中華全國律師協(xié)會
《中華人民共和國刑事訴訟法》及修正案（草案）
修改意見稿

　　一、修正后第一條（草案未涉及條款）－－刑事訴訟目的

　　“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民保障人權(quán)，保障國家安全和社會的公共安全，維護(hù)社會主義社會秩序，在刑事訴訟中實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正，根據(jù)憲法，制定本法”。

　　修改理由：“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪”足以表明刑事訴訟法服務(wù)于刑法的工具價值，應(yīng)予保留。其后“保護(hù)人民，保障國家安全和社會公共安全，維護(hù)社會主義社會秩序”沒有體現(xiàn)刑事訴訟法維護(hù)程序正義的獨(dú)立價值，且已含在“為了保證刑法的正確實(shí)施”之中，沒必要規(guī)定。

　　將“保護(hù)人民”改為“保障人權(quán)”，一是因?yàn)椤氨Ｗo(hù)人民”是刑法的立法目的已規(guī)定在《刑法》第1條中;二是因?yàn)椤叭嗣瘛睂僬胃拍睿F(xiàn)階段難以界定，如“人民”中是否包含“犯罪嫌疑人、被告人”就會發(fā)生分歧;三是“國家尊重和保障人權(quán)”已寫入《憲法》，而刑事訴訟活動及結(jié)果直接涉及限制、剝奪公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益，以《憲法》作為其制定根據(jù)的《刑事訴訟法》理應(yīng)旗幟鮮明地把“保障人權(quán)”作為其立法目的之一。

　　增加“在刑事訴訟中實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正?！?，表達(dá)了刑事訴訟法不同于刑法的特殊性，不僅要追求實(shí)體公正，也要追求程序公正，兼顧訴訟效率，這對于克服司法實(shí)踐中迄今仍然存在的重實(shí)體、輕程序，以實(shí)體沖擊程序的現(xiàn)象有重要意義。

　　二、修正后第十一條（草案未涉及條款）－－律師辯護(hù)權(quán)、知情權(quán)

　　“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得依法享有辯護(hù)權(quán)，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”。
犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)律師的，辦案機(jī)關(guān)在做出涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性、實(shí)體性決定時，在通知犯罪嫌疑人、被告人的同時，應(yīng)及時通知其所委托的辯護(hù)人。

　　修改理由：目前草案規(guī)定，三個階段嫌疑人、被告人均有權(quán)獲得辯護(hù)。原刑訴法的規(guī)定有明顯的局限性、應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。

　　增加第二款是為了解決嫌疑人、被告人、辯護(hù)人知情權(quán)的問題。實(shí)踐中，在查封、扣押、發(fā)現(xiàn)新罪重新偵查、退回補(bǔ)充偵查、偵查結(jié)束轉(zhuǎn)到審查起訴、審查起訴轉(zhuǎn)到審判階段、甚至宣判送達(dá)判決等環(huán)節(jié)，承辦機(jī)關(guān)（人員）經(jīng)常發(fā)生不及時通知嫌疑人、被告人，更不通知律師的情況。最嚴(yán)重的情況是判決執(zhí)行了，辯護(hù)律師還不知道情況。經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人通過私下關(guān)系了解案件進(jìn)展情況后通知律師，律師再去司法機(jī)關(guān)核實(shí)的被動局面。所以，許多當(dāng)事人認(rèn)為請律師也沒有作用，就是因?yàn)槁蓭熯B案件的進(jìn)展情況都不能及時了解。因此，此次修法應(yīng)當(dāng)予以解決。知情權(quán)是被告人、辯護(hù)人行使一切權(quán)利的基礎(chǔ)和前提，沒有知情權(quán)嚴(yán)重影響辯護(hù)權(quán)的行使。

　　三、修正后第十二條（草案未涉及條款）－－無罪推定原則

　　“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”任何人經(jīng)人民法院依法判決確定有罪之前，應(yīng)當(dāng)被視為無罪。

　　修改理由：無罪推定原則在國際上也備受關(guān)注。1979年刑事訴訟法中，犯罪嫌疑人、被告人被視為“人犯”，法院開庭即已認(rèn)定被告人有罪。1996年刑事訴訟法確立了人民法院定罪原則，取消了檢察機(jī)關(guān)的免予起訴權(quán)，還明確規(guī)定了疑罪從無原則，改“人犯”為“犯罪嫌疑人”等，于是有人認(rèn)為我國已確立無罪推定原則。但實(shí)際上1996年刑事訴訟法只是吸收了無罪推定原則的精神，并沒有確立無罪推定原則。但從《修正案(草案)》的現(xiàn)有規(guī)定來看，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)確立了無罪推定原則。

　　無罪推定原則是現(xiàn)代刑事訴訟的基石，是國際社會公認(rèn)的刑事訴訟最重要的原則。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的專責(zé)機(jī)構(gòu)人權(quán)事務(wù)委員會于2007年7月在《第32號一般性意見》中的解釋，無罪推定原則的基本要求是“檢方提供控訴的證據(jù)，保證在排除所有合理懷疑證實(shí)有罪之前，應(yīng)被視為無罪，確保對被告適用無罪推定原則，并根據(jù)這一原則對待受刑事指控者。”

　　與此對照，《修正案(草案)》的有關(guān)規(guī)定已完全符合上述要求：其一，第48條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。但是，法律另有規(guī)定的除外。”其二，第52條：“沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(一)……;(二)……;(三)綜合全案證據(jù)，所認(rèn)實(shí)的事實(shí)已排除合理懷疑?！逼淙?9條：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”其四，第140條第3款：“對于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定”;第162條：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！逼湮澹?2條：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。

　　顯然，以上規(guī)定實(shí)質(zhì)上已經(jīng)符合無罪推定原則的要求，唯一缺乏的是沒有在文字上直接表述出無罪推定原則，屬于“實(shí)至名不歸”。既然如此，為什么不可以“實(shí)至名歸”，旗幟鮮明地確立無罪推定原則?

　　四、修正后第三十二條（草案未涉及）－－辯護(hù)人數(shù)量

　　“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護(hù)人。犯罪嫌疑人、被告人委托的辯護(hù)人人數(shù)不受限制，但選定出庭的辯護(hù)人不應(yīng)超出二人。下列的人可以被委托為辯護(hù)人：（一）律師；（二）人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。正在被執(zhí)行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔(dān)任辯護(hù)人。”

　　修改理由：解決被告人聘請律師人數(shù)受限制的問題。聘請律師是被告人的私權(quán)利，公權(quán)力不應(yīng)該予以限制；原來立法沿襲前蘇聯(lián)的規(guī)定，目前其他國家對此均沒有限制性的規(guī)定；律師辦案過程中，經(jīng)常在會見、閱卷、研討案件、請教專家等環(huán)節(jié)受限于只能聘請兩名律師的規(guī)定，然而實(shí)踐中為了實(shí)現(xiàn)充分辯護(hù)的目的，律師確實(shí)需要尋求他人幫助，或多名律師合作。如果不允許聘請多人做辯護(hù)，其他律師會因沒有取得辯護(hù)權(quán)而無法配合工作。公訴機(jī)關(guān)可以安排多名公訴人參與訴訟（有時會達(dá)到六人、八人，可以利用退回補(bǔ)充偵查的方式獲取更長的準(zhǔn)備時間），而兩名辯護(hù)人往往在開庭準(zhǔn)備上無法保障質(zhì)量（法院在公訴后一個月內(nèi)開庭，僅有兩名辯護(hù)人，閱卷、會見的時間常常不足）；放開聘請律師人數(shù)限制，也為以后進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)律師訊問在場提供條件。

　　五、修正后第三十三條（草案第三條）－－律師介入刑事訴訟

　　“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施時，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。

　　被告人有權(quán)隨時委托辯護(hù)人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。

　　辯護(hù)人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應(yīng)當(dāng)及時告知辦理案件的司法機(jī)關(guān)①犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，其監(jiān)護(hù)人、親友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代為委托辯護(hù)人；犯罪嫌疑人、被告人要求委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以幫助②。

　　修改理由：1、這是新增的對辯護(hù)律師的義務(wù)性條款，但此增加沒有任何積極意義。在律師制度恢復(fù)后的三十年司法實(shí)踐中，因?yàn)檗q護(hù)律師沒有及時與辦案機(jī)關(guān)取得聯(lián)系、告知辦案機(jī)關(guān)，而產(chǎn)生的延誤、錯判、影響訴訟活動的情況并沒有發(fā)生。律師與當(dāng)事人之間建立委托關(guān)系是公民行使私權(quán)的行為，建立時即產(chǎn)生法律效力，無需向其他人，包括代表公權(quán)力的司法機(jī)關(guān)履行告知義務(wù)。當(dāng)律師持當(dāng)事人的委托與辦案機(jī)關(guān)聯(lián)系、接觸時，實(shí)際上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了通知、告知結(jié)果。此規(guī)定在實(shí)踐中也不具有操作性。刑辯律師常?？嘤谡也坏匠修k人，如何履行告知義務(wù)？辦案機(jī)關(guān)能否設(shè)專人接待律師？無論是通過郵寄，還是留置等方式，都不好操作?！凹皶r”告知的條件，也不好理解；不履行告知義務(wù)的后果怎樣？實(shí)踐中會不會將辯護(hù)律師的通知義務(wù)理解、執(zhí)行為經(jīng)“批準(zhǔn)生效”，此規(guī)定會減少被告人獲得幫助的機(jī)會。

