【出處】法制網(wǎng)
【關(guān)鍵詞】刑事訴訟法修正案（草案）
【寫作年份】2011年


【正文】

　　一、刪去第十四條第二款。

　　【釋評】原條款為“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。”應(yīng)注意的是，該條款之內(nèi)容并未因此處的刪減而廢除，而是移到了新增的第五編（特別程序）第一章（未成年人犯罪案件訴訟程序）第二百六十六條。

　　二、將第二十條修改為：“中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：‘（一）危害國家安全案件；（二）可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外國人犯罪的刑事案件’。”

　　【釋評】《刑事訴訟法》本為《刑法》之“施行法”，《刑事訴訟法》第一條即規(guī)定：“為了保證刑法的正確實施，……，根據(jù)憲法，制定本法。”《刑事訴訟法》與《刑法》在立法用語上應(yīng)具有一致性。1997年《刑法》修正時已經(jīng)取消“反革命罪”的罪名，而代之以“危害國家安全罪”，刑事訴訟法自不應(yīng)再保留“反革命案件”的用語。1996刑事訴訟法修正案遺留的瑕疵直到十年后的今日才能得以修補，也表明我國刑事訴訟法修正可能需要更為靈活多樣的形式，以及為避免類似情況的再現(xiàn)，《刑事訴訟法》最好是在《刑法》修正后再進行修正。

　　三、將第三十三條修改為：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施時，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護人。辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應(yīng)當(dāng)及時告知辦理案件的司法機關(guān)。”

　　【釋評】本條修改的目的有二：一是明確律師在偵查階段介入刑事訴訟的身份為辯護人，解決一九九六年刑事訴訟法修正時偵查階段律師身份不明的遺留問題。據(jù)此，委托辯護的時間也由審查起訴階段（“自案件移送審查起訴之日起”）提前到偵查階段（“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起”）；二是增加了關(guān)于“偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施時，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人”的規(guī)定，由此賦予了偵查機關(guān)“訴訟關(guān)照義務(wù)”。

　　需要注意的是，本條第三款所謂“司法機關(guān)”，實為“公安、司法機關(guān)”。 域外法治國家尤其是大陸法系國家，偶也有立法和理論將其偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)合稱“刑事司法機關(guān)”者，但這主要是因為在大陸法系國家，偵查權(quán)本由檢察機關(guān)行使，警察并非偵查權(quán)主體而僅僅只是檢察機關(guān)的輔助機構(gòu)，由于其偵查機關(guān)本為檢察機關(guān)，稱偵查機關(guān)為“司法機關(guān)”，并無不妥。但在我國刑事訴訟體制下，偵查權(quán)乃由公安機關(guān)行使，公安機關(guān)（刑事警察）雖因行使刑事偵查權(quán)而與檢察機關(guān)、法院在職能上有銜接，但其本質(zhì)上仍為典型的行政機關(guān)，將”公安機關(guān)“與檢察機關(guān)、法院并稱“司法機關(guān)”，實乃觀念上之重大誤解，屬立法用語不嚴(yán)謹(jǐn)之舉，故建議改稱“公安、司法機關(guān)”，或者按照我國主流刑事訴訟法教科書所使用的術(shù)語統(tǒng)稱為“（國家）專門機關(guān)”。

　　四、將第三十四條修改為：“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難等原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請。對于符合法律援助條件的，法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人而沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑而沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。”

　　【釋評】本條修改的主要內(nèi)容包括：一是將法律援助的起始時段由“審判階段”提前到“偵查階段”；二是將指定辯護的適用對象由可能被判處死刑之人擴大到可能被判處無期徒刑之人；三是將指定辯護的方式由人民法院直接”指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護“改為由人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)“通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護”，換言之，人民法院不再直接指定辯護律師，而是聽由法律援助機構(gòu)指派律師提供法律援助。

　　五、將第三十五條修改為：“辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”

　　【釋評】本條修正將原條文中的“犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”一語修改為“犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，這意味著，立法上吸納了理論界的研究成果，明確并區(qū)分了辯護人的雙重責(zé)任：一是實體性辯護，即辯護人應(yīng)“根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”。辯護人的實體性辯護責(zé)任，系圍繞犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑等實體問題而展開；二是程序性辯護，即辯護人應(yīng)“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，包括為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)?、申請變更解除強制措施、申請排除非法證據(jù)以及代為提起上訴等等。

　　六、增加一條，作為第三十六條：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，可以向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況。”

　　【釋評】增訂本條之目的在于明確界定辯護律師在偵查階段從事辯護活動的內(nèi)容與范圍。與原法第九十六條相比，辯護律師在偵查期間的辯護活動空間實際并沒有擴大，仍限于“為犯罪嫌疑人提供法律幫助”、“代理申訴、控告”、“向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況”，既無權(quán)閱卷，也不得調(diào)查取證（包括向犯罪嫌疑人核實有關(guān)證據(jù)）。

　　本條既然規(guī)定辯護律師“可以”向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，意味著這是辯護律師的一項權(quán)利，即信息知悉權(quán)（了解指控信息的權(quán)利），相應(yīng)地，偵查機關(guān)就有應(yīng)辯護律師的要求而告知案件基本信息的義務(wù)。當(dāng)然，基于偵查保密原則的要求，辯護律師在偵查階段有權(quán)知悉的指控信息，應(yīng)限于案件的基本信息，包括涉嫌罪名、采取強制措施的情況（種類、時間、地點）等。

　　此外，本法條既然本質(zhì)上是對辯護律師的授權(quán)性規(guī)定，從立法技術(shù)上講，與其含糊地稱辯護律師“可以”，不如直接表述為辯護律師“有權(quán)”，這樣更能凸顯辯護律師的權(quán)利主體地位，也有利于實踐中辯護律師順利行使該權(quán)利。因此，建議本條修改為“辯護律師在偵查期間有權(quán)為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況。”

　　七、將第三十六條改為二條，作為第三十七條、第三十八條，修改為：“第三十七條辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關(guān)案件情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。對于上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。辯護律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用本條第一款、第三款、第四款的規(guī)定。第三十八條辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。”

　　【釋評】上述兩個法條的修訂主要是為了同《律師法》接軌，解決實踐中律師“會見難”、“閱卷難”的問題。

　　近年來，關(guān)于律師閱卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示復(fù)制的案卷材料的問題，屢屢成為學(xué)界的焦點話題，司法實踐中也因為法無明文規(guī)定而屢屢引發(fā)爭議。本次修法增訂第三十七條第三款規(guī)定：（辯護律師）“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。”立法上既然明確規(guī)定辯護律師有權(quán)向犯罪嫌疑人、被告人“核實證據(jù)”，自然就有權(quán)向犯罪嫌疑人、被告人出示復(fù)制的案卷材料（證據(jù)），否則，不向犯罪嫌疑人、被告人出示上述證據(jù)又如何核實證據(jù)？因此，修訂后的第三十七條第三款實際上解決了實踐中辯護律師閱卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示復(fù)制的案卷材料的問題。

　　同時，修訂后的第三十七條第三款后半段規(guī)定：“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽”。這里的“監(jiān)聽”究竟系指何意？是指狹義上禁止偵查機關(guān)在會見室安裝監(jiān)聽設(shè)備監(jiān)聽律師與當(dāng)事人之間的會談內(nèi)容呢？還是泛指廣義上的會見交流保密，即偵查機關(guān)應(yīng)在“看得見但聽不見”的地方監(jiān)視，不僅不得進行狹義上的監(jiān)聽，而且不得派人在場？這一問題早在2007年《律師法》修訂時即已產(chǎn)生，此次《刑事訴訟法修正案（草案）》在與《律師法》接軌的同時又把這一問題帶入了《刑事訴訟法》。在2007年《律師法》正式實施之前，在理論界和實務(wù)界所召開的一些研討會上，關(guān)于該條款的認(rèn)識分歧和爭議已經(jīng)凸現(xiàn)出來。來自實務(wù)部門的同志往往趨向于從狹義上理解“不被監(jiān)聽”，即認(rèn)為立法僅指“不得利用技術(shù)手段、設(shè)備等進行監(jiān)聽”，其言外之意是應(yīng)當(dāng)允許”偵查人員在場“；而理論界則趨向于從廣義上理解“不被監(jiān)聽”，即主張“不被監(jiān)聽”，是指“律師與當(dāng)事人談話保密”，因為，“不被監(jiān)聽”其精神在于維護律師與其當(dāng)事人之間談話的私密性，從這個精神出發(fā)，“不被監(jiān)聽”就不能解釋為”不被設(shè)備監(jiān)聽而可以派員在場“，這與有關(guān)國際公約的規(guī)定也是一致的。

　　從法理上講，對“不被監(jiān)聽”一語從廣義上解釋才是符合立法原意的，全國人大常委會法工委民法室副主任楊明侖先生在就新《律師法》接受媒體采訪時也曾明確表示：”律師在會見犯罪嫌疑人、被告人的時候，邊上能不能有人監(jiān)視你？通常應(yīng)該是警察能看得見，但是聽不見。雖然不能聽到他們在講什么，但是只要看得見，就可以防止被告逃跑等違法行動。因此，保障律師的會見權(quán)要做到在會見中不被監(jiān)聽。“可見，立法者的意圖是非常明確的，就是辯護律師與當(dāng)事人會見交流應(yīng)當(dāng)保密，偵查機關(guān)不僅不得利用技術(shù)手段、設(shè)備等進行監(jiān)聽，而且不得派員在場。這一要求，從本次《刑事訴訟法修正案（草案）》廢除原法第九十六條即可看出，因為，原法第九十六條規(guī)定：“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”，《刑事訴訟法修正案（草案）》在廢除原法第九十六條的同時又沒有在其他法條中再設(shè)偵查機關(guān)派員在場的規(guī)定，這意味著辯護律師與當(dāng)事人會見交流應(yīng)當(dāng)保密，偵查機關(guān)不應(yīng)再派員在場。

　　值得注意的是，本次修法第三十七條第四款規(guī)定：“危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。”該條款僅規(guī)定危害國家安全犯罪等三類案件，在偵查期間律師會見犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可，而沒有規(guī)定許可與否的具體標(biāo)準(zhǔn)（如是否涉及國家秘密、是否有礙偵查等），實踐操作中可能演變?yōu)閭刹闄C關(guān)一律不許可會見。

　　此外，對于本款所謂“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”，應(yīng)當(dāng)僅指刑法上的共同犯罪案件，而非程序法上的共同犯罪案件，例如，受賄罪與行賄罪被告人，雖然在程序上可以合并起訴、合并審理，構(gòu)成程序法上的共同犯罪，但卻并非刑法上的共同犯罪，因此，不應(yīng)適用本款之規(guī)定。

　　八、增加一條，作為第三十九條：“辯護人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，可以申請人民檢察院、人民法院調(diào)取有關(guān)證據(jù)。”

　　【釋評】增訂本條之目的在于防范公安機關(guān)、人民檢察院因疏忽而未提交或因追求勝訴而刻意隱匿了對辯方有利的證據(jù)，因而賦予辯護人申請調(diào)取上述證據(jù)的權(quán)利。

　　但需注意的是，根據(jù)本條規(guī)定，辯護人有權(quán)申請調(diào)取的證據(jù)僅限于”在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的“，即公安機關(guān)、人民檢察院在偵查、審查起訴期間已經(jīng)收集到，卻并未提交、對辯方有利的證據(jù)，除此之外的其他證據(jù)，辯護人只能依據(jù)原法第三十七條現(xiàn)第四十一條申請人民檢察院、人民法院調(diào)取，例如，辯護人認(rèn)為一目擊證人的證言有利于辯方，欲向其調(diào)查取證，但該證人拒絕向辯護人提供證言的，此時，辯護人只能依據(jù)原法第三十七條現(xiàn)第四十一條之規(guī)定，在偵查、審查期間申請人民檢察院收集該證言，或者在審判期間申請人民法院通知該證人出庭作證。

　　九、增加一條，作為第四十條：“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責(zé)任年齡、屬于不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。”

　　【釋評】本條賦予了辯護人在審前（偵查、審查起訴）程序中的特定證據(jù)開示義務(wù)，其主要目的在于及時澄清案情、避免刑事訴訟在不必要的情況下繼續(xù)進行，既避免犯罪嫌疑人無謂陷入訟累，又避免國家司法資源的浪費。

　　應(yīng)注意的是，辯護人應(yīng)當(dāng)開示的證據(jù)僅限于“犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場”、“未達到刑事責(zé)任年齡”、“屬于不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人”等三類證據(jù)。由于該三類證據(jù)屬于關(guān)系到犯罪嫌疑人有罪與否以及刑事訴訟有無必要繼續(xù)進行的關(guān)鍵證據(jù)，且辯護方更容易知悉及獲得該三類證據(jù)，因此，立法要求辯護人一旦收集到該三類證據(jù)，應(yīng)當(dāng)立即向公安機關(guān)、人民檢察院開示（”告知“），以便于公安機關(guān)、人民檢察院在核實證據(jù)后作出是否終止刑事訴訟的決定。

　　辯護人的證據(jù)開示義務(wù)既然是一項法定義務(wù)，那么，違反該義務(wù)理應(yīng)遭受法律制裁，如此方能保證該條款在實踐中得到有效遵循。但問題在于，本法條并未明確規(guī)定違反該義務(wù)的法律后果，那么，實踐中辯護人一旦違背上述義務(wù)，未將上述三類證據(jù)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院，則是否以及如何加以制裁？例如，對于應(yīng)當(dāng)開示而未開示之證據(jù)，是否即喪失證據(jù)資格而不得在后續(xù)程序中提出（證據(jù)失權(quán)）？鑒于辯護人違反特定證據(jù)開示義務(wù)，僅導(dǎo)致訴訟無法及時終結(jié)，違法后果并不嚴(yán)重，因此，不宜以證據(jù)失權(quán)作為其程序違法的后果。實踐中遇到類似問題，對于非律師的辯護人，可以責(zé)令其改正、命令其立即開示；對于辯護律師，則可將其視為違背律師執(zhí)業(yè)義務(wù)和職業(yè)倫理的行為，由公安機關(guān)、人民檢察院建議司法行政機關(guān)視其情節(jié)責(zé)令其改正或予以警告、罰款、停止執(zhí)業(yè)等處罰。

　　十、將第三十八條改為第四十二條，第一款修改為：“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。”

　　【釋評】本條修法的本意是改變辯護律師從業(yè)時如履薄冰、如臨深淵的懼怕心態(tài)。為此，一方面將適用主體范圍由原法第三十八條規(guī)定的“辯護律師和其他辯護人”修改為“辯護人或者其他任何人”，使得該條款不再成為專門針對辯護人的“歧視性”條款，所謂“其他任何人”，當(dāng)然地包括公、檢、法機關(guān)工作人員在內(nèi)；另一方面刪除了原法第三十八條“證人改變證言”等內(nèi)容，因為實踐中證人改變證言即所謂翻證的情況比較復(fù)雜，如果證人之前作偽證，現(xiàn)在翻證還原事實真相，那么這是法律允許并鼓勵的行為；而如果證人違背事實翻證，那么這本身就是一種偽證行為，后文已有禁止性規(guī)定，此處不用重復(fù)贅述。

