?。?）增加規(guī)定“最高人民法院自收到死刑復(fù)核案件之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)通知最高人民檢察院、辯護(hù)人查閱、復(fù)制、摘抄案卷材料；最高人民檢察院、辯護(hù)人有權(quán)會(huì)見(jiàn)被告人”。

　?。?）增加規(guī)定“最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果的裁定送達(dá)最高人民檢察院及辯護(hù)人”。

　?。?）明確死刑復(fù)核的辦案期限。建議規(guī)定：

　　“最高人民法院自接到死刑復(fù)核案件之日起一年內(nèi)復(fù)核完畢；案情特別重大、復(fù)雜的，至遲不得超過(guò)二年。

　　高級(jí)人民法院自接到死刑緩刑二年執(zhí)行案件之日起六個(gè)月內(nèi)復(fù)核完畢；案情特別重大、復(fù)雜的，至遲不得超過(guò)一年。”

　　（五）關(guān)于特別程序

　　1.未成年人犯罪案件訴訟程序

　?。?）將“嚴(yán)格限制適用逮捕措施”予以細(xì)化

　　草案第265條規(guī)定：“對(duì)于未成年犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。人民法院決定逮捕和人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人、被告人。”但并未規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何“嚴(yán)格適用”。故建議結(jié)合草案第80條關(guān)于普通案件逮捕條件的規(guī)定，明確：“對(duì)可能判處五年以下有期徒刑的未成年犯罪嫌疑人，一般不適用逮捕措施。”此外，在批捕程序上，“只要其法定代理人或律師對(duì)批捕有異議，一律進(jìn)行逮捕聽(tīng)證程序。”

　　第265條對(duì)于未成年犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。人民法院決定逮捕和人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人、被告人。

　　第265條對(duì)于可能判處五年以下有期徒刑的未成年犯罪嫌疑人、被告人，一般不適用逮捕措施。人民法院決定逮捕和人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人、被告人。

　　未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或辯護(hù)律師對(duì)批準(zhǔn)逮捕有異議的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取他們的意見(jiàn)。

　?。?）社會(huì)調(diào)查報(bào)告應(yīng)由中立機(jī)構(gòu)提供并適用于整個(gè)未成年人訴訟程序

　　草案第271條確立了社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度。但在適用范圍上，該條規(guī)定僅將其限定在“法庭審理階段”。其實(shí)，在我國(guó)司法實(shí)踐中，在偵查階段就已經(jīng)開(kāi)始要求制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告，而且，一些基層人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴時(shí)，也已經(jīng)開(kāi)始運(yùn)用社會(huì)調(diào)查報(bào)告作為決定的依據(jù)。故此，建議明確規(guī)定社會(huì)調(diào)查報(bào)告適用于審查批準(zhǔn)逮捕、做出附條件不起訴決定、量刑以及非監(jiān)禁刑執(zhí)行的作用。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確“社會(huì)調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)由中立機(jī)構(gòu)提供，而且必須在法庭上出示、宣讀、舉證、質(zhì)證。必要時(shí)，社會(huì)調(diào)查員還應(yīng)該出庭作證。”

　　第271條在法庭調(diào)查中，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、教育改造條件進(jìn)行了解。

　　第271條在刑事訴訟過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、教育改造條件進(jìn)行了解，制作書(shū)面報(bào)告。

　　前款報(bào)告可以作為審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴、定罪量刑的證據(jù)。

　　在法庭審理階段，前款報(bào)告應(yīng)當(dāng)在法庭上出示、質(zhì)證。必要時(shí)，報(bào)告制作人應(yīng)當(dāng)出庭作證。

　　（3）增加犯罪記錄消滅制度

　　草案第272條規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度。但是，單純的封存作用非常有限，而且，先前的定罪記錄依然會(huì)留存在未成年犯罪人的檔案里，并對(duì)其將來(lái)的升學(xué)、就業(yè)、參軍等活動(dòng)產(chǎn)生影響。故建議規(guī)定，如果未成年犯罪人在五年之內(nèi)沒(méi)有再故意犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)銷(xiāo)毀其犯罪記錄。

　　第272條犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。

　　犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。

　　第272條犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。

　　犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。

　　未成年犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或釋放后，五年之內(nèi)沒(méi)有再故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)銷(xiāo)毀其先前的犯罪記錄。

　?。?）不應(yīng)強(qiáng)行指定合適成年人而應(yīng)由未成年人的法定代理人選擇信任的人擔(dān)任

　　草案第266條并未使用“合適成年人”的概念，而是規(guī)定:“對(duì)于未成年人犯罪案件……無(wú)法通知、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近親屬，所在學(xué)校、單位或者居住地的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)，并將有關(guān)情況在訊問(wèn)筆錄中注明……到場(chǎng)的法定代理人或者其他人員認(rèn)為辦案人員在訊問(wèn)、審判中侵犯未成年人合法權(quán)益的，可以提出意見(jiàn)……”。但是，該條所列人員未必會(huì)真心實(shí)意地維護(hù)未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法利益。故此，建議在未成年犯罪嫌疑人的法定代理人不能到場(chǎng)或者是共犯時(shí)，不要強(qiáng)行指定合適成年人，應(yīng)該允許未成年人的法定代理人選擇信任的人，或者由承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師來(lái)充當(dāng)合適成年人。