　　2、依照原有法律規(guī)定，只有嫌疑人、被告人親屬可以代為聘請律師，帶有局限性。其他人代為聘請律師常常因?yàn)闆]有法律依據(jù)，而不得不采用變相的手段。做此規(guī)定后，尤其是允許“親友”、“嫌疑人、被告人指定的人”代為聘請律師會拓寬嫌疑人、被告人聘請律師的渠道，有利于辯護(hù)人進(jìn)入刑事訴訟的程序，提高刑事辯護(hù)率。

　　現(xiàn)實(shí)中，許多是流動人口的犯罪嫌疑人、被告人無法與近親屬聯(lián)系，或者能夠聯(lián)系也因路途遙遠(yuǎn)無法及時委托律師。以農(nóng)民工最為突出，如果家人、家屬不在本地，無法保證他們聘請律師的基本權(quán)利，而規(guī)定為“親友以及其指定的人”會更有現(xiàn)實(shí)意義。實(shí)際上，任何人都應(yīng)當(dāng)可以代為聘請律師，只需在會見時由嫌疑人、被告人本人予以確認(rèn)即可。

　　六、修正后第三十七條（草案第七條）－－當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)落實(shí)及救濟(jì)方式

　　“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。

　　辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時即時安排會見，至遲不得超過四十八小時①。

　　辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關(guān)案件情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料②、核實(shí)有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?？词厮鶎q護(hù)律師的安全檢查應(yīng)與辦案人員執(zhí)行相同標(biāo)準(zhǔn)③。經(jīng)當(dāng)事人允許辯護(hù)律師可以通過錄音錄像的方式記錄會見過程④。

　　省級以上公安、安全部門立案偵查的⑤危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件⑥，在偵查期間辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可?？词厮诮拥铰蓭煹臅娛掷m(xù)后，至遲不得超過五天許可會見⑦。對于上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。
辯護(hù)律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用本條第一款、第三款、第四款的規(guī)定?！?

　　在辯護(hù)律師依法申請會見未被允許期間，偵查機(jī)關(guān)取得的被告人的口供是違法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的依據(jù)⑧。

　　修改理由：1、律師在法定工作時間要求會見，沒有必要、沒有理由等到四十八小時之后。原六部委關(guān)于律師會見的規(guī)定中，僅僅因?yàn)樯婕皣颐孛艿陌讣?，需要偵查人員陪同，規(guī)定了在偵查階段有四十八小時的期限。目前如規(guī)定將四十八小時會見作為常態(tài)，實(shí)際上可能會形成授權(quán)羈押機(jī)構(gòu)可以延誤四十八小時，并且擴(kuò)展到審查起訴階段和法庭審判階段。此種規(guī)定顯然是明顯的退步。辯護(hù)律師及時、無障礙會見委托人是世界各國立法的普遍原則，我國立法也應(yīng)如此。實(shí)踐中，律師會見常常與閱卷、調(diào)查、開庭準(zhǔn)備緊密相連，如果是在四十八小時安排會見，律師恐怕貽誤開庭、調(diào)查、閱卷等工作。

　　2、律師有責(zé)任、有義務(wù)將獲得的案卷材料出示給被告人核實(shí)，而且嫌疑人、被告人對案卷內(nèi)容具有知情權(quán)。如果僅簡單規(guī)定“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”實(shí)踐中還會有歧義的理解，如“核實(shí)有關(guān)證據(jù)，不等于可以出示案卷材料”等等，并以此為由追究律師泄密等刑責(zé)。所以必須在立法中對此問題予以明確規(guī)定，即律師有責(zé)任、有義務(wù)將獲得的案卷材料出示給被告人核實(shí)、辨認(rèn)，保證庭審活動的質(zhì)量和效率。

　　3、目前司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了個別看守所搜查會見律師的情況，搜查不僅僅針對有礙安全的違禁品、危險品，而且對于律師辦案的電腦、記錄會見過程的錄音錄像設(shè)備等，沒有危險的物品也進(jìn)行阻礙，甚至要檢查、復(fù)印律師的會見筆錄、草擬的辯護(hù)詞等應(yīng)屬律師與委托人之間的秘密的文件，因此有必要在立法中予以規(guī)定。

　　4、此次修法草案為了解決刑訊逼供可謂用心良苦，包括全程錄音錄像完整保存、通知證人出庭、展開調(diào)查程序等等。如果明確規(guī)定辯護(hù)人可以在會見之時錄音錄像，有利于隨時發(fā)現(xiàn)刑訊逼供的情況，有利于固定保存證據(jù)，有利于隨時向有關(guān)機(jī)關(guān)舉報、控告，及時制止刑訊逼供，更有利于法庭審理期間查明案件，更有利于實(shí)現(xiàn)杜絕刑訊逼供現(xiàn)象的立法宗旨。

　　此外，律師會見時間緊張，出于記錄的需求使用錄音錄像設(shè)備，有利于提高工作效率。

　　5、省級以上公安、安全部門辦理的涉及危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件，具有一定的特殊性，限制律師會見可以理解。但是，如果立法上不予以明確，較低級別的辦案機(jī)關(guān)會以此為借口將其他案件也列入到限制律師會見的范圍，因此增加此限制性的補(bǔ)充規(guī)定。從理論上講，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)相分離，即偵查機(jī)關(guān)本身不應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定律師會見與否，此權(quán)利應(yīng)由第三方行使，應(yīng)當(dāng)通過司法審查后裁決做出決定。鑒于目前的司法現(xiàn)狀，直接設(shè)立司法審查環(huán)節(jié)恐難度較大，因此限制辦案機(jī)關(guān)級別應(yīng)當(dāng)是過渡的選擇。司法實(shí)踐中，此類嚴(yán)重犯罪案件，顯然縣、市一級偵查機(jī)關(guān)也至少匯報到省級以上公安主管機(jī)關(guān)，因此由其來決策完全具有可行性。

　　6、“重大賄賂犯罪的共同犯罪”案件不具有與上述兩種犯罪可比的嚴(yán)重性，如果將重大賄賂犯罪案件的共同犯罪案件列為會見需要許可的案件，恐實(shí)踐中會有大量賄賂案件在偵查階段都被冠以涉嫌共同犯罪的名義，來限制、阻止律師會見。什么情況屬于“重大”案件沒有可供執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。以往沒有此規(guī)定時，也沒有因?yàn)槁蓭煏姲l(fā)生問題，沒有任何理由限制律師會見。因此建議取消此規(guī)定。

　　7、盡管一些特殊案件可以限制律師會見，但是這種限制不應(yīng)該是無期限的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定明確的期限。

　　8、設(shè)立救濟(jì)條款，規(guī)定違法結(jié)果，保證立法得以正確實(shí)施。以往立法大都采用“應(yīng)當(dāng)”、“有權(quán)”、“可以”等語言描述授權(quán)性規(guī)定，通過實(shí)踐我們發(fā)現(xiàn)，這樣的規(guī)定，由于沒有規(guī)定救濟(jì)條款，在實(shí)踐中很容易落空。此次立法要汲取以往立法中救濟(jì)條款規(guī)定不足的教訓(xùn)。

　　七、修正后第三十八條（草案第七條）－－律師閱卷權(quán)落實(shí)及救濟(jì)

　　“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制可以查閱、摘抄本案所有的案卷材料，也可以用復(fù)印、拍照、掃描等方式復(fù)制①本案所指控的犯罪事實(shí)的材料本案所有的案卷材料②。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?！?
公訴人庭前沒有出示的案卷材料，除有利于被告人定罪、量刑的案卷材料外，一律不得作為定案的根據(jù)③。

　　修改理由：1、解決目前律師閱卷環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題。律師閱卷的目的是了解案情，實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等武裝，為充分開展庭審做好準(zhǔn)備。目前實(shí)踐中，各地司法機(jī)關(guān)要求不同，有的規(guī)定只能復(fù)?。ㄊ召M(fèi)很高、當(dāng)事人承擔(dān)不起）、有的只有電子版或只允許拍照（有些律師不用電子版文件、沒有用電子版文件的條件），有的規(guī)定只能摘抄，因此有必要在立法中予以明確。手段是為目的服務(wù)，手段可以由律師選擇，只要能夠讓辯護(hù)律師完成了解被指控的材料即可。

　　2、實(shí)踐中，檢察院有將全部案件材料分為“在案材料”與“指控材料”的做法。這樣的文字表述實(shí)際上讓審查起訴部門對于哪些案卷材料給律師、哪些不給律師有了決定權(quán)、選擇權(quán)，即只有承辦人認(rèn)為是指控犯罪的材料才給律師。目前法律要求偵查機(jī)關(guān)必須全面收集證據(jù)，包括有利于被告人證據(jù)，顯然無罪的、罪輕的證據(jù)，是不屬指控的犯罪事實(shí)的材料，如果允許審查起訴部門只向律師出示“指控的犯罪事實(shí)的材料”，將不向律師出示任何有利于被告人的材料、藏匿證據(jù)合法化，違反了審判的公平、公正原則，影響了法庭查明事實(shí)真相的進(jìn)行，故應(yīng)通過刑訴法修改加以糾正。

　　3、對律師閱卷權(quán)的救濟(jì)性條款。此次立法要汲取以往立法中救濟(jì)條款規(guī)定不足、實(shí)踐中有法不依無后果的教訓(xùn)。目前仍有許多檢察機(jī)關(guān)不讓律師閱卷和復(fù)制案卷，而法庭照樣開庭。

　　八、修正后第三十九條（草案第八條）－－律師調(diào)查權(quán)落實(shí)及救濟(jì)

　　辯護(hù)律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)取與案件有關(guān)的證據(jù)材料①。