　　十一、增加一條，作為第四十六條：“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時向司法機關(guān)通報。”

　　【釋評】本條修正增設(shè)了“律師守秘特權(quán)”。所謂“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息”，應(yīng)作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋，不僅是指委托人的個人隱私、商業(yè)秘密，還應(yīng)解釋為包括案件情況本身。但是，立法在此并未明確所謂“保密”的對象，即，究竟是向社會保密，不得向社會公開、不得向他人泄露？還是向公安司法機關(guān)保密，即使公安司法機關(guān)要求其作證，律師也有權(quán)免予作證或拒絕作證？從域外立法例來看，所謂律師守秘特權(quán)，在程序法上必定派生出律師拒絕作證權(quán)，即律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的案件情況，不僅應(yīng)向社會保密，不得公開、不得泄露，還有權(quán)向司法機關(guān)保密，即使司法機關(guān)要求其作證，也有權(quán)免予作證或拒絕作證。因此，在法解釋上，本條所謂“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密”，不僅應(yīng)解釋為是向社會保密，還應(yīng)當(dāng)解釋為向公安司法機關(guān)保密，即使公安司法機關(guān)要求其作證，律師也有權(quán)免予作證或拒絕作證。當(dāng)然，根據(jù)本條規(guī)定，“律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的”除外，即在上述情形中，律師不享有守秘特權(quán)而有義務(wù)向公安司法機關(guān)通報。其實，這里的所謂“通報”，實質(zhì)上即“檢舉”、“舉報”，由于“通報”一詞并非法律術(shù)語，毋寧修改為“舉報”或“檢舉”。

　　十二、將第四十二條改為第四十七條，修改為：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。

　　證據(jù)包括：

　　（一）物證、書證；

　?。ǘ┳C人證言；

　?。ㄈ┍缓θ岁愂?；

　?。ㄋ模┓缸锵右扇恕⒈桓嫒斯┦龊娃q解；

　?。ㄎ澹╄b定意見；

　　（六）勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗筆錄；

　?。ㄆ撸┮暵犢Y料、電子數(shù)據(jù)。

　　證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。”

　　【釋評】本條修訂重新定義了“證據(jù)”的概念，改“事實說”為“材料說”。域外法治國家和地區(qū)極少在刑事訴訟法中明確規(guī)定“證據(jù)”的概念，學(xué)理上一般采“資料說”。“材料”與“資料”，一字之差，其語義在漢語中區(qū)別并不大，不過用語習(xí)慣上“材料”一詞更多指稱“有形物”，而“資料”一詞則可兼指“有形物”與“無形物”。從我國《刑事訴訟法》規(guī)定的七種法定證據(jù)種類來看，有的是有形物，如物證（兇刀），有的則是無形物（如被害人陳述，陳述本身只是一組語言，當(dāng)屬無形物），基于此，似乎采用“資料說”定義“證據(jù)”的概念更為妥當(dāng)。

　　此外，本條修正將鑒定結(jié)論改為鑒定意見，以更貼合該證據(jù)的特性。同時，從實踐需要出發(fā)增設(shè)了“辨認(rèn)筆錄”、“偵查實驗筆錄”和“電子數(shù)據(jù)”為法定證據(jù)種類。但是，列舉式立法永遠難以窮盡所有選項，實踐中除了上述“勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗筆錄”外，經(jīng)常用作證據(jù)的還包括“搜查、扣押筆錄”（包括物證提取筆錄，提取物證其實就是一種扣押）、“庭審筆錄”等，此次刑事訴訟法修正案未對此作出明確規(guī)定，遂使該類筆錄的證據(jù)能力又成為問題。

　　十三、增加一條，作為第四十八條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由公訴機關(guān)承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。但是，法律另有規(guī)定的除外。”

　　【釋評】增訂本條之目的，在于明確刑事案件舉證責(zé)任之分配，即公訴案件由公訴機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，這可視為“無罪推定”原則的精神和內(nèi)容在舉證環(huán)節(jié)的落實。

　　所謂“法律另有規(guī)定的除外”，除了涵指國內(nèi)法的規(guī)定（如刑法關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪）之外，還應(yīng)當(dāng)包括國際法即我國已經(jīng)加入的國際公約中的有關(guān)規(guī)定，這主要體現(xiàn)在有組織犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等領(lǐng)域的國際公約對涉案財物實行違法所得推定制度，例如，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第十二條（沒收與扣押）第七款明確規(guī)定：“締約國可考慮要求由犯罪人證明應(yīng)予沒收的涉嫌犯罪所得或其他財產(chǎn)的合法來源……”換言之，公約規(guī)定對于財物的非法性實行法律推定，即推定有組織犯罪的犯罪人的財物及其與組織和家人相混同的財物系違法所得，應(yīng)予追繳、沒收，為免于財物被追繳，而被告人必須舉證證明其財物的合法來源，這就將舉證證明財物合法所得的舉證責(zé)任倒置由被告方承擔(dān)。再如，《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第五條第七款也規(guī)定：“各締約國可考慮確保關(guān)于指稱的收益或應(yīng)予沒收的其他財產(chǎn)的合法來源的舉證責(zé)任可予顛倒……”上述兩個國際公約均將證明財產(chǎn)系合法所得的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移由被告人承擔(dān)，從而減輕檢控方的舉證難度。

　　十四、將第四十三條改為第四十九條，修改為：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”

　　【釋評】本條修正的主要內(nèi)容在于：第一，刪除了原法條“（嚴(yán)禁）威脅、引誘、欺騙”性取證的規(guī)定。從訴訟法理上講，原法條明文禁止威脅、引誘、欺騙性取證的規(guī)定過于絕對，因為，基于打擊嚴(yán)重刑事犯罪的需要，各國法律和司法實務(wù)中對于“威脅、引誘、欺騙”性取證，都采取了一定的“容忍”態(tài)度，除了那些嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)、極端反人性、突破基本社會道德底限的威脅、引誘、欺騙性取證手段之外，一般情況下偵查機關(guān)采取威脅、引誘、欺騙性取證，并不視為違法，因而，沒有必要在立法上一概禁止。正是考慮到這一點，在2010年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部在聯(lián)合制定《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》時，主導(dǎo)意見認(rèn)為：對于以威脅、引誘、欺騙的方法搜集的證據(jù)，應(yīng)綜合多種可能損害公正審判的因素決定是否排除，考慮司法實踐需要，對此問題不必苛求嚴(yán)格，因此暫不作出規(guī)定。此次《刑事訴訟法修正案（草案）》仍然堅持了上述觀點，對威脅、引誘、欺騙性取證的合法性問題采取了回避的態(tài)度。但這并不意味著司法實踐中偵查機關(guān)采取威脅、引誘、欺騙性取證即一律合法，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)威脅、引誘、欺騙性取證手段的性質(zhì)和強度，進行具體分析，對于那些極端反人性、突破基本社會道德底限的威脅、引誘、欺騙性取證手段所獲證據(jù)，仍然應(yīng)當(dāng)視為非法證據(jù)予以排除。例如，實踐中，常見偵查人員利用犯罪嫌疑人的生理弱點進行引誘取證，如允諾提供香煙給有煙癮的犯罪嫌疑人吸食，以此引誘其作出供述等。這種引誘取證并不違法，但是，如果偵查人員利用犯罪嫌疑人是吸毒者的生理弱點，在其毒癮發(fā)作時，允諾提供毒品供其吸食，以引誘其作出供述，則為非法取證，所獲證據(jù)應(yīng)予排除，因為，身為國家執(zhí)法人員，竟然采用突破法律底限的違法（教唆、引誘吸毒違法）方式進行引誘取證，該取證手段不具有正當(dāng)性，所獲證據(jù)為非法證據(jù)理應(yīng)排除。

　　第二，在立法表述上確立反對強迫自證其罪特權(quán)。本條修法在原有“嚴(yán)禁刑訊逼供”規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，此即學(xué)界所謂的“反對強迫自證其罪”特權(quán)。這一修法，固然是為了強化對刑訊逼供等非法取證行為的禁絕態(tài)度，另一方面也是為加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》作準(zhǔn)備。中國政府已經(jīng)于1998年10月5日簽署該公約，但是由于我國現(xiàn)行法律包括刑事訴訟法與該公約部分內(nèi)容存在沖突，因此全國人大至今仍沒有批準(zhǔn)該公約?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第三項庚目規(guī)定：“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認(rèn)犯罪。”據(jù)此，反對強迫自證其罪被確認(rèn)為締約國公民的基本人權(quán)之一，而我國刑事訴訟法不僅未賦予犯罪嫌疑人、被告人這一權(quán)利，反而要求犯罪嫌疑人面對偵查人員的訊問必須如實陳述，理論上認(rèn)為兩者存在沖突。正是為實現(xiàn)與公約的對接，此次《刑事訴訟法修正案（草案）》在第49條中增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定。

　　這一立法的用意本屬良好，然而，出乎意料的是，《草案》又同時保留了《刑事訴訟法》第93條（現(xiàn)改為第117條）的規(guī)定，即犯罪嫌疑人在接受偵查人員訊問時，應(yīng)當(dāng)如實回答，換言之，嫌疑人無權(quán)保持沉默，由此出現(xiàn)了立法條文上“反對強迫自證其罪”特權(quán)與如實陳述義務(wù)并列的少見情形。據(jù)媒體披露，之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因為，在《草案》起草過程中，實務(wù)部門提出，反對強迫自證其罪條款，禁止的僅僅是強迫取證，而只要偵查機關(guān)不動用強迫手段，在正常訊問下，犯罪嫌疑人就仍需如實回答，無權(quán)保持沉默。

　　問題在于，上述主張“反對強迫自證其罪”特權(quán)與“如實陳述”義務(wù)可以“兼容”的觀點，僅僅是我國實務(wù)部門的“獨家之言”，違背理論共識，其法理合理性殊值質(zhì)疑。在訴訟法理上，一般將沉默權(quán)視為反對強迫自證其罪特權(quán)的邏輯結(jié)論，因為，反對強迫自證其罪特權(quán)，雖說字義上看僅僅是反對強迫供述，但實質(zhì)上是賦予了犯罪嫌疑人供述與否的選擇權(quán)，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性，即犯罪嫌疑人享有是否“開口”的自由，在面對偵查人員的訊問時，犯罪嫌疑人可以選擇“開口”（供述），也可以選擇“不開口”（沉默）?？梢?，沉默權(quán)與反對強迫自證其罪特權(quán)其實是“一而二、二而一”的關(guān)系。

　　與此相反，“如實陳述”義務(wù)要求犯罪嫌疑人在接受偵查人員訊問時必須如實回答，這意味著犯罪嫌疑人有義務(wù)“開口”（供述或辯解），無權(quán)保持沉默。可見，“如實陳述義務(wù)”與“反對強迫自證其罪特權(quán)”在立意和內(nèi)容上都是直接相沖突的，《草案》將兩者同時并列規(guī)定于同一部法典中，在立法技術(shù)上實屬自相矛盾之舉。這種立法上的自相矛盾將導(dǎo)致司法操作中的無所適從，簡單地說，當(dāng)偵查人員進行訊問時，犯罪嫌疑人是援引第49條主張“我有權(quán)保持沉默”，還是遵從第117條的要求必須“開口”、如實陳述？糾結(jié)的可能不只是犯罪嫌疑人，還包括偵查機關(guān)。

　　更重要的是，因為如實陳述義務(wù)的存在，實際上已經(jīng)對反對強迫自證其罪特權(quán)構(gòu)成了某種限制，這種限制是否構(gòu)成國際法上的人權(quán)克減？如果是的話，那么這種限制可能直接違背了相關(guān)國際公約的規(guī)定，因為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第四條第一項明確規(guī)定：“在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔(dān)的義務(wù)，但克減的程度以緊急情勢所嚴(yán)格需要者為限……”這表明，對該公約中規(guī)定的基本人權(quán)進行克減，只能在社會陷入緊急狀態(tài)且經(jīng)特定程序才能允許，而《草案》顯然并不符合人權(quán)克減的條件，這勢必導(dǎo)致刑事訴訟法與公約相關(guān)條款的再次沖突、抵觸。

　　十五、將第四十五條改為第五十一條，增加一款，作為第二款：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機關(guān)核實，可以作為證據(jù)使用。”

　　【釋評】增訂本條之目的在于明確行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中所收集的物證、書證等證據(jù)材料的證據(jù)能力，以解決這一長期困擾司法實踐的疑難問題。據(jù)此，行政執(zhí)法機關(guān)在行政執(zhí)法過程中所收集的物證、書證等證據(jù)材料自始即具有證據(jù)能力，無需再經(jīng)過所謂證據(jù)“轉(zhuǎn)化”即可作為定案根據(jù)。

　　從語義解釋的角度講，所謂“物證、書證等證據(jù)材料”，當(dāng)指“客觀證據(jù)”，如視聽資料、電子數(shù)據(jù)、勘驗筆錄等，而不包括“主觀證據(jù)”，如證人證言筆錄、調(diào)查詢問筆錄等。這是因為，立法上表述的是物證、書證“等”證據(jù)材料，在語義結(jié)構(gòu)上，“等”字表列舉未盡之意，“等”字所涵指的概念應(yīng)當(dāng)與“等”字前的“物證、書證”具有同質(zhì)性，而物證和書證在證據(jù)類型上的共同特性就在于其均為”客觀證據(jù)“，因此，所謂“等”，也應(yīng)當(dāng)是指”客觀證據(jù)“，而不應(yīng)包括“主觀證據(jù)”在內(nèi)。

　　所謂“經(jīng)過司法機關(guān)核實”，重點應(yīng)在審查、判斷行政執(zhí)法證據(jù)取證手段的合法性，既然立法上明確規(guī)定行政執(zhí)法證據(jù)具有證據(jù)能力，無需“轉(zhuǎn)化”即可作為證據(jù)使用，那么，其同樣必須適用非法證據(jù)排除規(guī)則，對于行政執(zhí)法機關(guān)采取刑訊等非法手段獲取的物證、書證等證據(jù)材料，一旦經(jīng)司法機關(guān)核實屬非法取證的，應(yīng)當(dāng)從程序上予以排除。

　　此外，對于紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)在紀(jì)檢監(jiān)察過程中收集的物證、書證等客觀證據(jù)，應(yīng)當(dāng)類推適用本條規(guī)定，肯定其所獲證據(jù)的證據(jù)能力。