　?。?）訊問(wèn)未成年人應(yīng)當(dāng)有律師在場(chǎng)

　　建議增加訊問(wèn)未成年人時(shí)，指定的辯護(hù)律師或聘請(qǐng)的辯護(hù)律師在場(chǎng)制度。當(dāng)辯護(hù)律師認(rèn)為訊問(wèn)侵害未成年人利益時(shí)，可以提出意見(jiàn)，并且有權(quán)在筆錄中注明。

　　2.達(dá)成刑事和解的案件應(yīng)當(dāng)從寬處理

　　草案第276條規(guī)定，對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件，“人民法院可以依法從寬處理。”為了鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人積極進(jìn)行和解，化解社會(huì)矛盾，建議將此處修改為：“應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從寬處理”。

　　3.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序

　　（1）適用此程序的案件種類(lèi)不易擴(kuò)大化

　　草案規(guī)定適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)程序的案件范圍是貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，但在犯罪種類(lèi)上用"等"字必然導(dǎo)致案件適用范圍的擴(kuò)大化，建議采用詳細(xì)列舉方式，刪除“等”字。

　?。?）犯罪嫌疑人、被告人的近親屬對(duì)沒(méi)收違法所得申請(qǐng)有異議的也應(yīng)開(kāi)庭審理

　　草案規(guī)定，對(duì)沒(méi)收違法所得的申請(qǐng)進(jìn)行審理時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請(qǐng)參加訴訟，利害關(guān)系人對(duì)沒(méi)收違法所得的申請(qǐng)有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理。建議增加規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬對(duì)沒(méi)收違法所得的申請(qǐng)有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理，以體現(xiàn)公開(kāi)、公正。

　　（3）錯(cuò)誤沒(méi)收犯罪嫌疑人、被告人財(cái)產(chǎn)，造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償

　　草案只規(guī)定了錯(cuò)誤沒(méi)收犯罪嫌疑人、被告人財(cái)產(chǎn)的應(yīng)返還，為加強(qiáng)處置財(cái)物的謹(jǐn)慎性，建議增加規(guī)定造成損失時(shí)應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)賠償。

　?。?）沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)由專(zhuān)門(mén)設(shè)定的機(jī)構(gòu)代管，并明確財(cái)產(chǎn)返還與財(cái)產(chǎn)上繳的條件

　　建議增加規(guī)定被沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)收益由作出沒(méi)收裁定的中級(jí)人民法院所在地的財(cái)政部門(mén)專(zhuān)設(shè)機(jī)構(gòu)代管，并在裁定中寫(xiě)明。如逃匿的犯罪嫌疑人、被告人被抓獲或者投案，則根據(jù)刑事案件判決結(jié)果決定被沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的歸屬；如在作出生效的沒(méi)收裁定后十年內(nèi)，逃匿的犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有歸案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡或被宣告死亡的，則將財(cái)政部門(mén)專(zhuān)設(shè)機(jī)構(gòu)代管的財(cái)產(chǎn)上繳國(guó)庫(kù)。

　　4.對(duì)實(shí)施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序

　?。?）人民法院決定啟動(dòng)強(qiáng)制醫(yī)療

　　草案規(guī)定“精神病人實(shí)施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)，依法不負(fù)刑事責(zé)任，有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，人民法院可以決定強(qiáng)制醫(yī)療”。為避免強(qiáng)制醫(yī)療的隨意性，建議將人民法院可以決定強(qiáng)制醫(yī)療修改為人民法院可以決定啟動(dòng)強(qiáng)制醫(yī)療審查程序，通過(guò)調(diào)查和聽(tīng)取雙方當(dāng)事人意見(jiàn)等方式對(duì)被申請(qǐng)人的精神狀態(tài)和社會(huì)危害性進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，再做出是否強(qiáng)制醫(yī)療的決定。

　?。?）被害人或其近親屬有權(quán)申請(qǐng)對(duì)被告人進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療

　　被害人是刑事案件的直接受害者，檢察院作為公訴機(jī)關(guān)不能完全代表被害人的利益和意志，因而建議增加被害人或其近親屬有權(quán)申請(qǐng)對(duì)被告人進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療。

　?。?）賦予強(qiáng)制醫(yī)療的被申請(qǐng)人或被告人辯護(hù)權(quán)

　　為防止“被精神病”的情況，建議在草案第282條的基礎(chǔ)上增加規(guī)定被申請(qǐng)人或者被告人的辯護(hù)權(quán)，被申請(qǐng)人或被告人本人及其近親屬有權(quán)聘請(qǐng)律師，以保證更有效地進(jìn)行辯護(hù)。