　　“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，可以申請人民檢察院、人民法院調(diào)取有關(guān)證據(jù)?！?
人民檢察院、人民法院在接到辯護(hù)人的申請后，應(yīng)當(dāng)及時調(diào)取。辯護(hù)人提交的證據(jù)、證據(jù)線索證明辦案機(jī)關(guān)收集過相關(guān)證據(jù)，但在申請后仍未提交的，按有利于被告人的原則，認(rèn)定辯護(hù)人所主張的有利于被告人的事實(shí)和主張成立②。

　　修改理由：1、《律師法》中對律師調(diào)查取證已經(jīng)做出明確規(guī)定，原刑訴法中的規(guī)定還有經(jīng)證人同意、對被害人的調(diào)查還有經(jīng)司法機(jī)關(guān)同意的表述，因此對于原刑訴法三十七條的修改不能在原規(guī)定基礎(chǔ)上增加規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)與律師法同步調(diào)整。只有當(dāng)辯護(hù)律師調(diào)查取證不能時再向承辦機(jī)關(guān)提出申請，符合司法實(shí)踐中的通常規(guī)律。

　　2、這是對律師調(diào)查取證權(quán)的救濟(jì)手段，不規(guī)定這樣的救濟(jì)方式，申請調(diào)取證據(jù)就是空頭支票。司法實(shí)踐中，辯護(hù)律師常常申請調(diào)查取證，但是律師的申請常常得不到應(yīng)有的回應(yīng)，既沒有在庭審中予以查明，也不在判決中給予說明，讓法律賦予的權(quán)利基本落空。

　　九、修正后第四十二條（草案第十條）－－律師違法取證處理

　　“辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。①”

　　司法機(jī)關(guān)認(rèn)為律師在刑事訴訟活動過程中有違法行為的，應(yīng)當(dāng)向律師行業(yè)主管機(jī)關(guān)或行政主管機(jī)關(guān)舉報、控告，行業(yè)主管機(jī)關(guān)或行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有違法行為的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，必要時可以建議律師事務(wù)所更換辯護(hù)人。認(rèn)為涉嫌犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)處理②。

　　修改理由：1、近一時期，因?yàn)槁殬I(yè)報復(fù)，利用刑法三百零六條打擊刑辯律師的事件頻頻發(fā)生，尤其是在廣西北海發(fā)生的刑辯律師因調(diào)查取證引發(fā)的案件，充分說明此種規(guī)定對于刑事辯護(hù)活動、乃至刑事訴訟活動的正常開展，都產(chǎn)生了極其不利的影響。原有刑訴法第三十八條是刑法三百零六條的基礎(chǔ)，要想修改刑法三百零六條，必須先刪除刑訴法該條。

　　原來曾有過一種意見，即：同時將公、檢、法人員與律師一并列入該條犯罪主體。但事實(shí)這樣做也有很大問題。因?yàn)榧词雇瑫r作出規(guī)定，由于公、檢、法人員有權(quán)抓律師，而律師卻無權(quán)反制，還是會存在職業(yè)報復(fù)問題。所以需予以徹底取消，有刑法三百零七條足矣。

　　此類案件的頻繁爆發(fā)，讓從事刑事辯護(hù)的律師心有余悸、如履薄冰，而且實(shí)踐中多數(shù)律師已經(jīng)不敢調(diào)查取證，只做消極辯護(hù)，嚴(yán)重地削弱了被告人的辯護(hù)權(quán)。檢驗(yàn)此次修法成功與否、進(jìn)步與否最簡單的標(biāo)志就是看能不能將一些律師吸引到刑事辯護(hù)的舞臺，將刑事案件的辯護(hù)率，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上提高至少百分之十或更高，如果此處不做出實(shí)質(zhì)的修改和規(guī)范，刑事辯護(hù)率不但不會提高，有可能反而會再降。如果刑事辯護(hù)率進(jìn)一步下降，刑事辯護(hù)將成為實(shí)踐中的個案，很難保證人民法院審理刑事案件的質(zhì)量，最終影響到公民的人權(quán)保障、影響到法治建設(shè)。

　　2、此次修改，應(yīng)將律師在取證中的違法行為與偵查人員在取證中的違法行為按同樣的原則進(jìn)行處理。可以排除對律師的歧視，在立法上也體現(xiàn)了法律面前人人平等的原則。

　　根據(jù)修正后第五十四條（修正案十八條）的規(guī)定，偵查人員辦案過程當(dāng)中涉嫌違法取證的處理方式采取先行調(diào)查??糾正??換人??追究犯罪的處理模式，同樣適用于律師在辦理刑事案件過程中的違法取證行為。

　　如有可能還要對此類案件的啟動、管轄等方面進(jìn)行明確的規(guī)定。

　　十、修正后第四十九條（草案第十四條）－－制止刑訊逼供

　　“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法①威脅、引誘、欺騙、體罰、限制休息和飲食等其他心理、生理上的強(qiáng)制方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”

　　刑訊逼供是指以酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的方法獲取口供與證言的行為。

　　酷刑在此系指司法人員或其唆使、默許的人員為獲取證據(jù)而蓄意使嫌疑人、被告人或證人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何作為或不作為的行為。

　　修改理由：1、九六年刑訴法制定以來，此類問題的有關(guān)立法、司法解釋都是采取例舉方式加以規(guī)定，包括：威脅、利誘、欺騙、體罰等描述（雖然例舉的形式不夠完整），這些方式是司法實(shí)踐中常見的方式。通過此次修法，只有通過用更加明確、詳細(xì)、具體的例舉方式來表述刑訊逼供的具體形式，才有可能在一定限度內(nèi)抑制刑訊逼供的發(fā)生，但是令人不解的是，此次修法對于刑訊逼供現(xiàn)象的例舉反而減少了，是將其合法化，還是默許這樣的操作方式，此種規(guī)定會在全國司法系統(tǒng)形成不良引導(dǎo)，這是立法上的倒退。

　　與之相比較，在規(guī)范辯護(hù)律師的規(guī)定中，也就是草案第四十二條的修改中，對于辯護(hù)律師卻依然保留不得“威脅、引誘”證人作偽證的規(guī)定。一方面，在禁止刑訊逼供的規(guī)定中刪除最重要的例舉方式；另一方面，在規(guī)范辯護(hù)律師的規(guī)定中，執(zhí)意保留全部，這是不平等的。其引發(fā)的民意與國際影響也將是巨大的，因此建議增加規(guī)定。

　　2、根據(jù)《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》與《反酷刑公約》來界定“酷刑”和“刑訊逼供”，并且在刑訴法中加以明確規(guī)定，符合國際慣例。

　　十一、修正后第五十一條（草案第十五條）－－調(diào)查證據(jù)

　　“人民法院、人民檢察院、公安偵查機(jī)關(guān)及辯護(hù)律師有權(quán)依法向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)。

　　行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)核實(shí)，可以作為證據(jù)使用經(jīng)過法庭查證屬實(shí)，可以作為定案依據(jù)。

　　對于涉及國家秘密的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)保密。凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究。

　　修改理由：應(yīng)該確認(rèn)辯護(hù)律師的調(diào)查權(quán)，以增強(qiáng)不斷削弱的辯護(hù)手段，促進(jìn)向控辯平衡的目標(biāo)發(fā)展，亦有利于查明事實(shí)真相。

　　關(guān)于行政機(jī)關(guān)的證據(jù)使用問題，原表述過于籠統(tǒng)，哪個司法機(jī)關(guān)核實(shí)？要不要經(jīng)過質(zhì)證？做證據(jù)使用是不是直接做定案依據(jù)？這些關(guān)鍵問題會引起司法實(shí)踐混亂。修改后，采取通常表述。

　　十二、修正后第五十二條（草案第十六條）－－口供與定案的關(guān)系

　　“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他直接證明案件事實(shí)證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

　　證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
　?。ㄒ唬┒ㄗ锪啃痰氖聦?shí)都有證據(jù)證明；
　　（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；
　?。ㄈ┚C合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！?

　　修改理由：實(shí)踐中許多錯案的案卷中，除了被告人的供述，也有其他證據(jù)，甚至有許多。但這些證據(jù)基本上都是外圍的，間接的材料湊數(shù)，因此，在供述之外必須要有直接證明被告人實(shí)施了犯罪行為的直接證據(jù)，方可定罪。

　　十三、修正后第五十三條（草案第十七條）－－非法言詞證據(jù)和物證書證的排除

　　“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述以及被認(rèn)定為非法方法取證之后的內(nèi)容重復(fù)的言詞證據(jù)①，應(yīng)當(dāng)予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的侵犯公民權(quán)利的②，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

　　在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！?