　　十六、將第四十六條改為第五十二條，修改為：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

　　證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

　　（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；

　?。ǘ?jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；

　?。ㄈ┚C合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。”

　　【釋評】本條修改通過增加關(guān)于“證據(jù)確實、充分“這一證明標(biāo)準(zhǔn)的立法解釋，間接引入了排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，我國的刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)似可表述為”證據(jù)確實、充分，事實清楚、能夠排除合理懷疑”。

　　十七、增加一條，作為第五十三條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。“

　　【釋評】本條新增了非法證據(jù)排除規(guī)則。但是，值得注意的是，立法表述上僅僅規(guī)定非法收集的“犯罪嫌疑人、被告人供述”、“證人證言、被害人陳述”、“物證”、“書證”應(yīng)當(dāng)排除，這是否意味著其他法定證據(jù)種類，例如鑒定意見、辨認(rèn)筆錄、勘驗、檢查筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等，即使偵查機關(guān)以違反法律規(guī)定的方式收集，也不排除？法理上似乎不應(yīng)作此狹義的解釋，因為前文第四十九條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”，據(jù)此，不論何種證據(jù)，皆不得以非法方法收集；然而，本條修法卻明文將應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)限定為“犯罪嫌疑人、被告人供述”、“證人證言、被害人陳述”、“物證”、“書證”，這似乎意味著除了上述種類的證據(jù)之外，其他證據(jù)即使以非法方法收集，也不應(yīng)排除。但這顯然是違背非法證據(jù)排除規(guī)則的立法目的和國際慣例的。

　　關(guān)于本條中“刑訊逼供”一詞的解釋問題，法條本身并未進一步解釋何謂“刑訊逼供”，而刑法第247條雖然規(guī)定司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑，逼取口供的行為，構(gòu)成刑訊逼供罪，但亦未明確何為“肉刑”、何為“變相肉刑”，因此，所謂“刑訊逼供”一詞，雖耳熟能詳，但在我國國內(nèi)法體系中卻并沒有明確的法律上的規(guī)范依據(jù)，這就迫使我們不得不將目光轉(zhuǎn)向同樣作為法律淵源之一的國際法體系。其實，“刑訊逼供”本系我國立法上的用語，國際上更為通用的是“酷刑”，而目前，對“酷刑”最權(quán)威的定義，來自聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（以下簡稱“《反酷刑公約》”），對此，《反酷刑公約》第1條第一款即明確規(guī)定：“‘酷刑’是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身分行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。”據(jù)此，《反酷刑公約》明確將“酷刑”一語解釋為“蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為”，這一定義基本可以覆蓋司法實踐中常見的“肉刑”、“變相肉刑”以及”精神刑訊“等各種樣態(tài)的刑訊逼供行為?；诖耍ㄗh借用《反酷刑公約》對酷刑的定義，作為我國司法實踐中解釋和認(rèn)定刑訊逼供的規(guī)范依據(jù)。

　　實踐操作中還應(yīng)注意以下幾個問題：第一，在行為性質(zhì)上，輕微違法的不規(guī)范審訊不構(gòu)成刑訊逼供?！斗纯嵝坦s》明確區(qū)分了“酷刑”與“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”，并將“酷刑”界定為“在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦”的行為。換言之，輕微的痛苦可能構(gòu)成“其他殘忍的、不人道的或有辱人格的待遇或處罰”，但只有相對嚴(yán)重的痛苦才能構(gòu)成“酷刑”。據(jù)此，疼痛是否“劇烈”，就成為區(qū)分“酷刑”與“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。也因此，并非所有殘忍的、不人道或有辱人格的待遇或處罰，都構(gòu)成刑訊逼供，而只有其中造成“劇烈”疼痛或痛苦的行為，才能認(rèn)定為刑訊逼供。第二，在行為樣態(tài)上，消極不作為同樣可能構(gòu)成刑訊逼供。例如，監(jiān)管機關(guān)本有義務(wù)為被監(jiān)管者提供生活上所必須的食物、水、衣物和醫(yī)療，若監(jiān)管機關(guān)為了逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，而故意不為犯罪嫌疑人提供生活所必須的食物、水、衣物等，以進行所謂的“饑餓逼供”或”寒冷逼供“，則同樣構(gòu)成“刑訊逼供”，因為，正是監(jiān)管機關(guān)的消極不作為，逼使犯罪嫌疑人作出了有罪供述，該口供與監(jiān)管機關(guān)的消極不作為之間存在因果關(guān)系，理應(yīng)將其認(rèn)定為刑訊逼供而排除其所獲口供。

　　關(guān)于本條中“等”字的解釋問題。作為助詞的“等”字在漢語中往往表列舉未盡之意，《刑事訴訟法》中并不缺乏使用“等”字表列舉未盡的例證。從語義結(jié)構(gòu)分析，本條所謂“等”字，作為助詞在條文中與“刑訊逼供”一詞連用，也是用以表明一種列舉未盡之意，而從”刑訊逼供等非法方法“這一詞組的結(jié)構(gòu)來看，“等”的插入，形成了一個”種+等+屬“的語義結(jié)構(gòu)，“等”字前為下位概念的種指（“刑訊逼供”），“等”字后為上位概念的屬指（“非法手段”）。這一語義結(jié)構(gòu)，意味著在“等”字的解釋上，必須同時滿足兩點要求： 其一，“等”字所指與“刑訊逼供”必定系同“屬”，兩者應(yīng)具有同質(zhì)性，即皆類屬于“非法手段”。所謂“非法手段”，專指“取證手段違法”之情形，至于“取證主體違法”抑或“證據(jù)形式違法”，則均不屬于“等”字所指范疇，司法實務(wù)中不得作為非法證據(jù)予以排除。其二，“等”字所指與“刑訊逼供”必定系同”種“，兩者應(yīng)具等效性，即必須在違法強度上相當(dāng)于或接近于“刑訊逼供”的非法取證行為，才能被納入“等”字的解釋范疇。“刑訊逼供”作為一種取證手段，之所以在現(xiàn)代刑事訴訟法中遭到禁止，主要是基于兩方面原因：一是刑訊逼供以折磨被追訴人的肉體或精神來逼取供述，嚴(yán)重侵犯被追訴人的基本人權(quán)，程序上極不人道，違背刑事訴訟法保障人權(quán)的價值目標(biāo)；二是刑訊逼供往往“屈打成招”，容易誘發(fā)虛假供述，違背刑事訴訟法發(fā)現(xiàn)實體真實的價值目標(biāo)。據(jù)此，在法解釋上，要求“等”字所指與“刑訊逼供”具等效性，即意味著凡是那些嚴(yán)重侵犯被追訴人基本人權(quán)、在程序上不人道或者容易誘發(fā)虛假證據(jù)的取證手段，都應(yīng)當(dāng)納入“等”字的解釋范疇。例如，違法羈押本屬法律所禁止的行為，違法羈押嚴(yán)重侵犯被追訴人基本人身自由，屬侵犯公民憲法性基本人權(quán)的重大程序違法，且經(jīng)驗表明，在違法羈押狀態(tài)下取供，極易誘發(fā)虛假供述，因此，違法羈押狀態(tài)下所取口供，當(dāng)然屬非法手段取證，應(yīng)納入“等”字所指范疇。

　　此外，關(guān)于非法物證、書證的排除問題，本次修法僅僅規(guī)定“違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”，但究竟何謂“嚴(yán)重影響司法公正”？結(jié)合我國司法實踐中的實際情況，在法解釋上可以考慮從兩個方面予以解釋：其一，所謂嚴(yán)重影響司法公正，是指取證程序嚴(yán)重違法，可能導(dǎo)致物證、書證的真實性、客觀性無法得到保證的。“公正的審判不能建立在虛假的證據(jù)之上”，如果偵查機關(guān)的違法取證行為導(dǎo)致物證的真實性、客觀性無法得到保證，當(dāng)然不能以該證據(jù)為基礎(chǔ)起訴和審判，否則審判即屬不公；其二，所謂“嚴(yán)重影響司法公正”，更應(yīng)當(dāng)從保障被追訴人“公正審判權(quán)”的角度進行解釋和理解，凡是偵查機關(guān)的違法取證行為侵犯被追訴人的“公正審判權(quán)”的，無論所獲物證是否真實，均應(yīng)當(dāng)果斷排除。例如，被追訴人的公正審判權(quán)，要求刑事司法應(yīng)當(dāng)中立、公正而無偏私，因此，如果從事刑事追訴活動的偵查人員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的，嚴(yán)重侵犯被追訴人的公正審判權(quán)，其所獲物證也應(yīng)當(dāng)視為非法證據(jù)予以排除，除此之外，還包括整體偵查方式違法（違法誘惑偵查）所獲物證，等等。

　　十八、增加一條，作為第五十四條：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，必要時可以建議偵查機關(guān)更換辦案人。對于以非法方法收集證據(jù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　【釋評】增訂本條的目的在于，基于檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位而賦予其調(diào)查、核實、排除非法證據(jù)的職責(zé)。需要注意的是，本條規(guī)定檢察機關(guān)“必要時可以建議偵查機關(guān)更換辦案人”，但何謂“必要時”？語焉不詳。從法理上講，對于確有以非法方法收集證據(jù)的，在排除該非法證據(jù)后若需要重新取證的，原則上都應(yīng)當(dāng)建議偵查機關(guān)更換辦案人。

　　十九、增加一條，作為第五十五條：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十三條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。”

　　【釋評】增訂本條之目的在于明確規(guī)定審判階段啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的兩種方式：一是審判人員依職權(quán)調(diào)查，即審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十三條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形的，應(yīng)當(dāng)主動啟動程序?qū)ψC據(jù)收集的合法性進行調(diào)查；二是依申請而為調(diào)查，即辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。之所以應(yīng)對非法證據(jù)實行優(yōu)先調(diào)查原則，是因為，一旦非法取證的事實得到查明，非法證據(jù)被排除后，控方若無充足證據(jù)證明被告有罪，法官即可直接作出無罪判決終結(jié)訴訟，避免庭審無謂進行并減少訟累。因此，建議本條第一款修改為“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十三條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性先行當(dāng)庭調(diào)查。

　　同時，本條還賦予了當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人以“爭點形成責(zé)任”?；谠谛逃嵄乒┑确欠ㄈ∽C案件中被告方舉證的困難性，被告抗辯時無需承擔(dān)舉證責(zé)任，僅需透過陳述意見、提供線索等方式，使之形成有效“爭點”即可，此可稱之為“爭點形成責(zé)任”，以區(qū)別于檢察官的舉證責(zé)任。

　　二十、增加一條，作為第五十六條：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，由人民檢察院對證據(jù)收集的合法性加以證明。人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。有關(guān)偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況。”

　　【釋評】本條明確了對于非法證據(jù)排除實行舉證責(zé)任倒置，即被告方僅需提出抗辯、盡到“爭點形成責(zé)任”，而由檢察機關(guān)承擔(dān)證明證據(jù)收集合法的舉證責(zé)任。為此，同步建立起偵查人員或者其他人員出庭作證制度。

　　二十一、增加一條，作為第五十七條：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)屬于以非法方法收集證據(jù)的，或者存在重大疑點，不能排除以非法方法收集證據(jù)可能性的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依照本法第五十三條的規(guī)定處理。”

　　【釋評】本條是對非法證據(jù)排除程序證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，即檢察機關(guān)不僅要承擔(dān)證明證據(jù)收集合法的舉證責(zé)任，且應(yīng)當(dāng)證明至”證據(jù)確實、充分，事實清楚，能夠排除合理懷疑“的程度。本條所謂“存在重大疑點，不能排除以非法方法收集證據(jù)可能性的”，意指承擔(dān)舉證責(zé)任的檢察機關(guān)未能舉證達到”排除合理懷疑“的證明標(biāo)準(zhǔn)，此時，將根據(jù)”疑點歸于被告“的原則，認(rèn)定為非法證據(jù)，予以排除。

　　二十二、將第四十七條改為第五十八條，修改為：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理。”

　　【釋評】本條修正主要對原條文作了語詞上的修改，刪除了原第四十七條中的“訊問”等字眼，因為，對證人顯然不應(yīng)用“訊問”。但是，對本條的修改，最佳方案其實并非刪除“訊問”，而是將“訊問”改為“詢問”，因為，明確證人證言必須經(jīng)“詢問”才能作為定案根據(jù)，意味著證人證言必須出庭作證，其證言經(jīng)言詞審理后方能作為定案根據(jù)，而如果僅僅是簡單地刪除“訊問”，則意味著證人證言筆錄（審前制作的詢問筆錄）可以經(jīng)書面質(zhì)證而使用，這在立法精神和內(nèi)容上與本法后文強調(diào)的證人出庭作證制度存在一定的矛盾。

　　二十三、增加一條，作為第六十一條：”對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項或者多項保護措施：

　?。ㄒ唬┎还_真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

　?。ǘ┎扇〔槐┞锻饷病⒄鎸嵚曇舻瘸鐾プ髯C措施；

　?。ㄈ┙固囟ǖ娜藛T接觸證人、被害人及其近親屬；

　?。ㄋ模θ松砗妥≌扇ｉT性保護措施；

　?。ㄎ澹┢渌匾谋Ｗo措施。

　　證人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向司法機關(guān)提出予以保護的申請。“

　　【釋評】本條修訂確立了證人（包括被害人）及其近親屬保護制度。需要注意的是，這里的“近親屬”一詞，不應(yīng)以《刑事訴訟法》原第82條第六項規(guī)定的“近親屬”為限，原則上證人認(rèn)為與其關(guān)系密切之人、其人身安全面臨危險確實需要保護的，都可以提出保護申請，例如，證人、被害人之女友。因此，本條所謂“近親屬”似修改為“親友”為宜。

　　二十四、增加一條，作為第六十二條：”證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用及誤工損失，應(yīng)當(dāng)給予補助。對證人作證的補助，列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。

　　“有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”

　　【釋評】本條確立了證人作證補償（助）制度。

　　二十五、將第五十一條改為第六十四條，修改為：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛?

　　（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

　?。ǘ┛赡芘刑幱衅谕叫桃陨闲塘P，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

　?。ㄈ┝b押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彺胧┑摹?