　　修改理由：1、司法實(shí)踐中，經(jīng)常有嫌疑人、被告人在被刑訊逼供做出不利于自己的供述之后，即以再被刑訊相威脅，迫使其不得翻供，甚至以背誦好的供述接受錄音錄像。而辦案機(jī)關(guān)又以此后的訊問沒有刑訊逼供為由，強(qiáng)調(diào)這些內(nèi)容重復(fù)的供述不具有非法性，在此情況下，如果只排除之前被刑訊時的供述，則完全失去意義。這顯然不是善意地執(zhí)行法律，因此有必要予以明確。

　　2、對物證、書證的非法證據(jù)排除，設(shè)定的條件通常是違法行為加后果。即收集證據(jù)行為本身違法，這種違法行為造成某種后果，方可排除這一物證、書證。顯然，這是極其嚴(yán)苛的排除條件。草案中的后果條件設(shè)定為“影響司法公正”，這種后果幾乎是任何非法取得都不可能形成的后果。這種條件設(shè)定是不排除的條件，是沒有排除可能的條件。因?yàn)槿魏嗡痉C(jī)關(guān)取證的目的都是為查明案件事實(shí)真相，都是為了證明犯罪事實(shí)的發(fā)生，而這些目的和結(jié)果均可以被冠之以“追求司法公正”。違法取證之所以要排除，并不是因?yàn)槠浞欠ㄐ袨椴皇亲非蠊且驗(yàn)樵撨`法行為侵犯了公民的正當(dāng)權(quán)利，即公權(quán)力的濫用、擴(kuò)大利用、過度使用。違法取證是以一種確定的“惡”行為來追究另外一種可能的“惡”行，它會破壞法律所維系的社會秩序，也是對法律的踐踏。因此，應(yīng)將“侵犯公民權(quán)利”作為非法物證、書證排除的結(jié)果條件，才符合立法目的。

　　十四、修正后第五十四條（草案十八條）－－偵查人員非法取證的處理

　　“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，必要時可以建議偵查機(jī)關(guān)更換辦案人。對于以非法方法收集證據(jù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睕]有進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)出具書面意見說明理由，當(dāng)事人對于沒有開展調(diào)查的理由不服的，可以向上級人民檢察院提出申訴。

修改理由：“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)”是一種很原則的表達(dá)，沒有具體規(guī)定多長時間、不予以核實(shí)的結(jié)果和救濟(jì)方式，因此有必要設(shè)定時間、設(shè)計(jì)救濟(jì)途徑和方式，以保證人民檢察院確實(shí)履行職權(quán)、履行義務(wù)。

　　十五、修正后第五十五條（草案第十九條）－－排除非法證據(jù)的啟動及救濟(jì)

　　“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十三條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。

　　當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者證據(jù)?！鄙暾埮懦欠ㄗC據(jù)且控方不能提供不間斷、完整訊問同步錄音錄像的；被告人提供了相關(guān)線索或證據(jù)的；審判人員自行發(fā)現(xiàn)有刑訊逼供可能的，應(yīng)當(dāng)中止原案審理，就刑訊逼供問題開庭審理，并作出裁決。

　　對于沒有開展調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)及時予以說明，并在判決書中予以單獨(dú)說明。

　　修改理由：草案原文沒有具體的非法證據(jù)排除的啟動標(biāo)準(zhǔn)，“審判人員認(rèn)為可能”操作難度太大，辯方、控方無法掌握。

　　在排除非法證據(jù)程序中，實(shí)踐中絕大部分情況下，控方都是截取播放部分錄音錄像，往往是在逼供后由被告按照辦案人員的要求供述和錄制的，這是掩蓋刑訊逼供的慣用手段。所以，必須硬性規(guī)定提供“不間斷、完整訊問同步錄音錄像。”

　　設(shè)立單獨(dú)審理程序，作為案中案來審理，也是我國司法界在《關(guān)于非法證據(jù)排除若干規(guī)定》中達(dá)成的共識。這是排除非法證據(jù)的最有效方法。

　　增加人民法院排除非法證據(jù)的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)判決的說理，以便提醒二審法院重視非法證據(jù)排除的問題、為當(dāng)事人通過上訴解決非法證據(jù)排除提供必要的途徑。

　　十六、修正后第五十六條（草案第二十條）－－偵查人員出庭作證及救濟(jì)

　　“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，由人民檢察院公訴人對證據(jù)收集的合法性加以證明。

　　人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況出庭作證，該證人應(yīng)當(dāng)出庭參與質(zhì)證。經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。有關(guān)偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況出庭作證?！?

　　偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭的、應(yīng)當(dāng)調(diào)取的證據(jù)沒能調(diào)取的，證據(jù)合法性存在重大疑點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

　　修改理由： 實(shí)踐中有大量證人證言是以非法形式獲取，但法庭卻不允許證人本人出庭參與質(zhì)證，甚至不允許其觀看本人在庭前作證時的錄音錄像。所以，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定證人出庭參與質(zhì)證。

　　法庭上的特殊人物、特殊職責(zé)、特殊地位，徹底破壞了刑事訴訟參加人的整體架構(gòu)。所以，出庭的偵查人員應(yīng)定位為證人。法庭上不應(yīng)存在高高在上“說明情況”的人。證人身份及出庭作證義務(wù)，已在《關(guān)于排除非法證據(jù)若干規(guī)定》中達(dá)成共識，不應(yīng)倒退。

　　以往的司法實(shí)踐證明，如果沒有救濟(jì)途徑和方式，沒有明確規(guī)定行為后果，原則性的規(guī)定，在實(shí)踐中沒有實(shí)際的意義。在本修改草案中，關(guān)于鑒定人出庭的部分，明確規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭質(zhì)證而沒有出庭質(zhì)證的后果，建議此處借鑒鑒定人出庭質(zhì)證的有關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定不出庭接受質(zhì)證的后果，不能對同樣是證人的鑒定人和偵查人員區(qū)別對待。調(diào)取證據(jù)存在同樣的問題，如不能規(guī)定應(yīng)當(dāng)調(diào)取而沒有給予調(diào)取的后果，恐怕實(shí)踐中很難被執(zhí)行，此處立法的意義不大，同樣建議完善。

　　十七、修正后第五十七條（草案第二十一條）－－非法證據(jù)的證明責(zé)任和標(biāo)準(zhǔn)

　　“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)屬于以非法方法收集證據(jù)的公訴人不能提供證據(jù)證明其收集證據(jù)的合法性，或提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，或者存在重大疑點(diǎn)，不能排除以非法方法收集證據(jù)可能性的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依照本法第五十三條的規(guī)定處理?！?

　　修改理由：第五十六條確定公訴人對證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，但第五十七條沒有直接規(guī)定公訴人不承擔(dān)證明責(zé)任的法律后果，導(dǎo)致公訴人的證明責(zé)任卸除。以現(xiàn)在的草案操作，證明責(zé)任負(fù)擔(dān)者與證明標(biāo)準(zhǔn)錯位，永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)非法證據(jù)被排除的情況。故應(yīng)直接規(guī)定公訴人對其收集證據(jù)的合法性進(jìn)行舉證，在達(dá)不到相應(yīng)證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，承擔(dān)證明責(zé)任未完成的法律后果。

　　十八、修正后第六十一條的修改（草案第二十三條）－－證人保護(hù)的前提條件

　　“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件①，證人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級人民法院的批準(zhǔn)，可以在不影響質(zhì)證的情況下②，采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：（一）不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；（五）其他必要的保護(hù)措施。證人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向司法機(jī)關(guān)提出予以保護(hù)的申請?！?

　　修改理由：1、刪除“等案件”的規(guī)定，防止實(shí)踐中任意做出擴(kuò)大的解釋。目前司法實(shí)踐中，證人出庭率較低，嚴(yán)重影響司法公正、容易產(chǎn)生錯案。本次修法試圖解決證人出庭問題，但是此處的規(guī)定會讓本次修法中關(guān)于保證證人出庭的有關(guān)規(guī)定大打折扣。

　　2、必須在證人保護(hù)與真實(shí)質(zhì)證之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，不能因?yàn)樾枰C人保護(hù)，使被告人、辯護(hù)人無法開展質(zhì)證。參考國外此類規(guī)定，無一不是在充分考慮質(zhì)證的前提下采取對證人的保護(hù)措施。目前的規(guī)定，有可能讓被告人、辯護(hù)人根本無法確信證人的真實(shí)存在、有可能讓被告人和辯護(hù)人無法看到證據(jù)、無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)的質(zhì)證，有可能在一個案件中多個或全部證人都需要采取措施保護(hù)的情況，甚至有可能出現(xiàn)以證人保護(hù)為借口，阻礙證人出庭接受質(zhì)證的情況。通常情況下，證人保護(hù)要通過第三方的司法審查，以避免批準(zhǔn)與執(zhí)行歸屬一家、顯示公允的情況，但是建立司法審查制度難度較大，所以，此處規(guī)定應(yīng)當(dāng)提高批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的級別，最終過渡到法院審查。

　　十九、修正后第六十四條（草案第二十五條）－－取保候?qū)彽臈l件

　　“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彛?
　　（一）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；
　?。ǘ┛赡芘刑幱衅谕叫桃陨闲塘P，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；
　?。ㄈ┝b押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彺胧┑?。取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行?！?

　　修改理由：“可以”的規(guī)定在以往的實(shí)踐中常常被執(zhí)行為“不可以”，此處應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”。

　　二十、修正后第六十五條（草案第二十六條）－－取保候?qū)徤暾垯?quán)的救濟(jì)

　　“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人有權(quán)申請變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)偵查機(jī)關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定并告知申請人；不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并書面說明不同意的理由。在規(guī)定時間內(nèi)不予答復(fù)，或申請人對決定有異議的，可以向上一級機(jī)關(guān)提出異議。”

　　修改的理由：原刑訴法規(guī)定當(dāng)事人、辯護(hù)人可以提出取保候?qū)彽纳暾?，但是沒有規(guī)定在決定機(jī)關(guān)接到申請后在多長時間內(nèi)、予以怎樣的答復(fù)。所以司法實(shí)踐中，對于取保候?qū)彽纳暾?，決定機(jī)關(guān)常常漠視、沒有消息、不予以答復(fù)。此次修法，顯然立法機(jī)關(guān)從社會經(jīng)濟(jì)、訴訟經(jīng)濟(jì)、降低羈押率等多個角度考慮取保候?qū)彽膬r值，因此對此作出有利的規(guī)定。但是，此處規(guī)定并不完整。既沒有規(guī)定明確的予以答復(fù)的時間、也沒有規(guī)定不答復(fù)申請的后果、以及救濟(jì)措施。故在此希望進(jìn)一步明確規(guī)范。

　　實(shí)際上，關(guān)于取保候?qū)彽拇胧┦欠癫捎?，?yīng)當(dāng)采取司法審查或聽證的方式，讓決策機(jī)關(guān)聽取當(dāng)事人、辯護(hù)人的意見，聽取利害關(guān)系人的意見，但是考慮如此設(shè)定恐難度較大，故簡單加以規(guī)范。

　　二十一、修正后第七十一條（草案第二十八條）－－取保候?qū)彵ＷC金的規(guī)范

　　“取保候?qū)彌Q定書上應(yīng)列明取保候?qū)彽钠鹬蛊谙?。犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反本法第六十九條規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，憑解除取保候?qū)彽耐ㄖ蛞训狡诘娜”：驅(qū)彌Q定書到銀行領(lǐng)取退還的保證金?！?

補(bǔ)充的理由：避免保證人交付的保證金長期留置銀行無法取回。

　　二十二、修正后第七十三條（草案第三十條）－－監(jiān)視居住的規(guī)范與救濟(jì)

　　“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)人同意①可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。

　　指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所，在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬②。

　　指定居所監(jiān)視居住的，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人，適用本法第三十三條的規(guī)定。
人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督?！?

　　違反上述規(guī)定期間取得的言辭證據(jù)是非法證據(jù)，不能作為定案依據(jù)③。

　　修改理由：1、雖然當(dāng)事人對實(shí)體裁判沒有決定權(quán)，但當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對選擇裁判過程中的一些問題有自己的選擇權(quán)。司法實(shí)踐中的許多刑訊逼供確實(shí)不是發(fā)生在羈押場所，不在居所執(zhí)行監(jiān)視居住，難免會有刑訊逼供嫌疑，因此這種不在居所執(zhí)行的監(jiān)視居住，應(yīng)當(dāng)經(jīng)嫌疑人、被告人和他們的辯護(hù)人同意。

　　2、監(jiān)視居住適用于比刑拘、逮捕更輕弱的犯罪行為，犯罪行為的社會危害性和嫌疑人人身危險性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于被逮捕的嫌疑人。在此適用于危害國家安全、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪顯然屬變相秘密羈押，規(guī)避二十四小時投放看守所的有關(guān)規(guī)定。

　　通知家屬有礙偵查是因噎廢食的做法。絕對意義上講，偵查中任何信息披露都不是在絕對保密狀態(tài)下進(jìn)行。包括偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的報批涉及知情人員、用車涉及駕駛?cè)藛T，甚至飲食、保潔人員多少都可能影響偵查保密的絕對性。

　　我們刑事偵查是在正常人類生活秩序中進(jìn)行的，我國仍奉行無罪推定的原則，這樣，偵查秘密進(jìn)行程度就不可能處于絕對不被“妨礙”的情況。嫌疑人家屬的知情權(quán)等嫌疑人的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)無條件得到保障，這是刑訴法的立法目的之一。

　　3、這是對權(quán)利的救濟(jì)條款。目前司法實(shí)踐中，刑訊逼供情況一般發(fā)生在看守所以外，為了遏制刑訊逼供這種慘無人道的情況發(fā)生，本次修法用心良苦。沒有此種規(guī)定，無異于將從羈押場所隨意提出嫌疑人、被告人打開了一扇法律允許的通道。對于違法采用監(jiān)視居住、變相通過監(jiān)視居住的手段從羈押場所提出嫌疑人、被告人，以獲取口供的結(jié)果加以規(guī)定，避免通過監(jiān)視居住的手段變相羈押嫌疑人、被告人。

　　二十三、修正后第八十條（草案第三十五條）－－逮捕條件

　　“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：

　　（一）可能實(shí)施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險的；（三）可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的；（五）可能自殺或者逃跑的。對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕?！?

　　修改理由：刪除部分的四種有“可能”的表述與前面對批捕條件的表述相矛盾，即與“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”。四種情況不屬有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)。此種規(guī)定可能在實(shí)踐中被惡意擴(kuò)大，即說誰“可能”怎樣，就可以對其進(jìn)行批捕。
目前的表述，辦案機(jī)關(guān)可以對批捕的權(quán)限任意擴(kuò)大，而沒有限制。
其中第二款的規(guī)定情況應(yīng)當(dāng)包括在第一款的規(guī)定中，沒有必要單獨(dú)列明。

　　二十四、修正后第八十四條（草案第三十六條）－－拘留通知家屬

　　“公安機(jī)關(guān)拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知除因不能核實(shí)身份而無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，的以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人指定的家屬親友?！?

　　修改理由：在現(xiàn)代信息社會，無法通知情形幾乎沒有。只要詢問嫌疑人，聯(lián)系其親友的手機(jī)、固定電話，或朋友轉(zhuǎn)達(dá)、發(fā)信息、郵件，幾分鐘就可做到。實(shí)踐中還有不通知、拖延通知、以平信郵寄若干年前身份地址的情況，根本無法有效通知。故應(yīng)將通知范圍擴(kuò)大到親友。其結(jié)果是造成嫌疑人被拘留、逮捕后，家屬到處托司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員打聽的司法亂象。關(guān)于是否可能“有礙偵查”的理由，請參閱第二十二條修改意見。

　　及時通知親友才能啟動聘請律師程序，才能實(shí)現(xiàn)被拘留人的辯護(hù)權(quán)，不通知實(shí)際上是侵犯了公民的辯護(hù)權(quán)這一憲法權(quán)利。

　　二十五、修正后第九十二條（草案第三十九條）－－逮捕通知家屬的義務(wù)

　　“公安機(jī)關(guān)逮捕人的時候，必須出示逮捕證。逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外除因不能核實(shí)身份而無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在逮捕后二十四小時以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬親友?！?

　　修改理由：參見上條修改理由。

　　二十六、修正后第一百一十四條（草案第四十五條）－－司法機(jī)關(guān)違法的救濟(jì)

　　“當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人、利害關(guān)系人認(rèn)為司法機(jī)關(guān)及其工作人員有下列行為之一，侵犯其合法權(quán)益的，司法機(jī)關(guān)及其工作人員有下列行為之一，侵犯當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人、利害關(guān)系人合法權(quán)益的應(yīng)追究法律責(zé)任。當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人、利害關(guān)系人有權(quán)向該司法機(jī)關(guān)申訴或者控告：
　　（一）采取強(qiáng)制措施期限屆滿，不依法予以釋放、解除或者變更強(qiáng)制措施的；
　?。ǘ?yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不依法退還的；
　?。ㄈ┻`法采取搜查、查封、扣押、凍結(jié)等偵查措施的；
　?。ㄋ模?yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不依法解除的；
　　（五）阻礙辯護(hù)人、訴訟代理人依法履行職責(zé)的。

　　受理申訴或者控告的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時處理在三日內(nèi)受理，受理后七日內(nèi)予以書面答復(fù)。對處理不服的，可以向同級或者上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查在三日內(nèi)受理，受理后七日內(nèi)答復(fù)，必要時可以人民檢察院應(yīng)當(dāng)對有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查核實(shí)；對于情況屬實(shí)的，依法予以糾正。”

　　修改理由：此條規(guī)定是本草案中最大的亮點(diǎn)，它規(guī)定了權(quán)利的救濟(jì)途徑。此前的立法和司法實(shí)踐中，普遍存在違反法律規(guī)定沒有后果、沒有救濟(jì)的情況，此次修法關(guān)注此類問題的存在，并試圖加以解決。但是很遺憾此條規(guī)定帶有明顯的不可操作性。沒有審查時間期限的規(guī)定，沒有緊迫性，沒有明確規(guī)定法律責(zé)任。

　　二十七、修正后第一百一十六條（草案第四十七條）－－傳喚、拘留的限制

　　“對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者到他的住處進(jìn)行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時；案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人必要正常的飲食、休息時間。”

　　修改理由：此處表述存在矛盾?！靶枰扇【辛?、逮捕措施的”沒有必要再規(guī)定“傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時”，直接采取拘留、逮捕就可以；從以往的司法實(shí)踐來看，十二個小時的時間足夠，沒有必要進(jìn)一步增加。限制和剝奪人身自由是關(guān)系到每一個公民切身利益的事情，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待，不能由承辦機(jī)關(guān)自行決定。

　　“必要”如何理解？在生理學(xué)上，人三天不喝水不會死亡，七天不吃飯不會死亡。那么，在訊問過程中，三天之內(nèi)給一次水喝，七天之內(nèi)給一頓飯吃，是符合該“必要”要求的。但眾所周知，這是比嚴(yán)刑拷打還要嚴(yán)重的酷刑，我國法律決不會在刑訴法條文中就公開允許這樣做。

　　“正?！狈先祟惿畹牧?xí)慣即可，方便掌握。一日三餐，八小時睡眠，飲水、如廁按正常人要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。這是合法取證的基本要求。

　　二十八、修正后第一百一十七條（草案第四十八條）－－完善不得強(qiáng)迫自證其罪

　　“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是如果出于自愿，可以回答。對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。
偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)可以告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！?