　　取保候?qū)徲晒矙C關(guān)執(zhí)行。”

　　【釋評】本條修正之處主要在于增加了“羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彺胧┑?rdquo;可以取保候?qū)彽囊?guī)定，本意在于防止超期羈押以及不必要的羈押，但是，實踐中普遍存在著檢察機關(guān)、偵查機關(guān)“打擦邊球”，利用退回補充偵查、改變管轄“借時間”的情況，換言之，羈押期間屆滿，案件尚未辦結(jié)的，檢察機關(guān)完全可能以退回補充偵查或改變管轄為由，繼續(xù)對犯罪嫌疑人進行羈押，因此，這一條款的有效性可能在實踐中被架空。

　　二十六、將第五十二條改為第六十五條，修改為：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。”

　　【釋評】本條修改一是擴大了有權(quán)申請變更強制措施的主體范圍，增列辯護人為申請權(quán)主體之一；二是增加了關(guān)于人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)審查、決定變更強制措施的期限、程序等規(guī)定，使得該程序具有了程序上的可操作性。但是，本條僅規(guī)定“不同意變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由”，而未明確是否應(yīng)當(dāng)采取書面形式告知。為慎重起見，也為了便于權(quán)利人在申請未獲批準(zhǔn)時進行權(quán)利救濟，應(yīng)當(dāng)以書面形式告知為宜，為此，建議將本條修改為“不同意變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)書面告知申請人，并載明不同意的理由”。

　　二十七、將第五十五條改為第六十八條，修改為：“保證人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：

　　（一）監(jiān)督被保證人遵守本法第六十九條的規(guī)定；

　　（二）發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第六十九條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)行機關(guān)報告。

　　被保證人有違反本法第六十九條規(guī)定的行為，保證人未履行保證義務(wù)的，對保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　二十八、將第五十六條改為三條，作為第六十九條、第七十條、第七十一條，修改為：

　　“第六十九條被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

　?。ㄒ唬┪唇?jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；

　?。ǘ┳≈?、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以前向執(zhí)行機關(guān)報告；

　?。ㄈ┰趥饔嵉臅r候及時到案；

　?。ㄋ模┎坏靡匀魏涡问礁蓴_證人作證；

　?。ㄎ澹┎坏脷?、偽造證據(jù)或者串供。

　　人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)可以根據(jù)案件情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒俗袷匾韵乱豁椈蛘叨囗椧?guī)定：

　?。ㄒ唬┎坏眠M入特定的場所；

　?。ǘ┎坏门c特定的人員會見或者通信；

　?。ㄈ┎坏脧氖绿囟ǖ幕顒?；

　　（四）將旅行證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。

　　被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者予以逮捕。

　　對于違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

　　第七十條取保候?qū)彽臎Q定機關(guān)應(yīng)當(dāng)綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要，被取保候?qū)徣说纳鐣ｋU性，案件的情節(jié)、性質(zhì)，可能判處刑罰的輕重，被取保候?qū)徣说慕?jīng)濟狀況等情況，確定保證金的數(shù)額。

　　取保候?qū)彵ＷC金的數(shù)額確定后，提供保證金的人應(yīng)當(dāng)將保證金存入執(zhí)行機關(guān)指定銀行的專門賬戶。

　　第七十一條犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反本法第六十九條規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，憑解除取保候?qū)彽耐ㄖ姐y行領(lǐng)取退還的保證金。”

　　【釋評】上述修正的主要內(nèi)容在于：一是增加了第69條第二款關(guān)于取保候?qū)彽母诫S義務(wù)；二是增加了關(guān)于確定保證金數(shù)額的原則以及退還保證金的具體手續(xù)，增強了可操作性，有助于解決實踐中隨意確定保證金數(shù)額以及“退保難”等問題。

　　但是，第六十九條第三款規(guī)定：“被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者予以逮捕。”而沒有明確何種情況下可以重新取保、何種情況下應(yīng)予以逮捕，實踐操作中可能產(chǎn)生一定的隨意性。從立法目的解讀，原則上被取保人違反第六十九條第一款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕，而不宜再重新取保；而被取保人違反第二款即附隨義務(wù)的，則可以重新取保，當(dāng)然情節(jié)嚴(yán)重的，也可以直接予以逮捕，例如，被取保人拒不交出旅行證件、駕駛證件，偵查機關(guān)懷疑其可能逃匿的，則可以直接逮捕。”

　　此外，第六十九條第四款規(guī)定“對于違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”，似屬多余。因為，拘留與逮捕本屬不同的強制措施，本就可疊加采用，立法上不作此規(guī)定，法解釋上仍應(yīng)按此操作。

　　二十九、增加一條，作為第七十二條：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住：

　?。ㄒ唬┗加袊?yán)重疾病、生活不能自理的；

　　（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

　?。ㄈ┮驗榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；

　?。ㄋ模┝b押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。

　　對于符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，也可以監(jiān)視居住。監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行。”

　　【釋評】增訂本條之主要目的在于單獨規(guī)定監(jiān)視居住的適用條件和范圍，從而將監(jiān)視居住與取保候?qū)徝撱^，以解決之前監(jiān)視居住定位不清的問題。

　　羈押，作為一項長時間限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施，對犯罪嫌疑人、被告人的生活權(quán)益侵害極大，基于此，各國均對羈押適用的具體方式作了一定的變通處理，其中比較典型的就是德國的“延期執(zhí)行逮捕”制度和意大利的“住所逮捕”制度，我國的監(jiān)視居住制度在功能上與此類似。

　　《草案》第七十二條之所以要求被監(jiān)視居住的對象必須“符合逮捕條件”即罪該逮捕，是因為，監(jiān)視居住本身就是逮捕的一種變通執(zhí)行方式，即罪該逮捕，但因為特殊原因（疾病、生產(chǎn)等）而變通逮捕的執(zhí)行方式。立法例上與此類似的如德國的“延期執(zhí)行逮捕”制度和意大利的“住所逮捕”制度。所謂“延期執(zhí)行逮捕”制度，根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，指的是如果采取不那么嚴(yán)厲的措施，也足以達到待審羈押之目的的，法官應(yīng)當(dāng)命令延期執(zhí)行僅根據(jù)逃亡之虞簽發(fā)的逮捕令。被延期執(zhí)行逮捕之人承擔(dān)以下義務(wù)：（1）責(zé)令定期在法官、刑事追訴機關(guān)或者由他們所指定的部門地點報到；（2）責(zé)令未經(jīng)法官、刑事追訴機關(guān)許可，不得離開住所或者居所或者一定區(qū)域；（3）責(zé)令只能在特定人員監(jiān)督下可離開住宅；（4）責(zé)令被指控人或者其他人員提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保；（5）不得與共同被指控人、證人或者鑒定人建立聯(lián)系。否則，法官應(yīng)當(dāng)決定執(zhí)行逮捕令。意大利的“住所逮捕”制度與此類似。根據(jù)意大利刑事訴訟法的規(guī)定，在實行住地逮捕的決定中，法官規(guī)定被告人不得離開自己的住宅、其他私人居住地、公共治療場所或扶助場所。在必要時，法官限制或者禁止被告人與其他非共同居住人或非扶助人員進行聯(lián)系。如果被告人不能以其他方式滿足基本的生活需要或者陷于特別困難的境地，法官可以批準(zhǔn)他在白天離開逮捕地，在嚴(yán)格的時間限度內(nèi)設(shè)法滿足上述需求或者進行有關(guān)工作

　　關(guān)于本次草案規(guī)定的指定居所監(jiān)視居住，學(xué)界一直持有非議，主要是擔(dān)心實踐中指定居所監(jiān)視居住演變成變相羈押。但實際上監(jiān)視居住本身就是羈押的一種變通執(zhí)行方式，強制力度上接近羈押本就無可厚非。監(jiān)視居住限制的是當(dāng)事人的行動自由、通訊自由等，但底限是要確保當(dāng)事人的基本生活自由，只要能確保這一底限，監(jiān)視居住的合法性即無可爭議。

　　三十、增加一條，作為第七十三條：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。
指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所，在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。指定居所監(jiān)視居住的，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人，適用本法第三十三條的規(guī)定。人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。”

　　【釋評】本條修訂主要目的在于解決監(jiān)視居住的執(zhí)行問題，尤其是指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行問題，并著眼于將監(jiān)視居住與變相羈押相區(qū)別，“不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。”但是，指定居所監(jiān)視居住的案件范圍似乎不應(yīng)局限于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，一些特殊類型的犯罪似也有另行指定居所監(jiān)視居住的必要，例如，涉嫌性犯罪、家庭暴力犯罪的，等等。

　　三十一、增加一條，作為第七十四條：“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。犯罪分子被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。”

　　【釋評】根據(jù)本條修法，只有指定居所監(jiān)視居住方可折抵刑期，似有不妥。在域外，監(jiān)視居住又稱為“住所逮捕”，只是逮捕的一種變通執(zhí)行方式，監(jiān)視居住期間都可以折抵刑期。況且，無論是指定居所監(jiān)視居住，還是在住處監(jiān)視居住，被監(jiān)視居住人都被限制基本人身自由，因此，原則上監(jiān)視居住都應(yīng)當(dāng)可以折抵刑期。

　　此外，被暫予監(jiān)外執(zhí)行之人，對其基本人身自由的限制程度，較之監(jiān)視居住要小得多，暫予監(jiān)外執(zhí)行之期間，都可以計入刑期，那么，“舉輕以明重”，監(jiān)視居住期間為何不能折抵刑期呢？

　　三十二、將第五十七條改為第七十五條，修改為：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

　?。ㄒ唬┪唇?jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所；

　?。ǘ┪唇?jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人或者通信；

　?。ㄈ┰趥饔嵉臅r候及時到案；

　?。ㄋ模┎坏靡匀魏涡问礁蓴_證人作證；

　?。ㄎ澹┎坏脷纭卧熳C據(jù)或者串供；

　?。⑸矸葑C件、旅行證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。

　　被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”

　　三十三、增加一條，作為第七十六條：“執(zhí)行機關(guān)對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督；在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控。”

　　【釋評】上述兩條修法之目的在解決被監(jiān)視居住人的監(jiān)督、監(jiān)控問題。至于監(jiān)督方式，所謂“不定期檢查”等監(jiān)視方法，除了執(zhí)行機關(guān)人員親臨訪視外，還包括采用電話查訪等。但要注意的是，監(jiān)視居住在實踐中仍應(yīng)基于比例原則注意“度”的把握，例如，對于“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所”的運用，必須區(qū)分犯罪嫌疑人涉嫌罪行的性質(zhì)、輕重等而區(qū)別對待，不能對所有犯罪嫌疑人全天24小時一概不批準(zhǔn)其離開住處，有些情況特殊的犯罪嫌疑人，如學(xué)生應(yīng)當(dāng)保證其到校上學(xué)的時間。在監(jiān)督方式選擇上，也應(yīng)注意“度”的把握，應(yīng)盡量采取對當(dāng)事人及其家屬權(quán)益影響較小的監(jiān)督方式，例如，頻繁的親臨到訪，可能影響其家人的寧靜生活，就不如采取電話查訪的方式。

　　三十四、增加一條，作為第七十七條：“公安機關(guān)對于監(jiān)視居住、取保候?qū)彽臎Q定，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。執(zhí)法人員對監(jiān)視居住、取保候?qū)彌Q定，不嚴(yán)格執(zhí)行，貽誤案件辦理的，依法追究責(zé)任。”

　　【釋評】本條規(guī)定仍然停留在“重實體、輕程序”的層面，違反程序法的責(zé)任并未在立法中得到明確體現(xiàn)。這實際上也是學(xué)界所謂“程序性制裁理論”的重大盲點與無力，因為對于公安司法機關(guān)在程序上的消極不作為行為，程序法上除了加強法律監(jiān)督，其實很難有更為妥當(dāng)?shù)霓k法來督促其積極履行職責(zé)。為此，本條應(yīng)當(dāng)增加人民檢察院對公安機關(guān)執(zhí)行監(jiān)視居住、取保候?qū)彌Q定的法律監(jiān)督；公安機關(guān)的執(zhí)法人員對監(jiān)視居住、取保候?qū)彌Q定，不嚴(yán)格執(zhí)行，貽誤案件辦理的，人民檢察院有權(quán)發(fā)出糾正違法通知書或者檢察建議，公安機關(guān)接獲后應(yīng)立即執(zhí)行。

　　三十五、將第六十條改為第八十條，修改為：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：

　　（一）可能實施新的犯罪的；

　?。ǘ┯形：野踩?、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；

　　（三）可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；

　?。ㄋ模┛赡軐Ρ缓θ?、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；

　?。ㄎ澹┛赡茏詺⒒蛘咛优艿?。

　　對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。

　　被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。”

　　【釋評】本條立法之目的在于解決實踐中逮捕法定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確的難題。但是，列舉式立法永遠無法窮盡所有選項，況且，本條第二項仍然是一個比較籠統(tǒng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實踐中在具體案情的判斷方面仍然可能產(chǎn)生不確定性。

　　此外，本條第二款后半段規(guī)定過于嚴(yán)苛，因為所謂的“曾經(jīng)故意犯罪”，范圍過廣，應(yīng)當(dāng)是曾經(jīng)故意犯重罪（三年以上）。試想，若一犯罪嫌疑人曾經(jīng)因故意輕傷害被判處緩刑而又因過失再犯罪，按此條規(guī)定仍然需執(zhí)行逮捕，而這顯然過于嚴(yán)苛。

　　再有，本條第三款在內(nèi)容上與前文第六十九條第三款、第七十五條第二款完全重合，屬立法反復(fù)，用語累贅。

　　三十六、將第六十四條改為第八十四條，第二款修改為：“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬。”

　　【釋評】司法實踐中操作本條的重點在于對其違法后果的界定，即如果偵查機關(guān)在拘留后二十四小時內(nèi)未將嫌疑人送往看守所羈押，在實體上即構(gòu)成非法羈押，在程序上構(gòu)成非法取證。換言之，拘留二十四小時后未在看守所進行的訊問即為非法訊問，其間獲取的證據(jù)即為非法證據(jù)，應(yīng)予以排除，如此方能保障本條規(guī)定在實踐中落到實處。

　　此外，本條款所謂“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外”，在《修正案（草案）》發(fā)布后，引發(fā)巨大爭議，人們紛紛質(zhì)疑該條款的合理性，擔(dān)心實務(wù)中偵查機關(guān)擴張解釋該條款，恐造成“秘密拘捕”盛行。實際上，除了危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪之外，其他犯罪的刑事訴訟程序均應(yīng)消滅“秘密拘捕”，這也是域外法治國家的普適性經(jīng)驗。因此，建議刪除“等嚴(yán)重犯罪”的字樣。尤其要注意的是，即使是危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪，也不一定全部都采用“秘密拘捕”的方式，而只有在“通知可能有礙偵查的情形”時，才可以例外不通知被拘留人家屬。

　　三十七、將第六十五條改為第八十五條，修改為：“公安機關(guān)對于被拘留的人，應(yīng)當(dāng)在拘留后的二十四小時以內(nèi)進行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。”

　　【釋評】本條修正刪掉了原第六十五條的后半段內(nèi)容，原因在于取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住本為獨立的強制措施，有其法定的適用條件，區(qū)別于逮捕。對于需要逮捕而證據(jù)不足的即不符合逮捕條件的，不能做“降格化”處理——轉(zhuǎn)處監(jiān)視居住或取保候?qū)彙?