　　修改理由：刑訴法此處規(guī)定與本修正案第十四條“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定矛盾。這是刑訴法修法的價值取向問題。當(dāng)我們審視長期以來不斷爆發(fā)的因刑訊逼供引發(fā)的冤案時，我們不難發(fā)現(xiàn)正是由于我國刑訴法規(guī)定的嫌疑人、被告人有“如實(shí)供述”的義務(wù)，才引發(fā)辦案機(jī)關(guān)采取刑訊逼供的方式獲取嫌疑人、被告人的口供。從順應(yīng)世界法治發(fā)展的潮流、加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)、遏制刑訊逼供、法治建設(shè)三十年來社會公眾法律文化的認(rèn)同等等諸多方面的考慮，我們的立法應(yīng)當(dāng)將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”作為立法原則，摒棄留有余地的“如實(shí)供述”，才是正確的選擇。

　　二十九、修正后第一百三十八條（草案第五十三條）－－查封、扣押的限制

　　“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財(cái)物和文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；與案件無關(guān)的財(cái)物、文件，不得查封、扣押。

　　對于查封、扣押的財(cái)物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、調(diào)換或者損毀?！?
犯罪嫌疑人、被告人及其家屬、辯護(hù)人、其他利害關(guān)系人，對于偵查機(jī)關(guān)查封、扣押的財(cái)物和文件的程序和范圍提出異議的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取相關(guān)意見，在三日內(nèi)予以書面答復(fù)。對于偵查機(jī)關(guān)的意見不服的，可以向同級或上級檢察機(jī)關(guān)申訴。偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)使用、調(diào)換或損毀的應(yīng)當(dāng)予以賠償。

　　修改理由：長期以來，偵查機(jī)關(guān)在此環(huán)節(jié)問題頗多，并且原刑訴法對此問題沒有考慮設(shè)計(jì)救濟(jì)的途徑、渠道，這使偵查機(jī)關(guān)在執(zhí)法環(huán)節(jié)對于上述文件和財(cái)物的保存保管缺少必要的注意，甚至出現(xiàn)丟失、毀損、貶值、影響生產(chǎn)生活等情況，嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)執(zhí)法的公信力。

　　三十、修正后第一百四十三條（草案未涉及）－－控辯雙方平等啟動鑒定權(quán)

　　“為了查明案情，司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人、辯護(hù)人需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)可以指派委托、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定?！?

　　修改理由：由于被告方?jīng)]有鑒定啟動權(quán)，而只有重新鑒定的申請權(quán)，既無法保障被告方啟動鑒定的權(quán)利，也無法保障其與控方鑒定結(jié)論的對抗權(quán)，難以保證司法鑒定的公平性。近一段時間，將各司法機(jī)關(guān)所屬的鑒定機(jī)構(gòu)剝離出去，回歸社會的呼聲較高，并且一些司法機(jī)關(guān)已經(jīng)將其所屬的鑒定機(jī)構(gòu)推向社會，受到廣泛好評。因此，此次修法應(yīng)當(dāng)改變過去由辦案機(jī)關(guān)一家把持鑒定權(quán)的局面，賦予控辯雙方有相等啟動鑒定程序的權(quán)利，以保證鑒定意見是客觀中立的。

　　三十一、修正后第一百四十七、一百四十八、一百四十九、一百五十、一百五十一條的修改（草案第五十六條）－－技術(shù)偵查程序的修改

　　修改建議方案一：該技術(shù)偵查整節(jié)，包括五條，全部刪除。

　　修改理由：技術(shù)偵查是以什么樣的方式、什么樣的技術(shù)進(jìn)行，對其偵查對象進(jìn)行，其他無關(guān)人群有什么樣的影響，沒有披露。

　　在討論立法時，單純從字面來看，并未見消極意義，是利用新技術(shù)科技成果的表現(xiàn)。但該技術(shù)的利用，如果能夠或可能侵犯公民的憲法權(quán)利，那么建議立法增加此節(jié)的同時向公民說明技術(shù)偵查的各種手段，以評估其對公民權(quán)利的剝奪或侵犯程度。

　　如果該技術(shù)手段用于偵查涉及憲法權(quán)利，則應(yīng)在公開技術(shù)偵查具體措施、說明取證過程、評估對公民權(quán)利侵犯效果后，先行修改憲法。在憲法通過，即公民達(dá)成大家自愿同意權(quán)利可以以此方式被侵犯的前提下，再修改刑訴法。

　　如果刑訴法未經(jīng)修憲，先行確立侵犯公民權(quán)利手段進(jìn)行偵查，則屬違反憲法。

　　修改建議方案二：

　?。ㄒ唬┬拚蟮谝话偎氖邨l（草案第五十六條）－－限制技術(shù)偵查

　　“公安機(jī)關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)公安部、安全部審批，可以采取技術(shù)偵查措施。

　　人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)， 經(jīng)過最高人民檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可以采取技術(shù)偵查措施。

　　追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。技術(shù)偵查措施由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！?

　　修改理由：草案規(guī)定的前提條件“立案后”，在司法實(shí)踐中立案隨意性較大。我們常?？梢钥吹揭痪湓挼牧刚f明：“經(jīng)群眾舉報，某某人涉嫌犯罪，我局決定立案偵查，加上承辦人簽名”。因此目前草案規(guī)定的“立案后”，在司法實(shí)踐中沒有起到限制作用。

　　草案規(guī)定的“或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”也可以啟動技術(shù)偵查措施隨意性較大。此種規(guī)定實(shí)際上是可以將所有犯罪的偵察統(tǒng)統(tǒng)劃到可以采取技術(shù)偵查措施的范疇。

　　草案規(guī)定“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，實(shí)際上是用不符合立法規(guī)范的語言設(shè)定法律?！皣?yán)格”一詞本身就沒有標(biāo)準(zhǔn)、沒有界限、沒有操作性。

　　上述三種限制性規(guī)定表面上是對技術(shù)偵查程序啟動的限制，但是其實(shí)際上沒有起到限制作用。沒有設(shè)立第三方或司法審查的基礎(chǔ)上，各級偵查機(jī)關(guān)都可以決定使用技術(shù)偵查措施，顯然會難以控制，造成混亂。

　　在世界各國的司法實(shí)踐中，大部分國家對一些嚴(yán)重侵害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整、恐怖主義犯罪采取行之有效的技術(shù)偵查措施，但是任何一個國家都在維護(hù)國家安全與公民隱私之間、國家安全與公民安全之間謹(jǐn)慎地選擇。因此，除了設(shè)定司法審查的環(huán)節(jié)外，有時需要更高級別的決策把關(guān)。沒有嚴(yán)格的規(guī)定、控制，就會對普通犯罪啟動技術(shù)偵查措施，就會造成全體公民處于不安的狀態(tài)。

　?。ǘ┬拚蟮谝话傥迨畻l（草案第五十六條）－－限制秘密偵查

　　“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)縣省級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員按照批準(zhǔn)的方式、手段、措施實(shí)施秘密偵查。秘密偵查的期限最長不能超過一個月。實(shí)施秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付?！?

　　修改理由：實(shí)施秘密偵查直接涉及普通公民的隱私、生活，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎采用，嚴(yán)格加以控制。作為普通犯罪的案件，沒有必要采取秘密偵查的手段，否則執(zhí)法過度帶給公眾的傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過犯罪本身帶來的傷害，得不償失。

　　此處增加了一個月期限的限制。草案沒有規(guī)定秘密偵查的期限，這會使秘密偵查權(quán)長期處于被運(yùn)用的狀態(tài)。

　　在沒有第三方審查、沒有司法審查的條件下，提高決策機(jī)關(guān)的級別，可能會在一定限度內(nèi)避免權(quán)力濫用。

　?。ㄈ┬拚蟮谝话傥迨粭l（草案第五十六條）－－獲取證據(jù)使用限制

　　“依照本節(jié)規(guī)定對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪的案件，采取偵查措施所收集的材料在本案的刑事訴訟活動中可以作為證據(jù)使用。對于通過實(shí)施秘密偵查收集的證據(jù)，如果使用該證據(jù)可能危及特定人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的證人不暴露特定人員真實(shí)身份等保護(hù)措施，但不得影響庭審質(zhì)證。必要時可以由審判人員在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實(shí)?！?

　　修改理由：采取技術(shù)偵查措施獲取證據(jù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制使用范圍。特定案件報請批準(zhǔn)后，使用于特定案件的技術(shù)偵查措施和手段，其獲得的證據(jù)也應(yīng)只能使用于該案的訴訟活動。不能將該證據(jù)的使用范圍無條件的擴(kuò)大。

　　任何方法收集的證據(jù)，必須符合證據(jù)的采信原則，應(yīng)當(dāng)在法庭上依法質(zhì)證，保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)。

　　三十二、修正后第一百五十七條（草案第五十七條）－－限制重新計(jì)算羈押期限

　　“在偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，經(jīng)上一級省級偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，依照本法第一百五十三條的規(guī)定重新計(jì)算偵查羈押期限?！?

　　修改理由：司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)經(jīng)常以發(fā)現(xiàn)新罪為名延長羈押期限。如按照目前草案的規(guī)定，很容易就可以重新計(jì)算羈押期限，為重新計(jì)算羈押期限合法化打開方便之門。九七刑訴法修改之前，我們的司法實(shí)踐中，普遍存在超期積壓的問題，全社會對此深惡痛絕，九七年之后此現(xiàn)象稍有好轉(zhuǎn)，如此立法可能引起倒退。沒有第三方審查、司法審查的情況下，提高審批機(jī)關(guān)的級別，可能對于延長羈押期限有效控制。

　　三十三、修正后第一百八十一條（草案第六十四條）－－庭前會議的完善

　　“人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達(dá)被告人。對于被告人未委托辯護(hù)人的，告知被告人可以委托辯護(hù)人，或者依法通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等對下列與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見：（1）案件管轄；（2）申請回避；（3）申請非法排除證據(jù)；（4）申請調(diào)取證據(jù)；（5）是否適用簡易程序；（6）是否公開審理；（7）協(xié)商確定開庭時間；（8）申請通知證人、鑒定人出庭作證；（9）申請重新鑒定、勘驗(yàn)；（10）是否延期審理等。

　　人民法院應(yīng)與公訴人、辯護(hù)人共同協(xié)商確定開庭日期，如公訴人、辯護(hù)人有正當(dāng)理由不能出庭，應(yīng)另行協(xié)商開庭時間。開庭時間確定后，應(yīng)當(dāng)在開庭三日以前將開庭的時間、地點(diǎn)通知人民檢察院，傳喚當(dāng)事人，通知辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員。對于公開審判的案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點(diǎn)。
上述活動情形應(yīng)當(dāng)寫入筆錄，由審判人員和書記員簽名?！?

　　修改理由：庭前會議應(yīng)解決的這些問題是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的常常會有爭議的問題，如果開庭以后再提出已經(jīng)晚了、沒有意義了，或是當(dāng)庭解決不了的問題。比如說律師開庭時間沖突的問題。司法實(shí)踐中，法官、檢察官遇到開庭時間或其他事情時間沖突問題，從來沒有什么障礙，很好解決。但是，辯護(hù)人遇到開庭時間沖突，卻很少協(xié)調(diào)解決、甚至不予解決而強(qiáng)行開庭。以至于很多律師都有缺席開庭的情況，這種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了被告人的辯護(hù)權(quán)，亟待解決。

　　有必要在開庭前對這些問題進(jìn)行研究和論證，以便提高庭審效率、讓庭審順利進(jìn)行。刑訴法對此類問題沒有規(guī)范，致使司法實(shí)踐中問題較多，此次修法雖然加以規(guī)定，但是例舉的事項(xiàng)不夠全面，故此建議增加規(guī)定。

　　三十四、修正后第一百八十二條（草案未涉及）－－公開審判原則的落實(shí)

　　“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。對于不公開審理的案件，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣布不公開審理的理由。”
公開審理的案件，人民法院不得以沒有座位、沒有場地等方式限制旁聽。

　　修改理由：公開審理是全世界法院審理案件的通用規(guī)則，我國刑訴法也長期奉行。但實(shí)踐中，這一原則在各地執(zhí)行時被嚴(yán)重扭曲。即使對被告人親屬而言，旁聽也變成一種困難的事情，在所謂的“敏感”案件中，旁聽則是難上加難。

　　法庭是社會解決糾紛、追求公正的最后防線。人們對公正期盼也是通過法庭的公開審理得以尋求路徑。近些年來，法院用納稅人的錢，將旁聽的門檻修得越來越高，大門關(guān)得越來越緊，向公眾開放旁聽的機(jī)會越來越少。

　　法院擔(dān)心群體性事件在法院發(fā)生的心情可以理解，但人民法院也應(yīng)該對他們的公正程序、公開審判、公正判決充滿信心。關(guān)緊旁聽的大門就使社會公眾越發(fā)不了解事實(shí)真相，越發(fā)過多的猜測和聯(lián)想。公開的法庭是澄清事實(shí)、辨明是非的最佳場所。關(guān)緊法庭大門雖然暫時避免群體事件在法院發(fā)生的可能，但卻把滿心疑慮的人們推向信訪大軍，推向其他政府機(jī)關(guān)的大門。

　　三十五、修正后第一百八十六條（草案第六十七條）－－證人不出庭的救濟(jì)

　　“第一百八十六條證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭的庭前證言不能作為定案依據(jù)。
人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！?

　　修改理由：這一補(bǔ)充至關(guān)重要且非常急迫！本次修法力圖解決證人出庭問題，但是目前的立法規(guī)定根本無法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。盡管草案用了大量的篇幅規(guī)定證人出庭的保障措施，但是，就是沒有規(guī)定最為關(guān)鍵的問題，即證人不出庭的后果如何。這是本次修法關(guān)于證人出庭制度相關(guān)規(guī)定中，最讓人疑惑、費(fèi)解、遺憾的地方。

　　本草案很明顯沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭的法律后果是什么，這就讓立法變成口號似的宣示。實(shí)踐中，證人不出庭的理由、原因很多，包括：不能出庭、不愿出庭、不敢出庭，以及辦案機(jī)關(guān)不讓證人出庭（證人就等在法庭外也不讓出庭的情況時常發(fā)生）等情況，如果不規(guī)定不出庭的后果（即庭前證言失去證據(jù)資格、庭前證言失去證明能力），根本無法解決證人不出庭問題。

　　問題的嚴(yán)重性在于，因沒有交叉對話的質(zhì)證，根本起不到質(zhì)證的作用。所以，對不出庭證人證言的法庭質(zhì)證基本上流于形式，將不出庭證人證言作為定罪依據(jù)，已經(jīng)成為形成冤假錯案的重大原因，如再不解決，后果將十分嚴(yán)重。

　　三十六、修正后第一百九十一條（草案第六十九條）－－專對家證人規(guī)定的補(bǔ)充

　　“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗(yàn)。

　　公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

　　法庭對于上述申請，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。

　　當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人也可以自行委托有專門知識的人出庭參與對鑒定人做出的鑒定意見的質(zhì)證?！?

　　修改理由：本次修法力圖解決在質(zhì)證環(huán)節(jié)法律人專業(yè)質(zhì)證能力不足的問題，無疑是本次修法的進(jìn)步。但是，此項(xiàng)規(guī)定在實(shí)踐中無法徹底實(shí)現(xiàn)上述目的，當(dāng)申請不被允許怎么救濟(jì)，本次草案沒有規(guī)定。

　　允許當(dāng)事人、辯護(hù)人自行聘請專業(yè)人士參與質(zhì)證活動，既減少了人民法院的負(fù)擔(dān)，又有利于徹底查清案情。故應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人、辯護(hù)人自行聘請的、具有專門知識的人參與訴訟活動，出席庭審質(zhì)證。

　　三十七、修正后第一百九十條（草案未涉及）－－法院處分涉案財(cái)產(chǎn)納入庭審

　　“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)?！?

　　法庭審理過程中，應(yīng)當(dāng)對訴訟中辦案機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物作為定罪量刑的事實(shí)納入法庭調(diào)查的范圍。

　　修改理由：關(guān)于涉案財(cái)物的處理，本次草案在第一百九十四條（修正案第七十一條）予以明確規(guī)定，彌補(bǔ)了以往刑事審判中對此問題處理的欠缺和不足。但是，目前的草當(dāng)中，對此部分涉及裁判處理的財(cái)物卻沒有納入審理范圍。如果直接依據(jù)草案第一百九十四條進(jìn)行判決的話，就會存在沒有審判而徑行判決的問題。

　　涉案財(cái)物問題在以往的審判活動當(dāng)中較為敏感，當(dāng)事人較為關(guān)注。如果法院沒有一個正當(dāng)?shù)膶徖聿门谐绦颉绊懰痉ü?，?yīng)通過此次修法一并解決。

　　三十八、修正后第二百一十四條（草案為涉及）－－明確簡易程序轉(zhuǎn)回程序

　　“人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)下列不宜適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)按照本章第一節(jié)或者第二節(jié)的規(guī)定重新審理：
　?。ㄒ唬┍桓嫒嗽趯徖斫K結(jié)前否認(rèn)或部分否認(rèn)所控犯罪的；
　?。ǘ徟腥藛T發(fā)現(xiàn)有全部或部分定罪事實(shí)不清、證據(jù)不足的；
　　（三）辯護(hù)人提出無罪辯護(hù)的理由和材料的；
　?。ㄋ模┢渌灰诉m用簡易程序的情形的。”

　　修改理由：目前司法實(shí)踐中簡易程序轉(zhuǎn)回普通程序的規(guī)定過于粗陋，甚至在實(shí)踐中出現(xiàn)無論什么情況都不會轉(zhuǎn)的情況。不應(yīng)因程序粗陋而剝奪被告人的辯護(hù)權(quán)，因此需要通過列明應(yīng)轉(zhuǎn)回普通程序?qū)徖戆讣姆绞?，增加可操作性?

　　三十九、修正后第二百二十二條（草案第八十一條）－－增加二審開庭的范圍

　　“第二審人民法院對于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，第二審人民法院認(rèn)為可能影響定罪量刑①的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三二）人民檢察院抗訴的案件；（三）一審判處五年以上有期徒刑的案件；（四）被告人及其家屬、辯護(hù)人要求開庭審理的案件②；（五）第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)開庭審理的其他案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。第二審人民法院開庭審理上訴、抗訴案件，可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。”

　　修改理由：1、從目前草案規(guī)定來看，二審法院實(shí)際上還是對二審是否開庭審理有相當(dāng)武斷的決定權(quán)。這與本次修法試圖擴(kuò)大二審開庭范圍的其他立法規(guī)定相矛盾，如此規(guī)定讓人對于法院是否真要擴(kuò)大二審開庭范圍產(chǎn)生質(zhì)疑。

　　一旦加上“第二審人民法院認(rèn)為”可能影響定罪量的表述，就意味著二審法院在沒有開庭之前，就要對一審判決是否存在定罪、量刑上問題，得出準(zhǔn)確的判斷。事實(shí)上，這是不可能的。其結(jié)果就是將以往不開庭審理的非法性變成合法性，所以，此處應(yīng)當(dāng)予以修改。