　　三十八、增加一條，作為第八十七條：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人：

　　（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；

　　（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的；

　?。ㄈ﹤刹榛顒涌赡苡兄卮筮`法行為的。

　　人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護律師的意見。”

　　【釋評】司法實踐中的主要難點在于審查批捕時間本屬有限，如何保障在應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人的情形下得到及時訊問。在實踐中有必要增加遠程傳輸設(shè)備以提審之用。

　　此外，從根本上講審查批捕關(guān)系到犯罪嫌疑人的人身自由，除了聽取犯罪嫌疑人和辯護人的意見外，對于重大疑難案件，檢察官應(yīng)力爭構(gòu)筑逮捕聽證的訴訟化程序，建立偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護律師出庭，而檢察官居中裁判的三角結(jié)構(gòu)，此或可稱之為檢察官開“偵查庭”。

　　三十九、將第七十一條改為第九十二條，第二款修改為：“逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在逮捕后二十四小時以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬。”

　　【釋評】同“三十六”

　　四十、增加一條，作為第九十四條：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。”

　　【釋評】增訂此條款之立法動機雖說良好，但在司法實務(wù)操作中應(yīng)注意如何啟動該程序。從域外立法例來看，檢察機關(guān)對羈押的復(fù)查可采取兩種方式：一是依申請而啟動，即犯罪嫌疑人、辯護人對羈押有異議的，檢察機關(guān)應(yīng)即復(fù)查；二是檢察機關(guān)依職權(quán)啟動。為防止檢察官消極怠職，似應(yīng)明確規(guī)定復(fù)查啟動的期限，如可規(guī)定羈押后一個月內(nèi)檢察官應(yīng)依職權(quán)對羈押復(fù)查一次。

　　此外，所謂“羈押的必要性”應(yīng)從兩方面來判斷：一是實體上逮捕還有無必要，若犯罪嫌疑人和被告人不再具有第八十條規(guī)定的社會危害性，即不再具有羈押必要性；二是從程序上判斷證據(jù)有無重大變化，若證據(jù)有重大變化，對犯罪嫌疑人、被告人是否羈押也需要重新判定。

　　四十一、將第七十四條改為第九十六條，修改為：“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放；需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”

　　【釋評】本條修法雖然明確“需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住”，問題在于，若取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的期限又到期，而案件仍未辦結(jié)的，則程序上如何處理？原則上，取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住期滿后，所有強制措施手段均告罄，此時對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放。

　　此外，所謂期間、期限，指的是公安司法機關(guān)和訴訟參與人完成某項刑事訴訟行為必須遵守的法定期限。審判期限，本意應(yīng)為人民法院完成審判行為必須遵守的法定期限，期間屆滿則不得再舉行審判。就如同上訴期限，上訴期限屆滿，則再提起上訴之訴訟行為無效。然而，本條既然規(guī)定一審、二審期限屆滿，需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，這就意味著，審判期限屆滿后，人民法院仍可舉行審判行為。如此，則所謂審判期限制度除了充當(dāng)審判階段被告人的羈押期限外，對于人民法院的審判行為又有何實際約束意義呢？

　　四十二、將第七十五條改為第九十七條，修改為：“人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于被采取強制措施法定期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放、解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住或者依法變更強制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)采取強制措施法定期限屆滿的，有權(quán)要求解除強制措施。”。

　　【釋評】基本內(nèi)容與涵義與修正后的第九十六條相同，

　　四十三、將第七十九條改為第一百零一條，增加一款，作為第四款：“期間的最后一日為節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期滿日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期間，應(yīng)當(dāng)至期滿之日為止，不得因節(jié)假日而延長。”

　　【釋評】在押期間的計算上做有利于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的規(guī)定。

　　四十四、增加一條，作為第一百一十三條：“對于公安機關(guān)立案偵查的故意殺人等重大案件，人民檢察院可以對偵查取證活動提出意見和建議。”

　　【釋評】增訂本條在于對檢察引導(dǎo)偵查制度的立法確認(rèn)。

　　四十五、增加一條，作為第一百一十四條：“當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人、利害關(guān)系人認(rèn)為司法機關(guān)及其工作人員有下列行為之一，侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)向該司法機關(guān)申訴或者控告：

　?。ㄒ唬┎扇娭拼胧┓ǘㄆ谙迣脻M，不依法予以釋放、解除或者變更強制措施的；

　?。ǘ?yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不依法退還的；

　　（三）違法采取搜查、查封、扣押、凍結(jié)等偵查措施的；

　?。ㄋ模?yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不依法解除的；

　　（五）阻礙辯護人、訴訟代理人依法履行職責(zé)的。

　　受理申訴或者控告的機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時處理。對處理不服的，可以向同級或者上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當(dāng)及時進行審查，必要時可以對有關(guān)情況進行調(diào)查核實；對于情況屬實的，依法予以糾正。”

　　【釋評】本條修法之立法本意為保證當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人、利害關(guān)系人在刑事訴訟中的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。但從法意上講，對于司法人員的一切程序違法行為，當(dāng)事人等都有權(quán)申訴或控告，似乎不應(yīng)局限于本條列舉的五種違法行為。

　　四十六、將第九十一條改為第一百一十五條，增加一款，作為第二款：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行。”

　　【釋評】從程序法理上講，犯罪嫌疑人被送交看守所后，偵查人員未在看守所進行的訊問即應(yīng)視為非法訊問，所獲證據(jù)為非法證據(jù)，應(yīng)予排除。

　　此外，實踐中普遍存在著偵查人員將犯罪嫌疑人“借出”看守所、指認(rèn)犯罪現(xiàn)場的情況。為防止偵查機關(guān)以指認(rèn)犯罪現(xiàn)場為名行審訊之實，操作上應(yīng)當(dāng)明確，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，凡是不在看守所內(nèi)進行的審訊，所獲口供皆為非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。

　　四十七、將第九十二條改為第一百一十六條，第二款修改為：“傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時；案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。

　　“不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時間。”

　　【釋評】本條修正將拘傳之最長時限由十二小時延長為二十四小時，同時增加規(guī)定“傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時間。”司法實務(wù)操作中，難點在于對所謂“必要的飲食、休息時間”究竟應(yīng)當(dāng)如何解釋和把握？例如，傳喚、拘傳期間的訊問應(yīng)當(dāng)多長時間讓犯罪嫌疑人休息一次，一次休息多長時間，等等。

　　再則，從違反本條款的法律后果來看，傳喚、拘傳持續(xù)時間達到二十四小時而又沒有保障犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時間的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“疲勞審訊”，并視為刑訊逼供，對其所獲口供應(yīng)予排除？疲勞審訊當(dāng)然構(gòu)成刑訊逼供，但問題是什么是疲勞審訊？何種強度的超時審訊才能構(gòu)成疲勞審訊？從實踐情況來看，訊問時間較長，是認(rèn)定疲勞審訊的一般標(biāo)準(zhǔn)，但僅此卻并不足以認(rèn)定構(gòu)成疲勞審訊。除時間長短因素外，實踐中還必須考慮在訊問期間犯罪嫌疑人是否得到休息機會，嫌疑人要求休息時偵查人員是否加以制止等因素。例如，在一起案件中，偵查機關(guān)拘傳犯罪嫌疑人到案后，對其實施了長達30小時的訊問，但是，訊問期間嫌疑人曾經(jīng)多次要求休息，偵查人員都同意了，有時甚至是邊休息邊訊問。這種情形下，雖然訊問因超時而違法，但卻并不構(gòu)成疲勞審訊，當(dāng)然也就不構(gòu)成刑訊逼供。

　　四十八、將第九十三條改為第一百一十七條，增加一款，作為第二款：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。”

　　【釋評】新增該款之立法目的在解決“坦白從寬”的合法性問題。由于之前學(xué)界對“坦白從寬”的合法性頗有非議，部分學(xué)者認(rèn)為，在法無明文規(guī)定的情況下，“坦白從寬”構(gòu)成誘供。因此，此次修法增訂本條，明確規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理，即確認(rèn)了“坦白從寬”的合法性。

　　四十九、增加一條，作為第一百二十條：”偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進行錄音或者錄像。

　　“錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進行，保持完整性。”

　　【釋評】本條修正之目的在建立偵查訊問同步錄音錄像制度。但是，本條規(guī)定的適用案件范圍過窄，僅限于“對于可能判處無期徒刑或者死刑的”案件。為擴大該制度的適用范圍，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮是否有必要增設(shè)一款：“犯罪嫌疑人及其辯護律師要求對訊問過程進行錄音或者錄像的，也應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像。”

　　此外，從本法條的違法后果來看，既然規(guī)定了同步錄音錄像制度，那么，訊問筆錄中與錄音、錄像內(nèi)容不符的部分，自不得作為定案根據(jù)。

　　五十、刪去第九十六條。

　　【釋評】為了同本法第三十七條修改相適應(yīng)。

　　五十一、將第一百零五條改為第一百二十九條，第一款修改為：“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以采集指紋、血液等生物樣本。”

　　【釋評】原條文僅授權(quán)進行體表檢查，屬“非侵入性檢查”措施，而采集血液、體液等生物樣本，需要“侵入”當(dāng)事人的身體，屬于“侵入性檢查”措施，屬于對公民人身權(quán)更深入的干預(yù)和強制，因此，必須要有立法的明文授權(quán)。

　　在實踐操作中，應(yīng)注意生物樣本的采集并不限于條文所例舉的指紋、血液，還包括汗液、尿液、精液等體液以及氣體（酒駕呼氣酒精測試）、毛發(fā)等。

　　五十二、將第二編第二章第六節(jié)的節(jié)名、第一百一十五條、第一百一十八條、第一百四十二條、第一百五十八條、第一百九十八條中的“扣押”修改為“查封、扣押”，“物品”修改為“財物”。

　　【釋評】本條修正將原條文中的扣押對象由“物品”修改為“財物”，主要是解決實踐中有一定財產(chǎn)屬性的財物（有價證券、房產(chǎn)證、股票等）能否作為扣押對象的爭議問題。從語義解釋上講，所謂“財物”，可以涵括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利以及空間等。例如，在案發(fā)現(xiàn)場，偵查人員拉起警戒線、封鎖案發(fā)現(xiàn)場，禁止不相關(guān)的人隨意進出，此種對案發(fā)現(xiàn)場的封鎖，就屬于對空間的扣押。

　　此外，“查封”、“凍結(jié)”其實都“扣押”，只不過，在用語習(xí)慣上，“扣押”往往針對“動產(chǎn)”、“查封”往往針對“不動產(chǎn)”，而“凍結(jié)”往往針對的是“權(quán)利”（如凍結(jié)銀行賬戶，實質(zhì)就是扣押債權(quán)）。

　　五十三、將第一百一十四條改為第一百三十八條，修改為：“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物和文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；與案件無關(guān)的財物、文件，不得查封、扣押。對于查封、扣押的財物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、調(diào)換或者損毀。”

　　【釋評】本條修正不盡合理，扣押的對象應(yīng)當(dāng)包括兩大類：一是“可為證據(jù)之物”；二是“應(yīng)當(dāng)沒收之物（違法所得、違禁品等）”。本條僅僅規(guī)定“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物和文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押”，實際上是將扣押的對象局限于“可為證據(jù)之物”，而將“應(yīng)當(dāng)沒收之物”遺留在外，是為立法不嚴(yán)謹(jǐn)所致。

　　五十四、將第一百二十條改為第一百四十四條，修改為：“鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名。對人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。省級人民政府指定的醫(yī)院，從事第二款規(guī)定的鑒定工作，應(yīng)當(dāng)依照國家關(guān)于司法鑒定管理的規(guī)定執(zhí)行。鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。”

　　五十五、將第一百二十一條、第一百五十七條中的“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”。

　　【釋評】上述三個法條涉及鑒定程序方面的修改。但是，當(dāng)前司法鑒定領(lǐng)域，最急迫需要立法的其實是鑒定留置的相關(guān)問題，即在人身鑒定和精神病鑒定中，基于鑒定的需要，往往必須將犯罪嫌疑人、被告人送入醫(yī)院或留置在其他鑒定處所，并在一定期間內(nèi)剝奪其人身自由。問題是，這種為鑒定而留置的合法性依據(jù)何在？鑒定留置期間，是否允許折抵刑期？

　　五十六、在第二編第二章第七節(jié)后增加一節(jié)，作為第八節(jié)：

　　第八節(jié)技術(shù)偵查

　　第一百四十七條公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。

　　人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。技術(shù)偵查措施由公安機關(guān)執(zhí)行。

　　第一百四十八條批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個月內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長，每次不得超過三個月。

　　第一百四十九條采取技術(shù)偵查措施，必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、對象和期限執(zhí)行。

　　偵查人員對于采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對于采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的信息和事實材料，應(yīng)當(dāng)及時銷毀。

　　采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

　　公安機關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合，并對有關(guān)情況予以保密。

　　第一百五十條為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由特定人員實施秘密偵查。

　　實施秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。

　　對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。

　　第一百五十一條依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

　　對于通過實施秘密偵查收集的證據(jù)，如果使用該證據(jù)可能危及特定人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露特定人員真實身份等保護措施，必要時可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。

　　【釋評】本條修法之立法目的在于解決實踐中技術(shù)偵查、秘密偵查等特殊偵查手段的合法性問題?；谪瀼貜娭苽刹榉ǘㄔ瓌t之要求，所有限制公民人身自由和財產(chǎn)自由的強制性偵查措施都必須得到立法明確授權(quán)后，偵查機關(guān)方可采用。之前，因為我國《刑事訴訟法》無明文授權(quán)，實踐中，偵查機關(guān)采用技術(shù)偵查和秘密偵查措施收集的證據(jù)，不能直接作為證據(jù)使用（無證據(jù)能力），而必須經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”。為了打擊嚴(yán)重刑事犯罪，此次《刑事訴訟法修正案（草案）》在第二編第二章第七節(jié)后增加一節(jié)（第八節(jié)技術(shù)偵查）對技術(shù)偵查、秘密偵查等特殊偵查手段進行了立法授權(quán)，以解決其所獲證據(jù)的合法性問題。

　　但是，用“技術(shù)偵查”作為本節(jié)標(biāo)題似乎并不妥當(dāng)，因為，本節(jié)內(nèi)容除了規(guī)定“技術(shù)偵查”之外，還規(guī)定了“秘密偵查”的相關(guān)內(nèi)容。“技術(shù)偵查”與“秘密偵查”在概念內(nèi)涵與外延上并不一致，技術(shù)偵查可視為秘密偵查之一種，但秘密偵查并不限于技術(shù)偵查。從相關(guān)國際公約來看，所謂“技術(shù)偵查”，主要指的是“通訊監(jiān)聽”以及“監(jiān)視錄像”，而所謂“秘密偵查”，則主要指的是“控制下交付”和“特工行動”（“線人”、“誘惑偵查”等），兩者統(tǒng)稱為“特殊偵查手段”，例如，聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》第20條的規(guī)定，特殊偵查手段包括“控制下交付”以及”其他特殊偵查手段，如電子或其他形式的監(jiān)視和特工行動“。《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條也規(guī)定：“為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當(dāng)在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。”從立法用語的角度，借鑒相關(guān)國際公約的稱謂，用“特殊偵查手段（或措施）”作為本節(jié)標(biāo)題似乎更為準(zhǔn)確。

　　特殊偵查措施的立法化，只是落實強制偵查法定原則的第一步，更為重要的其實是第二步，即在后續(xù)的具體程序立法中貫徹控制、防范特殊偵查措施濫用的三大“黃金法則（對象特定原則、必要性原則、司法審查原則）”。然而，遺憾的是，此次《刑事訴訟法修正案（草案）》僅僅完成了第一步，第二步要求并未得到完全的落實和遵守，立法機關(guān)有必要考慮再以單行法的方式對其程序予以規(guī)范。

　　五十七、將第一百二十八條改為第一百五十七條，第一款修改為：“在偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，經(jīng)上一級偵查機關(guān)批準(zhǔn)，依照本法第一百五十三條的規(guī)定重新計算偵查羈押期限。”

　　【釋評】本條修改之處在于將重新計算偵查羈押期限的審批權(quán)交由上一級偵查機關(guān)行使。然而，重新計算偵查羈押期限在法律后果上，尤其對于犯罪嫌疑人而言，就是羈押期限的延長。在我國，延長羈押期限須經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)，那么，重新計算偵查羈押期限似也應(yīng)由人民檢察院批準(zhǔn)更為妥當(dāng)。

　　五十八、增加一條，作為第一百五十八條：“偵查機關(guān)在案件偵查終結(jié)前，可以聽取辯護律師的意見，并在案卷中注明。辯護律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。”

　　【釋評】問題在于，辯護律師在偵查階段并不享有閱卷權(quán)，在辯護律師沒有閱卷權(quán)的情況下，又怎能期望他對案件處理提出真正有價值的意見？

　　五十九、將第一百三十三條改為第一百六十三條，修改為：“人民檢察院對直接受理的案件中被拘留的人，應(yīng)當(dāng)在拘留后的二十四小時以內(nèi)進行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。”

　　【釋評】參見三十七

　　六十、將第一百三十四條改為第一百六十四條，修改為：“人民檢察院對直接受理的案件中被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在十四日以內(nèi)作出決定。在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長一日至三日。對不需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)立即釋放；對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”

　　【釋評】將自偵案件審查決定逮捕的期限由十日延長至十四日。同時，將在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長“一日至四日”修改為“一日至三日”，更符合我國刑事訴訟法關(guān)于期間設(shè)置的習(xí)慣。

　　六十一、將第一百三十九條改為第一百六十九條，修改為：“民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，并在案卷中注明。辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。”

　　【釋評】增加了關(guān)于人民檢察院審查案件應(yīng)聽取辯護人的意見的規(guī)定，并要求在案卷中注明，凸顯出對辯護人作用的重視。

　　六十二、將第一百四十一條改為第一百七十一條，修改為：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。”

　　六十三、將第一百五十條改為第一百八十條，修改為：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。”

　　【釋評】本條修訂在起訴制度上恢復(fù)到了一九九六年刑訴法修改前的起訴全案移送制度，之所以作此修改，是因為，一九九六刑訴法修正時借鑒“起訴書一本主義”而設(shè)立的“起訴復(fù)印件主義”在實踐操作中效果不佳，既未能實現(xiàn)防止法官先入為主、排除預(yù)斷的立法目的，還間接導(dǎo)致了律師閱卷難、法官庭審中閱卷或庭后閱卷的異象。因此，本次修法將“起訴復(fù)印件主義”改回到“起訴全案移送”制度。

　　六十四、將第一百五十一條改為第一百八十一條，修改為：“人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達被告人。對于被告人未委托辯護人的，告知被告人可以委托辯護人，或者依法通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。人民法院確定開庭日期后，應(yīng)當(dāng)在開庭三日以前將開庭的時間、地點通知人民檢察院，傳喚當(dāng)事人，通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員。對于公開審判的案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點。上述活動情形應(yīng)當(dāng)寫入筆錄，由審判人員和書記員簽名。“

　　【釋評】本條修改的亮點在第二款，即通過修改初步建立起庭前程序。庭前程序的主要功能包括排除非法證據(jù)、證據(jù)開示以及處理相關(guān)程序性問題（回避、證人如何出庭等等），通過這些措施厘清爭點以實現(xiàn)庭審的高效率。

　　六十五、將第一百五十二條改為第一百八十二條，刪去第二款。

　　【釋評】刪除原條文是因為未成年人訴訟程序已單獨成章。

　　六十六、將第一百五十三條改為第一百八十三條，修改為：”人民法院審判公訴案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭支持公訴。“

　　【釋評】刪除了關(guān)于簡易程序庭審時人民檢察院可以不派員出席公訴，配套后文簡易程序之改革。

　　六十七、增加一條，作為第一百八十六條：”證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”

　　【釋評】本條修正在于確立重要證人出庭作證制度。在實務(wù)操作中應(yīng)當(dāng)注意理解和把握以下問題：

　　第一，本條文中所稱的“證人”，應(yīng)當(dāng)是廣義上的，既包括與案件無關(guān)的第三人、與案件有關(guān)的第三人（如告發(fā)人、檢舉人），也包括偵查人員，偵查人員的證詞對定罪量刑有重大影響的（例如自首情節(jié)的認(rèn)定），以及人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作證時，也應(yīng)當(dāng)適用本條規(guī)定出庭作證。

　　第二，本條規(guī)定“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，“應(yīng)當(dāng)”一詞表明，在特定情形下，通知證人出庭作證是庭審中人證調(diào)查的法定證據(jù)方法，只要符合本條文中規(guī)定的證人應(yīng)當(dāng)出庭的情形，人民法院即有義務(wù)通知證人出庭作證。這也意味著，檢察機關(guān)、被告人及其辯護人，擁有了強制對方證人出庭作證的權(quán)利。當(dāng)然，所謂強制證人出庭作證，并非由被告人及其辯護人直接對證人施加強制力，而是有權(quán)向人民法院提出申請，而只要符合條文規(guī)定的情形，人民法院即應(yīng)當(dāng)通知證人出庭作證。

　　第三，明確了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的兩種情形：一是人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，而該證人證言對定罪量刑有重大影響的。對此，實務(wù)操作中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

　　一是實體上該證人證言必須是對案件的定罪量刑有重大影響的。問題是，何謂“對案件定罪量刑有重大影響”？法條對此并無進一步的明確界定，而所謂“對定罪量刑有重大影響”，在語義內(nèi)涵上高度不確定，幾乎可以涵括所有證據(jù)，從寬泛的角度講，所有在刑事訴訟程序中出示的證據(jù)，均與案件的定罪量刑有重大影響，否則，控辯雙方何必提出該證據(jù)？可見，該表述在司法實務(wù)中可能會造成操作上的技術(shù)困難，最終證人是否出庭只能委諸法官的判斷、裁量，而這又容易導(dǎo)致司法擅斷。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“辦理死刑案件，對于以下事實的證明必須達到證據(jù)確實、充分： （一）被指控的犯罪事實的發(fā)生； （二）被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié)； （三）影響被告人定罪的身份情況；（四）被告人有刑事責(zé)任能力；（五）被告人的罪過； （六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用； （七）對被告人從重處罰的事實。”上述待證事項無一例外都關(guān)涉案件的定罪量刑，可以作為解釋所謂“對案件定罪量刑有重大影響”的依據(jù)，即凡是涉及上述待證事實的證人證言，皆可視為“對定罪量刑有重大影響”，而要求證人必須出庭作證。此外，某些重要的程序性事項，例如證據(jù)取得的合法性問題，因為關(guān)系到被告的定罪，也應(yīng)當(dāng)納入“對定罪量刑有重大影響”的范疇，而要求相關(guān)證人包括偵查訊問人員出庭作證。

　　二是程序上人民檢察院、被告人及其辯護人對該證人證言持有異議。這意味著，控辯雙方對該證據(jù)的證據(jù)能力具有程序處分權(quán)，即，如果控辯雙方對該證人證言的證據(jù)能力未明確表示異議，則書面證言（傳聞證據(jù)）亦可使用。所謂“異議”，即質(zhì)疑、疑問，既可以是對證人證言的合法性（證據(jù)能力）質(zhì)疑，也可以是對其真實性（證明力）質(zhì)疑；既可以是控方對辯方證人表示異議，也可以是辯方對控方證人表示異議；既可以書面方式提起，也可以口頭方式提出；既可以在庭前提出，也可以在庭審質(zhì)證時提出。但是，實務(wù)中必須明確的是，所謂“有異議”，必定要求是明示的，而不得是默示，如果在庭審中，檢察機關(guān)、被告人及其辯護人雖然有異議，卻未明示異議，而是保持沉默或拒絕表態(tài)，則應(yīng)擬制其為無異議。

　　三是人民法院認(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的。這一情形主要是指，檢察機關(guān)、被告人及其辯護人未對證人證言表示異議，但人民法院對證人證言的合法性和真實性有疑問，此時，人民法院也可以通知證人出庭作證。對于“人民法院認(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的”情形，是否也僅限于對本案定罪量刑有重大影響的證人證言，法條本身雖未明確，但在法解釋上，應(yīng)認(rèn)為仍限于對本案定罪量刑有重大影響的證人證言。

　　上述兩種情形，在理論上可能產(chǎn)生沖突，即控辯雙方均未對證人證言表示異議，未申請通知證人出庭，但主持審判的人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通知該證人出庭，則程序上如何處理？在完全的當(dāng)事人進行主義訴訟模式下，當(dāng)事人對證據(jù)擁有處分權(quán)，完全以當(dāng)事人的意見為準(zhǔn)，然而我國刑事訴訟法雖在庭審階段引進了部分對抗制因素，但卻并未完全采行當(dāng)事人進行主義，因此，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，人民法院擁有裁量權(quán)，可依職權(quán)決定是否通知該證人出庭。

　　六十八、增加一條，作為第一百八十七條：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。鑒定人出庭作證，適用前兩款的規(guī)定。”

　　【釋評】本條修正是關(guān)于強制證人出庭作證以及近親屬拒絕作證制度的規(guī)定。

　　所謂的證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但具體應(yīng)采用何種強制性措施確保證人到庭，立法并沒有明確規(guī)定。從法理上講，強制證人到庭的措施只能是拘傳。但我國主流刑事訴訟理論一貫主張拘傳等強制措施只能適用于犯罪嫌疑人、被告人，對此，學(xué)界觀點應(yīng)予以修正。

　　本條第二款規(guī)定了證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。該規(guī)定過于直接、嚴(yán)厲，不符合比例原則。一般情況下，證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，可以考慮先對證人處以罰款，證人仍不作證的方可決定拘留。

　　同時，本條第三款規(guī)定鑒定人也適用證人處罰規(guī)定不適當(dāng)。從法理上講，證人具有不可代替性，因而必須強制其出庭，而鑒定人的地位和性質(zhì)與證人不同，并非不可代替，因此沒有必要強制其出庭。

　　近親屬拒絕作證的主體范圍也過窄，僅限于配偶、父母、子女，既然本條立法目的在于尊重和維護“親親相隱不為罪”的文化傳統(tǒng)以及家庭成員之間的人倫親情，至少應(yīng)將拒絕作證的主體范圍擴及被告人之兄弟姐妹。本條立法上最大的問題還在于，僅規(guī)定被告人的配偶、父母、子女在審判階段享有出庭作證的豁免權(quán)，從而留下一個“盲點”，即在偵查階段，偵查機關(guān)可否要求其接受詢問？從域外立法例來看，近親屬既然享有作證豁免，當(dāng)然就有權(quán)在偵查階段拒絕偵查機關(guān)的詢問，如此方才可以稱為“拒絕作證權(quán)或作證豁免權(quán)”。為避免實踐中出現(xiàn)爭議，建議將“但是被告人的配偶、父母、子女除外”這一但書規(guī)定，移至第五十九條第一款，即“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”。

　　六十九、將第一百五十九條改為第一百九十一條，增加一款，作為第二款：“公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”

　　【釋評】本條修正賦予了公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人申請專家證人出庭的權(quán)利。既然該申請是“權(quán)利”，那么，原則上，若無特殊理由，法庭都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

　　七十、將第一百六十條改為第一百九十二條，修改為：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據(jù)、案件情況和定罪、量刑發(fā)表意見并且可以互相辯論。審判長在宣布辯論終結(jié)后，被告人有最后陳述的權(quán)利。”

　　【釋評】本條修正為量刑建議制度和量刑答辯制度提供了空間，這意味著量刑作為一個相對獨立的程序環(huán)節(jié)開始出現(xiàn)在我國刑事訴訟程序中。

　　七十一、將第一百六十二條改為第一百九十四條，增加一款，作為第二款：“人民法院在判決中，應(yīng)當(dāng)對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息的處理作出決定。”

　　【釋評】財產(chǎn)權(quán)系公民之基本人權(quán)，應(yīng)受法律保障。查封、扣押、凍結(jié)，僅是為保障訴訟順利進行而采取之強制性措施，并不代表對涉案財物的最終處理，案件既已審結(jié)，為保障訴訟順利進行而采取之強制性措施亦應(yīng)及時終結(jié)，應(yīng)由人民法院通過判決的方式對涉案財物的歸屬作出最終處理，或予以沒收，或發(fā)還原所有人，以體現(xiàn)對被追訴人財產(chǎn)權(quán)的尊重和保護。

　　七十二、增加一條，作為第一百九十九條：“在審判過程中，有下列情形之一，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，可以中止審理：

　?。ㄒ唬┍桓嫒?、自訴人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭的；

　　（二）被告人脫逃的；

　?。ㄈ┯捎诓荒芸咕艿脑颉?