　　2、二審終審是我國刑訴法的原則。這其中的“兩次審”是完整法律意義上的審理，并沒有簡化處理之意。對于被剝奪人身自由及其他權(quán)利的被告人而言，得到公開、公正的審判是他們的權(quán)利，而不是義務(wù)。只要他們要求二審開庭審理，就應(yīng)無條件地開庭審理。對一審判處死刑的案件才進(jìn)行開庭審理的案件范圍太小，按照尊重被告人權(quán)利，全部開庭審理才是遵守刑訴法原則的規(guī)定。如果一定要減少開庭范圍，那么將一審判決五年以上重罪納入到開庭審理范圍，五年以下（不含五年）可以不開庭審理，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)是大大減少了開庭案件的數(shù)量。

　　一些案件的被告人、辯護(hù)人提出希望二審開庭的申請、要求，但是這樣的請求因沒有法律依據(jù)而不能得到支持。與此相反，本來應(yīng)與被告方平等的指控一方，提出抗訴的案件，法律卻規(guī)定要一律開庭審理。這也明顯體現(xiàn)出立法上，允許控辯之間的不平等性。

　　刑事案件關(guān)系到被告人的人身自由、生命財(cái)產(chǎn)，甚至關(guān)系到被告人家庭、家族的和諧穩(wěn)定，二審開庭應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。

　　四十、修正后第二百三十九條（草案第八十六條）－－死刑復(fù)核辯護(hù)權(quán)的落實(shí)

　　“人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，被告人及其親友有權(quán)委托辯護(hù)人。辯護(hù)人可以同被告人會見和通信、查閱、摘抄、復(fù)制全部案卷材料、調(diào)取新的證據(jù)①。合議庭應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人的意見。
在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。②”
人民法院在死刑復(fù)核期間做出的程序性、實(shí)體性裁定，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定及時通知辯護(hù)人③。

　　修改理由：1、固然死刑復(fù)核不是三審程序，但是在死刑復(fù)核程序中，被告人仍然享有辯護(hù)權(quán)。賦予被告人在死刑復(fù)核階段辯護(hù)權(quán)是防止錯殺，堅(jiān)持少殺、慎殺原則的應(yīng)有之意，也是設(shè)立死刑復(fù)核程序的必然產(chǎn)物。

　　在死刑復(fù)核程序中，一方面賦予被告人辯護(hù)權(quán)，另一方面僅以其自行辯護(hù)之力行使辯護(hù)權(quán)，違背了訴訟法允許其獲得專業(yè)人士幫助的基本原則，故其享有委托律師辯護(hù)的權(quán)利。

　　律師辯護(hù)的基礎(chǔ)是了解事實(shí)，掌握案情。只有全面閱卷，了解證據(jù)，才能做到以事實(shí)為根據(jù)提出意見。否則，辯護(hù)律師的意見只能是聽信被告人家屬介紹情況的片面之詞。

　　2、死刑復(fù)核程序是我國司法人性化進(jìn)步的結(jié)果，其設(shè)立目的是對死刑適用的審慎，減少或防止錯殺。辯護(hù)律師介入，應(yīng)當(dāng)符合該程序設(shè)立之本意。如果檢察院提出多殺、必殺的意見，則不符合死刑復(fù)核程序設(shè)立之本意。

　　3、保障律師享有知情權(quán)。

　　四十一、修正后第二百六十三條（草案第九十五條）－－未成年人辯護(hù)權(quán)落實(shí)

　　“對犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則；在刑事訴訟活動中未成年人享有沉默權(quán)；對未成年人進(jìn)行訊問時應(yīng)當(dāng)有監(jiān)護(hù)人、法定代理人或辯護(hù)人在場；追究未成年人的訴訟活動應(yīng)當(dāng)以不羈押為常態(tài)，以羈押為例外的原則。

　　人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理未成年人犯罪案件，應(yīng)當(dāng)保障未成年人行使其訴訟權(quán)利，保障未成年人得到法律幫助，并由熟悉未成年人身心特點(diǎn)的審判人員、檢察人員、偵查人員進(jìn)行?！?

　　增加理由：對未成年人的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)訴訟法的基本原則進(jìn)行保障，世界各國普遍對未成年人涉嫌犯罪的案件采取特殊的程序予以處理。其中，必須要突出沉默權(quán)、在場權(quán)以保障未成年人在被獲取證據(jù)時的人身權(quán)利不被侵犯。為了教育、改造涉嫌犯罪的未成年人，盡量減少羈押的原則也應(yīng)當(dāng)高度重視。

　　四十二、修正后第二百七十七條（草案第九十七條）－－沒收財(cái)產(chǎn)程序的限制

　　“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大①犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。沒收違法所得的申請應(yīng)當(dāng)列明財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地及查封、扣押、凍結(jié)的情況，并附有相關(guān)證據(jù)材料。人民法院在必要的時候，可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財(cái)產(chǎn)?！?

　　經(jīng)高級人民法院審查決定可以啟動沒收程序②。

　　修改理由：1、此處應(yīng)采取詳細(xì)的例舉方式，不能允許做擴(kuò)大的解釋。

　　2、本章規(guī)定是一種特別程序，應(yīng)當(dāng)是司法實(shí)踐中的個例。如果由中級人民決定可以啟動，隨意性較大，不利于保證司法公正性。

　　四十三、修正后第二百七十八條（草案第九十八條）－－沒收財(cái)產(chǎn)程序的救濟(jì)

　　“沒收違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進(jìn)行審理管轄，經(jīng)高級人民法院審查決定后啟動。

　　人民法院受理沒收違法所得的申請后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出公告。公告期間為六個月。

　　人民法院在公告期滿后對沒收違法所得的申請進(jìn)行審理。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟。利害關(guān)系人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。

　　人民法院對沒收違法所得申請案件，應(yīng)當(dāng)一律開庭公開審理。開庭七日前應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人出庭日期、地點(diǎn)。嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人可以委托訴訟代理人參加訴訟?！?

　　修改理由：司法實(shí)踐中，犯罪人所在地審理處分財(cái)產(chǎn)案件有利于查清財(cái)產(chǎn)的范圍、性質(zhì)、歸屬、爭議等等因素，容易了解犯罪人所處的社會環(huán)境和背景，對于處分財(cái)產(chǎn)引發(fā)的社會不良后果有充分的評估和預(yù)測，不至于影響社會、周圍人的生產(chǎn)、生活。如果以“犯罪地”法院管轄，首先有未審定罪的錯誤用語問題，其次可能會有地方保護(hù)、地方利益、部門利益的干擾，不利于創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境。司法實(shí)踐中異地涉嫌犯罪、異地證人較多，在逃后通緝一年作為前置條件，就可以啟動處置財(cái)產(chǎn)程序，恐怕在實(shí)踐中引發(fā)處置嫌疑人、證人財(cái)產(chǎn)的隨意啟動。

　　沒收違法所得案件，是新程序，其目的是針對貪污、賄賂等案件當(dāng)事人事后逃避，甚至逃到國外的情形。針對這種情況，公開審理顯然是對法制的宣傳，對貪污腐敗分子的威懾，因此，大張旗鼓公開開庭審理才符合立法本意，不應(yīng)秘密審判。該類案件有特殊性，由于當(dāng)事人不到庭，其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬可能存在多種爭議。如果不給嫌疑人、被告人近親屬、利害關(guān)系人以充分抗辯機(jī)會就剝奪其財(cái)產(chǎn)，不但有失公正，也有暗箱操作之嫌。所以，只有公開開庭審理，允許其聘請專業(yè)人士參加庭審，經(jīng)過舉證、質(zhì)證、辯論后依法裁判，才能做到公開、公正、罰沒有據(jù)，亦可最大限度地化解社會矛盾，平息怨憤。避免秘密審理、強(qiáng)取豪奪之嫌。

　　四十四、修正后第二百八十一條（草案第九十八條）－－強(qiáng)制醫(yī)療啟動的限制

　　“精神病人實(shí)施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)，依法不負(fù)刑事責(zé)任，有繼續(xù)危害社會可能的，人民法院可以依照本章的程序決定強(qiáng)制醫(yī)療?！?

　　修改的理由：沒有經(jīng)過適當(dāng)程序，不能直接決定強(qiáng)制醫(yī)療。加上限制性規(guī)定，避免啟動強(qiáng)制治療、決定強(qiáng)制治療的隨意性。

　　四十五、修正后第二百八十二條（草案第九十八條）－－強(qiáng)制醫(yī)療救濟(jì)程序

　　“對實(shí)施暴力行為的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療，由人民檢察院向人民法院提出申請。人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭進(jìn)行審理，對于被申請人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以直接作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。

　　人民法院審理強(qiáng)制醫(yī)療案件，應(yīng)當(dāng)通知被申請人或者被告人的法定代理人到場。

　　被告人或者被申請人有權(quán)聘請辯護(hù)人或訴訟代理人出席庭審。辯護(hù)人或訴訟代理人可以申請法庭通知、也可以自行聘請有專門知識的人作為證人出庭，就是否應(yīng)作出強(qiáng)制醫(yī)療提出意見。
在人民法院決定強(qiáng)制醫(yī)療前，可以對被申請人或者被告人采取保護(hù)性約束措施?！?

　　修改理由：該程序涉及被申請人或被告人被剝奪自由及免除刑事責(zé)任重大問題，應(yīng)當(dāng)開庭審理，不應(yīng)秘密審判。

　　涉及被申請人、被告人權(quán)利被剝奪的問題，其應(yīng)當(dāng)享有聘請專業(yè)法律人士為其辯護(hù)，代理其通過庭審行使辯解、抗辯，參加訴訟活動的權(quán)利。該程序涉及專門精神疾病科學(xué)，應(yīng)當(dāng)引入專家證人制度，以免迫使法官對是否屬精神疾病作出醫(yī)療專業(yè)的判斷。專家證人參加庭審，使最終決定更具有公信力。