　　中止審理的原因消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理。中止審理的期間不計入審理期限。”

　　【釋評】借鑒了司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，增加了中止審理的相關(guān)規(guī)定。但從集中審理原則出發(fā)，案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，中止審理的原因消失后，不應(yīng)繼續(xù)審理，而應(yīng)重新審理，因為，較長的時間間隔，可能使法官對之前的證據(jù)調(diào)查記憶淡薄，繼續(xù)審理不利于法官全面、準(zhǔn)確地形成心證?；诖耍ㄗh將本條第二款修正為：“中止審理的原因消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理；但是，中止審理15日以上的，中止審理的原因消失后，應(yīng)當(dāng)重新審理。”

　　七十三、將第一百六十八條改為第二百零一條，第一款修改為：“人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后一個月以內(nèi)宣判，至遲不得超過一個半月。有本法第一百五十五條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以再延長二個月。因案件特殊情況還需要延長審理期限的，由最高人民法院批準(zhǔn)或者決定。”

　　【釋評】本條修訂主要是對審判期限的延長作出規(guī)定。審判期限延長有助于解決實踐中審判時間不足的問題，但審判期限延長的同時被告人的羈押期限也在延長，因此，不能單方面從法院審判需要的角度考慮審限延長的問題，從人權(quán)保障的角度講，在決定延長審判期限的同時，應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性重新進行審查，如無繼續(xù)羈押必要性的，應(yīng)當(dāng)釋放被告人。更嚴(yán)重的是，本條規(guī)定因案件特殊情況還需要延長審理期限的，由最高人民法院批準(zhǔn)或者決定，而并沒有規(guī)定可延長的具體期限，這意味著被告人可能被不定期羈押，這不符合法治國的底限要求，建議《修正案》明確規(guī)定延長的具體期限。

　　七十四、將第一百七十四條改為第二百零七條，修改為：“對于基層人民法院管轄的案件，同時符合下列條件的，人民法院可以適用簡易程序?qū)徟校?

　?。ㄒ唬┌讣聦嵡宄?、證據(jù)充分的；

　　（二）被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對起訴書指控的犯罪事實沒有異議的；

　?。ㄈ┍桓嫒藢m用簡易程序沒有異議的。

　　人民檢察院在提起公訴時，可以建議人民法院適用簡易程序。”

　　七十五、增加一條，作為第二百零八條：“有下列情形之一的，不適用簡易程序：

　?。ㄒ唬┍桓嫒耸敲?、聾、啞人的；

　?。ǘ┯兄卮笊鐣绊懙?；

　?。ㄈ┕餐缸锇讣胁糠直桓嫒瞬徽J(rèn)罪或者對適用簡易程序有異議的；

　?。ㄋ模┢渌灰诉m用簡易程序?qū)徖淼摹?rdquo;

　　七十六、將第一百七十五條改為第二百零九條，修改為：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以由審判員一人獨任審判；對可能判處三年以上有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭進行審判。適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。”

　　七十七、增加一條，作為第二百一十條：“適用簡易程序?qū)徖戆讣x起訴書后，審判人員應(yīng)當(dāng)詢問被告人對起訴書指控的犯罪事實的意見；向被告人告知適用簡易程序?qū)徖淼姆梢?guī)定，確認(rèn)被告人是否同意適用簡易程序?qū)徖怼?rdquo;

　　七十八、將第一百七十六條改為第二百一十一條，修改為：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，被告人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述和辯護。經(jīng)審判人員許可，被告人及其辯護人可以同公訴人、自訴人及其訴訟代理人互相辯論。”

　　七十九、將第一百七十七條改為第二百一十二條，修改為：“適用簡易程序?qū)徖戆讣皇鼙菊碌谝还?jié)關(guān)于送達期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見。”

　　八十、將第一百七十八條改為第二百一十三條，修改為：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，人民法院?yīng)當(dāng)在受理后二十日以內(nèi)審結(jié)；對于可能判處三年以上有期徒刑的，可以延長至一個月。”

　　【釋評】上述條文修訂集中于簡易程序的改革，對實踐中采行的“普通程序簡化審”予以了立法確認(rèn)，將簡易程序的適用范圍擴大到被告人認(rèn)罪的情形，有利于實現(xiàn)訴訟效率。

　　但是，第二百零九條第二款規(guī)定適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院都應(yīng)當(dāng)派員出席法庭，可能加劇基層檢察機關(guān)公訴部門案多人少的人力資源緊張的狀況。實踐操作中，要落實該項改革，人民法院必須配套對適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件實行集中、密集式開庭。

　　八十一、將第一百八十七條改為第二百二十二條，第一款修改為：“第二審人民法院對于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：

　?。ㄒ唬┍桓嫒?、自訴人及其法定代理人對第一審判決認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，第二審人民法院認(rèn)為可能影響定罪量刑的上訴案件；

　?。ǘ┍桓嫒吮慌刑幩佬痰纳显V案件；

　?。ㄈ┤嗣駲z察院抗訴的案件；

　?。ㄋ模┑诙徣嗣穹ㄔ赫J(rèn)為應(yīng)當(dāng)開庭審理的其他案件。

　　第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人的意見。”

　　【釋評】本條修訂的目的在于督促二審程序的開庭審理，改變實踐中二審程序多為書面審理的現(xiàn)狀。但是，理論上對于二審程序的性質(zhì)究竟是定位為“復(fù)審”還是“續(xù)審”未達成共識，直接影響到立法的制定，若為“復(fù)審”，二審原則上皆應(yīng)當(dāng)開庭審理，若為“續(xù)審”，則僅在必要時開庭，從本條第一款列舉的應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍來看，似乎立法傾向于“續(xù)審”制。

　　八十二、將第一百八十八條改為第二百二十三條，修改為：“人民檢察院提出抗訴的案件或者第二審人民法院開庭審理的公訴案件，同級人民檢察院都應(yīng)當(dāng)派員出庭。第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在決定開庭審理后及時通知人民檢察院查閱案卷。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)查閱完畢。人民檢察院查閱案卷的時間不計入審理期限。”

　　【釋評】本條修訂主要是明確了二審程序人民檢察院閱卷的期限。據(jù)此，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)閱卷完畢，且閱卷期間不計入審限。應(yīng)當(dāng)注意的是，本條所謂人民檢察院查閱案卷的“時間”不計入審理期限，此處使用“時間”一詞似不夠準(zhǔn)確，我國刑事訴訟法更常用的是“期間”一詞，例如，刑事訴訟法原第一百二十二條（現(xiàn)第一百四十六條）規(guī)定：“對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。”因此，建議將該條文修改為“人民檢察院查閱案卷的期間不計入審理期限”。

　　八十三、將第一百八十九條改為第二百二十四條，增加一款，作為第二款：“原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，第二審人民法院經(jīng)過審理，仍然認(rèn)為事實不清楚或者證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。”

　　【釋評】本條修訂主要解決實踐中“發(fā)回重審”反復(fù)濫用導(dǎo)致程序不安定的問題，明確規(guī)定以“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足”為由發(fā)回重審的案件，以發(fā)回重審一次為限，禁止反復(fù)發(fā)回重審。

　　八十四、將第一百九十六條改為第二百三十一條，修改為：“第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)審結(jié)，至遲不得超過一個半月；第二審人民法院開庭審理上訴、抗訴案件的，至遲不得超過二個月。有本法第一百五十五條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以再延長二個月，但是最高人民法院受理的上訴、抗訴案件，由最高人民法院決定。因案件特殊情況還需要延長審理期限的，由最高人民法院批準(zhǔn)或者決定。”

　　【釋評】評論同一審審限。

　　八十五、增加一條，作為第二百三十八條：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)作出核準(zhǔn)或者不核準(zhǔn)死刑的裁定。對于不核準(zhǔn)死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判或者通過提審予以改判。”

　　八十六、增加一條，作為第二百三十九條：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取辯護人的意見。在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。”

　　【釋評】上述兩個條文的修訂目的在于完善死刑復(fù)核程序、改變死刑復(fù)核程序的行政化色彩：一是增強了辯方對死刑復(fù)核程序的實質(zhì)性參與，規(guī)定最高人民法院復(fù)核死刑案件，不僅應(yīng)當(dāng)訊問被告人，還應(yīng)當(dāng)聽取辯護人的意見，保障辯方對死刑的適用充分陳述己方意見。所謂“應(yīng)當(dāng)聽取辯護人的意見”，意味著辯護人發(fā)表意見成為最高人民法院復(fù)核死刑案件的必經(jīng)程序；二是最高人民檢察院也有權(quán)提出自己的意見。由此初步型構(gòu)了一個控、辯、審三方互動的“準(zhǔn)司法化”的死刑復(fù)核程序。

　　八十七、將第二百一十三條改為第二百五十條，第一款、第二款修改為：“罪犯被交付執(zhí)行刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)由交付執(zhí)行的人民法院將有關(guān)的法律文書送達公安機關(guān)、監(jiān)獄或者其他執(zhí)行機關(guān)。對于被判處死刑緩期二年執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安機關(guān)依法將該罪犯送交監(jiān)獄執(zhí)行刑罰。對于被判處有期徒刑的罪犯，在被交付執(zhí)行刑罰前，剩余刑期在三個月以下的，由看守所代為執(zhí)行。對于被判處拘役的罪犯，由公安機關(guān)執(zhí)行”

　　【釋評】本條修訂主要解決留所服刑的問題，將留所服刑的對象由“剩余刑期在一年以下的被判處有期徒刑的罪犯”修改為“剩余刑期在三個月以下的被判處有期徒刑的罪犯”。為防止交叉感染，若無必要，已決犯與未決犯自不應(yīng)羈押于同一處所，且實踐中部分地區(qū)的看守所早已人滿為患、不堪重負(fù)。

　　八十八、將第二百一十四條改為第二百五十一條，修改為：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：

　　（一）有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；

　?。ǘ言谢蛘哒诓溉樽约簨雰旱膵D女；

　?。ㄈ┥畈荒茏岳?，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的。

　　對于被判處無期徒刑的罪犯，有前款第二項規(guī)定情形的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。

　　對于適用保外就醫(yī)可能有社會危險性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫(yī)。

　　對于罪犯確有嚴(yán)重疾病，必須保外就醫(yī)的，由省級人民政府指定的醫(yī)院診斷并開具證明文件。

　　在交付執(zhí)行前，暫予監(jiān)外執(zhí)行由交付執(zhí)行的人民法院決定；在交付執(zhí)行后，暫予監(jiān)外執(zhí)行由監(jiān)獄或者看守所提出書面意見，報省級以上監(jiān)獄管理機關(guān)或者設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)批準(zhǔn)。”

　　八十九、增加一條，作為第二百五十二條：“監(jiān)獄、看守所提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的書面意見的，應(yīng)當(dāng)將書面意見的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向決定或者批準(zhǔn)機關(guān)提出書面意見。”

　　九十、將第二百一十六條改為第二百五十四條，修改為：“對于暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)及時收監(jiān)：

　?。ㄒ唬┌l(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的；

　?。ǘ﹪?yán)重違反有關(guān)暫予監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督管理規(guī)定的；

　?。ㄈ河璞O(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，罪犯刑期未滿的。

　　對于人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯應(yīng)當(dāng)予以收監(jiān)的，由人民法院作出決定，將有關(guān)的法律文書送達公安機關(guān)、監(jiān)獄或者其他執(zhí)行機關(guān)。

　　不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期。

　　罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間死亡的，應(yīng)當(dāng)及時通知監(jiān)獄或者看守所。”

　　【釋評】上述三條修改的目的都在于加強對暫予監(jiān)外執(zhí)行制度的監(jiān)督，以解決實踐中暫予監(jiān)外執(zhí)行不規(guī)范、時有因腐敗而濫用的問題。為此，本次修正嚴(yán)格了審批程序、加強了檢察監(jiān)督，甚至，為從源頭上杜絕暫予監(jiān)外執(zhí)行中的腐敗問題，還專門規(guī)定“不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期”。

　　然而，要真正解決暫予監(jiān)外執(zhí)行制度在實踐中的問題，僅僅在程序上加強監(jiān)督、制約是遠遠不夠的，即使專門規(guī)定“不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期”，也仍然無法禁絕實踐中“花錢買保外就醫(yī)”等流弊，因為只要法律明確規(guī)定監(jiān)外執(zhí)行的期間計入刑期，服刑人就會因僥幸心理鋌而走險。從我國刑法和刑訴法的規(guī)定來看，服刑人在監(jiān)外執(zhí)行期間，基本人身自由并未受到重大限制，與刑罰執(zhí)行根本不可同日而語，因此，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間本不應(yīng)當(dāng)計入執(zhí)行刑期。況且，從域外立法例來看，所謂暫予監(jiān)外執(zhí)行，亦稱之為“自由刑執(zhí)行之停止”或“執(zhí)行之中斷”，既曰“停止”或“中斷”，自然屬于訴訟障礙之法定事由，類似于中止審理，停止或中斷期間不應(yīng)計入刑期，而應(yīng)待停止或中斷情形消失后及時將服刑人收監(jiān)，然后再恢復(fù)刑期的計算。因此，暫予監(jiān)外執(zhí)行制度改革的思路，應(yīng)當(dāng)是借鑒域外立法例，明確規(guī)定在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入刑期。

　　九十一、將第二百一十七條改為第二百五十五條，修改為：“對于被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。”

　　【釋評】本條修改的目的在于與《刑法（修正案八）》關(guān)于增設(shè)社區(qū)矯正制度的內(nèi)容相對接。

　　九十二、將第二百一十八條改為第二百五十六條，修改為：“對于被判處剝奪政治權(quán)利的罪犯，由公安機關(guān)執(zhí)行。執(zhí)行期滿，應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行機關(guān)通知本人，并向有關(guān)群眾公開宣布恢復(fù)政治權(quán)利。”

　　【釋評】將管制刑執(zhí)行的相關(guān)內(nèi)容剝離出去。

　　九十三、將第二百二十一條改為第二百五十九條，第二款修改為：“被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的罪犯，在執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依法予以減刑、假釋的時候，由執(zhí)行機關(guān)提出建議書，報請人民法院審核裁定，并將建議書副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見。”

　　【釋評】在立法用語上，第二百五十九條第二款規(guī)定”應(yīng)當(dāng)依法予以減刑、假釋的時候“一語過于口語化且頗為拗口，建議刪除“時候”兩字。

　　九十四、增加一編，作為第五編：“特別程序”。

　　九十五、增加一章，作為第五編第一章：

　　“第一章未成年人犯罪案件訴訟程序

　　第二百六十三條對犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。

　　人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理未成年人犯罪案件，應(yīng)當(dāng)保障未成年人行使其訴訟權(quán)利，保障未成年人得到法律幫助，并由熟悉未成年人身心特點的審判人員、檢察人員、偵查人員進行。

　　第二百六十四條未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。

　　第二百六十五條對于未成年犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。人民法院決定逮捕和人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，應(yīng)當(dāng)訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人。

　　對被拘留、逮捕和執(zhí)行刑罰的未成年人與成年人應(yīng)當(dāng)分別關(guān)押、分別管理、分別教育。

　　第二百六十六條對于未成年人犯罪案件，在訊問和審判時，應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近親屬，所在學(xué)校、單位或者居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織的代表到場，并將有關(guān)情況在訊問筆錄中注明。到場的法定代理人可以代為行使犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。

　　到場的法定代理人或者其他人員認(rèn)為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權(quán)益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。

　　訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有女工作人員在場。

　　審判未成年人犯罪案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進行補充陳述。

　　詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定。

　　第二百六十七條對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見。

　　未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。

　　第二百六十八條在附條件不起訴的考驗期內(nèi)，由人民檢察院對被附條件不起訴的犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察。犯罪嫌疑人的監(jiān)護人，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作。

　　附條件不起訴的考驗期為六個月以上一年以下，從人民檢察院作出附條件不起訴的決定之日起計算。

　　被附條件不起訴的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

　　（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；

　?。ǘ┌凑湛疾鞕C關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況；

　?。ㄈ╇x開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn)；

　?。ㄋ模┌凑湛疾鞕C關(guān)的要求接受教育矯治。

　　第二百六十九條被附條件不起訴的犯罪嫌疑人，在考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴：

　?。ㄒ唬嵤┬碌姆缸锘蛘甙l(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他罪需要追訴的；

　?。ǘ┻`反治安管理規(guī)定或者考察機關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的。

　　被附條件不起訴的犯罪嫌疑人，在考驗期內(nèi)沒有上述情形，考驗期滿的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。

　　第二百七十條審判的時候被告人不滿十八歲的案件，不公開審理。

　　第二百七十一條在法庭調(diào)查中，人民法院應(yīng)當(dāng)對未成年被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、教育改造條件進行了解。

　　第二百七十二條犯罪的時候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，司法機關(guān)和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。

　　犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。

　　第二百七十三條辦理未成年人犯罪案件，除本章已有規(guī)定的以外，按照本法的其他規(guī)定進行。

　　【釋評】本次修正案設(shè)專章對未成年人犯罪案件訴訟程序進行了規(guī)定，增設(shè)了附條件不起訴、案底封存制度等，是其主要亮點。

　　需要注意的是，第二百六十六條規(guī)定對于未成年人犯罪案件，在訊問和審判時，應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場，把原法中的“可以”修改為“應(yīng)當(dāng)”，與《未成年人保護法》接軌，凸顯出對未成年人權(quán)益的保障。從法解釋學(xué)的角度講，對于未成年人犯罪案件，若沒有通知法定代理人到場即進行訊問和審判，應(yīng)當(dāng)視為非法訊問與違法審判，前者將導(dǎo)致證據(jù)被排除，后者將導(dǎo)致審判無效。同時，為了確保這一規(guī)定的實現(xiàn)，訊問筆錄、法庭筆錄不僅要交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀，還應(yīng)規(guī)定訊問筆錄、法庭筆錄有法定代理人簽名方為有效。

　　此外，關(guān)于附條件不起訴制度，實踐中對于所附“條件”之內(nèi)容理解不一、“五花八門”，甚至出現(xiàn)所附條件名為“條件”實為“獎勵”的不倫不類的情況（例如所附條件為”犯罪嫌疑人必須考上外省某重點大學(xué)“）。從法理上講，附條件不起訴制度中，所附“條件”對于犯罪嫌疑人來說，應(yīng)具有某種“準(zhǔn)刑罰”的屬性，要讓犯罪嫌疑人有“被剝奪感”，即應(yīng)以悔罪以及彌補犯罪所造成的損害為內(nèi)容，并由法律作出明確規(guī)定，而不得任由司法機關(guān)隨意設(shè)置條件。因此，建議《修正案》明確所附“條件”之具體內(nèi)容，具體可借鑒臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第253條之2的規(guī)定：檢察官作出緩起訴處分時，可以命被告于一定期內(nèi)遵守或履行一定條件或事項，例如向被害人道歉、立悔過書，向被害人支付相當(dāng)數(shù)額之財產(chǎn)或非財產(chǎn)上之損害賠償，向公庫或指定之公益團體、地方自治團體或社區(qū)提供40小時以上240小時以下之義務(wù)勞務(wù)，完成戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其他適當(dāng)之處遇措施，保護被害人安全等事項，如違反上述規(guī)定，檢察官有權(quán)將緩起訴處分撤銷，繼續(xù)偵查起訴。

　　九十六、增加一章，作為第五編第二章：

　　“第二章當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序

　　第二百七十四條對于下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，雙方當(dāng)事人可以達成和解協(xié)議：

　?。ㄒ唬┮蛎耖g糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；

　?。ǘ┏秊^職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。

　　犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。

　　第二百七十五條對于雙方當(dāng)事人自行和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解協(xié)議的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。

　　第二百七十六條對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處理。”

　　【釋評】本章新增了“公訴案件的刑事和解程序”。新增第二百七十六條明確規(guī)定了刑事和解的效力，即犯罪嫌疑人、被告人可以獲得不起訴、量刑減免等從寬處理。問題是，量刑減免，本屬實體處罰事項，應(yīng)由《刑法》先作出相應(yīng)規(guī)定，否則，對達成刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理，缺乏實體法上的依據(jù)。

　　更重要的是，理論界和民間對刑事和解的正當(dāng)性一直有所詰難，即法律上允許行為人采取“物質(zhì)賠償”的方式換取從輕處罰會否導(dǎo)致“花錢買刑”以及“刑事司法商業(yè)化”的現(xiàn)象，換言之，富人可能因為能夠支付更多金錢予以賠償從而可以獲得更多減輕處罰，而窮人因為無力支付賠償金而無從獲得減輕處罰，這可能造成法律適用上的不平等。對于這一問題，原本可以通過立法來予以防范，但《修正案》對此卻并無有針對性的制度設(shè)計。這方面應(yīng)當(dāng)向德國刑法借鑒、學(xué)習(xí)。依據(jù)《德國刑法》第四十六條a之規(guī)定，當(dāng)行為人有下列情形之一時，法院即得依刑法第四十九條第一項減輕其刑，或甚至免除其刑：（1）致力于與被害人達成和解，對其行為全部或大部分進行損害回復(fù)，或?qū)τ趽p害回復(fù)作出誠摯的努力；（2）藉由個人之顯著給付或個人利益之放棄，而對于被害人為全部或大部分之損害回復(fù)。根據(jù)《德國刑法》的上述規(guī)定，所謂“個人之顯著給付”或“個人利益之放棄”，并非指金錢賠償數(shù)額的多少，而是指犯罪行為人個人人格上的付出，例如額外的勞動給付，或原定旅行計劃的放棄。因此，法官在判斷是否給予減免刑罰時，重點考察的并非犯罪行為人給付金錢的多少，并不是說“賠得越多、減得越多”，而是看行為人的賠付對于其個人而言是不是具有重要性，只有在行為人的賠付對該行為人而言影響是顯著的，或其放棄的事項對其個人而言確屬影響重大的，才能藉由賠償達成刑事和解。在這里，立法者傳遞的信息是，行為人的損害賠償，仍然必須發(fā)揮與刑罰相類似的效用，要具有一種“準(zhǔn)刑罰”的性質(zhì)，行為人所付出的損害賠償，應(yīng)當(dāng)讓其產(chǎn)生某種“被剝奪感”。因此，在法解釋上，德國刑法第四十六條a第二款被認(rèn)為是”窮人的特權(quán)“，對于富有的犯罪行為人，反倒無法依該條款要求減免刑罰，因為，對于一個富有的犯罪行為人來說，單純金錢的付出，根本不足以顯示其對行為后果負(fù)責(zé)的認(rèn)真態(tài)度，因此，這樣的付出并不是正義的，不應(yīng)被允許。富有的犯罪行為人，除了金錢賠付之外，還必須再用金錢以外的“真摯的努力”（第四十六條a第一款）如真誠的道歉、悔過、一定時間的社區(qū)服務(wù)等，來證明其對行為后果負(fù)責(zé)的認(rèn)真態(tài)度，唯有如此，法律才看得見他與被害人和解的誠意，也唯有如此安排，才能確保該制度的運作無損于正義。相反，對于窮人而言，雖然可能因為經(jīng)濟能力方面的原因，無法向被害人賠付大量金錢，但只要行為人的賠付對其個人而言是顯著的，或其放棄的事項對其個人而言確屬有重要影響的，仍然可以認(rèn)為符合和解要求，例如，行為人為了補償被害人損失，賣掉了自己的住房，或者被告人承諾，將以自己每月收入的大多數(shù)（而不論其收入多寡）用于賠償被害人，均可視為顯著給付，從而成立刑事和解。如此，方可防范“花錢買刑”、”刑事司法商業(yè)化“的隱憂。正基于此，建議《修正案》借鑒《德國刑法》的規(guī)定，對此作出明確規(guī)定。

　　此外，被害人亦為程序之主體，因而如何有效保障被害人的權(quán)益，也應(yīng)成為刑事訴訟法修改所關(guān)照的基本價值目標(biāo)之一。然而，此次修法雖然增設(shè)了公訴案件的和解程序，使被害人的經(jīng)濟損失可能借由該程序而獲得部分補償，但該程序僅適用于因民間糾紛而引起的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件或者除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，覆蓋面有限，其余大多數(shù)刑事案件的被害人仍只能寄望于通過刑事附帶民事訴訟程序救濟自身權(quán)利，然而，問題叢生的刑事附帶民事訴訟制度此次修法卻未作任何改動、調(diào)整，這使得被害人的權(quán)益仍然無法得到有效的保障，是為此次修法的一大遺憾。

　　九十七、增加一章，作為第五編第三章：

　　“第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序

　　第二百七十七條對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。

　　沒收違法所得的申請應(yīng)當(dāng)列明財產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地及查封、扣押、凍結(jié)的情況，并附有相關(guān)證據(jù)材料。

　　人民法院在必要的時候，可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)。

　　第二百七十八條沒收違法所得及其他涉案財產(chǎn)的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理。

　　人民法院受理沒收違法所得的申請后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出公告。公告期間為六個月。

　　人民法院在公告期滿后對沒收違法所得的申請進行審理。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟。利害關(guān)系人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。

　　第二百七十九條人民法院經(jīng)審理，對于經(jīng)查證屬于違法所得的財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收；對于不能認(rèn)定是違法所得的，應(yīng)當(dāng)裁定解除查封、扣押、凍結(jié)措施。

　　對于人民法院依照前款規(guī)定作出的裁定，可以提出上訴、抗訴。

　　第二百八十條在法庭審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)終止審理。

　　對于沒收犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以返還。”

　　【釋評】增訂本章之目的在于構(gòu)建犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（或可稱之為“單獨沒收程序”），該程序的最大特點在于，突破了刑事訴訟法上的直接在場原則，在被告人不到庭的情況下，強制舉行缺席審判。

　　值得進一步探討的是單獨沒收程序的具體設(shè)計問題。財產(chǎn)權(quán)，本系公民的基本人權(quán)之一，對財產(chǎn)權(quán)的剝奪，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正的正當(dāng)程序原則，尤其是單獨沒收程序在性質(zhì)上屬于缺席審判，被告人未能到庭，控、辯、審的經(jīng)典三方組合缺失了重要一環(huán)，為確保程序的公正性和結(jié)果的正確性，庭審更應(yīng)當(dāng)以公開審理的方式進行；況且，缺席審判，雖然屬于特別程序之一種，但除法律特別規(guī)定外，仍應(yīng)遵守刑事訴訟法關(guān)于審判程序的一般規(guī)定，例如公開審判、言詞辯論、證據(jù)質(zhì)證，等等，因此，單獨沒收程序應(yīng)以開庭審理為必要。但從第二百七十八條第三款的規(guī)定來看，“利害關(guān)系人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理”，這似乎意味著如果利害關(guān)系人對沒收違法所得的申請沒有異議，人民法院就可以不開庭審理，這一規(guī)定似不盡合理。

　　同時，本章第二百八十條雖規(guī)定“對于沒收犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以返還”，但卻并未明確規(guī)定以何種程序“返還”。從法理上講，單獨沒收程序雖然屬特別程序之一種，但仍屬審判程序的范疇，因此，人民法院經(jīng)審理作出的沒收裁定應(yīng)具既判力，屬生效法律文書，, 將來即使發(fā)現(xiàn)沒收犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)確有錯誤的，也應(yīng)當(dāng)通過啟動再審程序撤銷原裁定，方能對財產(chǎn)予以返還。

　　在實務(wù)操作中操作該程序最大的難題可能還在于，單獨沒收程序中的證據(jù)規(guī)則如何運用，例如，在被告人未到庭的情況下，證明標(biāo)準(zhǔn)如何把握？在單獨沒收程序中，是否還需要嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除規(guī)則？等等。

　　九十八、增加一章，作為第五編第四章：

　　第四章對實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序

　　第二百八十一條精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)，依法不負(fù)刑事責(zé)任，有繼續(xù)危害社會可能的，人民法院可以決定強制醫(yī)療。

　　第二百八十二條對實施暴力行為的精神病人強制醫(yī)療，由人民檢察院向人民法院提出申請。人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭進行審理，對于被申請人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以直接作出強制醫(yī)療的決定。

　　人民法院審理強制醫(yī)療案件，應(yīng)當(dāng)通知被申請人或者被告人的法定代理人到場。

　　在人民法院決定強制醫(yī)療前，可以對被申請人或者被告人采取保護性約束措施。

　　第二百八十三條強制醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期對被強制醫(yī)療的人進行診斷評估。對于已不具有人身危險性，不需要繼續(xù)強制醫(yī)療的，應(yīng)當(dāng)及時提出解除意見，報決定強制醫(yī)療的人民法院批準(zhǔn)。被強制醫(yī)療的人及其近親屬有權(quán)申請解除強制醫(yī)療。

　　第二百八十四條人民檢察院對強制醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)行活動是否合法實行監(jiān)督。

　　【釋評】強制醫(yī)療性質(zhì)上屬于刑法中的保安處分，涉及對當(dāng)事人基本人身自由長時間的限制和干預(yù)，自應(yīng)貫徹司法審查原則，由一相對中立的司法機關(guān)——人民法院經(jīng)過法定審理程序方可決定，以此體現(xiàn)對公民基本人權(quán)的尊重和維護。根據(jù)第二百八十二條之規(guī)定，強制醫(yī)療審理程序的啟動分為：人民法院依申請而決定或依職權(quán)直接決定兩種模式。

　　但是，從權(quán)利救濟的角度講，對于人民法院作出的強制醫(yī)療決定，在程序上應(yīng)當(dāng)允許被申請人或者被告人及其法定代理人提起上訴，因此，建議在第282條下增加第四款“對于人民法院依照前款規(guī)定作出的強制醫(yī)療決定，可以提出上訴”。

　　九十九、第九十九條、第一百二十六條、第一百二十七條、第一百三十二條、第一百四十六條、第一百六十六條、第一百七十一條、第一百七十二條、第一百九十二條、第一百九十三條中引用的條文序號根據(jù)本修正案作相應(yīng)調(diào)整。

　　刑事訴訟法的有關(guān)章節(jié)及條文序號根據(jù)本修正案作相應(yīng)調(diào)整。




【作者簡介】
萬毅，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。