一、共同犯罪與身份

　　（一）無(wú)身份者與有身份者的共同犯罪

　　不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪。例如，一般公民不可能單獨(dú)犯脫逃罪，但可以教唆、幫助依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃，因而構(gòu)成該罪的共犯。

　?。?）刑法分則所規(guī)定的國(guó)家工作人員等特殊主體僅就實(shí)行犯而言。至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。

　?。?）我國(guó)刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已經(jīng)指明了這一點(diǎn)。

　　（a）刑法第29條第1款前段的規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。其中的“犯罪”與“共同‘犯罪”當(dāng)然包括以特殊身份為主體要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構(gòu)成共同犯罪。

　?。╞）刑法第27條第1款的規(guī)定，從犯只能存在于共同犯罪之中。這表明，起幫助作用的人，也與被幫助的人成立共犯。當(dāng)然，幫助犯也可能是脅從犯；

　?。╟）第28條的規(guī)定說(shuō)明，脅從犯也只存在于共犯之中。

　　上述所表達(dá)的含義是，一般主體教唆、幫助特殊主體實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪的，以共犯論處。

　　（3）假如認(rèn)為無(wú)身份者與有身份者共同故意實(shí)施以特殊身份為要件的犯罪時(shí)，一概不成立共犯（除有明文規(guī)定的貪污罪之外）的話(huà)，那么刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定就成了一紙廢文，總則也不能起到指導(dǎo)分則的作用。例如，一般公民教唆國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員叛逃的，一般公民教唆、幫助司法工作人員刑訊逼供的，一般公民幫助在押人員脫逃的，一般公民教唆國(guó)家工作人員挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告無(wú)罪。這些結(jié)論無(wú)論如何不能得到國(guó)民的贊同。

　　在此情況下，應(yīng)如何確定犯罪的性質(zhì)？根據(jù)刑法理論的通說(shuō)，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)。例如，國(guó)家工作人員與一般公民相勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，侵吞公共財(cái)物的，國(guó)家工作人員為實(shí)行犯。所以，對(duì)該共同犯罪人應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯，對(duì)一般公民也應(yīng)以貪污罪論處。

　　具有不同身份的人共同犯罪時(shí)，如非國(guó)有公司的工作人員甲與國(guó)有公司委派到該非國(guó)有公司從事公務(wù)的國(guó)家工作人員乙共同侵占該非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以將具有低位身份的人視為無(wú)身份者，將具有高位身份的人視為有身份者，按照上述法理確定共同犯罪的性質(zhì)。

　　（二）不真正身份犯的共同犯罪

　　不具有加減（從重處罰、從輕或減輕處罰）身份的人與具有加減身份的人共同實(shí)施不真正身份犯時(shí)，固然構(gòu)成共同犯罪，但刑法關(guān)于刑罰加減的規(guī)定僅適用于具有加減身份的人，而不適用于不具有加減身份的人。例如，刑法第 243條第2款規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員共同故意實(shí)施誣告陷害罪時(shí)，構(gòu)成該罪的共犯。對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)從重處罰，對(duì)非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員則不能適用該規(guī)定從重處罰。

　　事實(shí)上，除了身份以外，對(duì)其他特定的主觀(guān)要素與共同犯罪的關(guān)系，也應(yīng)按上述結(jié)論處理。例如，某種犯罪的成立以行為人主觀(guān)上具有特定目的為要件，不具有該特定目的的某甲，明知某乙具有該特定目的，而與之共同故意犯罪的，成立以該特定目的為主觀(guān)要素的犯罪的共犯。同理，如果特定目的影響刑罰輕重，則對(duì)無(wú)特定目的的共犯人適用通常之刑。因此，可以得出如下結(jié)論：凡參與以特定的個(gè)人要素為構(gòu)成要件要素之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯。因特定的個(gè)人要素致刑罰有輕重時(shí)，不具有這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰。

　　二、共同犯罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

　　共同犯罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這一個(gè)是相當(dāng)復(fù)雜的問(wèn)題，我國(guó)刑法理論還沒(méi)有展開(kāi)研究。如果共犯人具有法律認(rèn)識(shí)或事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，原則上也適用處理法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原則。但共同犯罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也存在特殊之處，下面略舉幾例加以說(shuō)明。

　　【例1】

　　甲、乙共謀殺害在某博物館工作的丙，并同時(shí)舉槍向丙射擊，甲擊中了國(guó)家保護(hù)的珍貴文物，乙沒(méi)有擊中任何目標(biāo)。這是一種共同正犯，由于甲、乙對(duì)丙有共同殺人故意，但沒(méi)能造成丙的死亡，故成立殺人未遂的共同犯罪。甲的行為另觸犯了過(guò)失損毀珍貴文物罪，過(guò)失犯罪不構(gòu)成共犯，故乙不成立該罪的共犯。甲的行為又是一行為觸犯數(shù)罪名，屬于想象競(jìng)合犯，故對(duì)甲實(shí)際上只能以殺人未遂論處。

　　【例2】

　　部分共犯人對(duì)另一部分共犯人的行為性質(zhì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)在兩種犯罪性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。例如，甲邀約乙對(duì)丙實(shí)施暴力，乙以為甲只是希望傷害丙，事實(shí)上甲具有殺人的故意，甲，乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙死亡。在這種情況下，只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)認(rèn)定甲與乙構(gòu)成共同犯罪（共同正犯），并都對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。但由于甲具有殺人故意與殺人行為，對(duì)甲應(yīng)另認(rèn)定為故意殺人罪。再如，甲教唆乙破壞公用電信設(shè)施，乙理解錯(cuò)誤，破壞了軍用通信設(shè)施。由于甲有教唆他人破壞公用電信設(shè)施的故意與行為，成立破壞公用電信設(shè)施罪的教唆犯，乙在此范圍內(nèi)與甲成立共犯（部分犯罪共同說(shuō)）。但由于乙的行為另符合破壞軍事通信罪的構(gòu)成要件，故對(duì)乙的行為認(rèn)定為破壞軍事通信罪。

　　【例3】

　　甲教唆乙殺死藏在草叢中的丙，乙便開(kāi)槍射擊，但由于丙剛好離開(kāi)，實(shí)際上只毀壞了丙的貴重財(cái)物。甲與乙都具有殺人的故意，分別實(shí)施了殺人的教唆行為與實(shí)行行為，故成立殺人未遂的共犯。乙的實(shí)行行為毀壞了他人財(cái)物，但刑法規(guī)定故意毀壞他人財(cái)物的才成立犯罪，故對(duì)該行為不能獨(dú)立定罪。

　　【例4】

　　甲以為乙是沒(méi)有達(dá)到刑事法定年齡的人，以間接正犯的意圖唆使乙實(shí)施盜竊行為，事實(shí)上乙達(dá)到了刑事法定年齡，并實(shí)施了盜竊行為。如果刑法將共犯人分為正犯、教唆犯與幫助犯，則必須確定甲是間接正犯還是教唆犯。盡管我國(guó)刑法將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯，對(duì)于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在犯罪過(guò)程中所起的作用處罰，但在是否成立共犯的意義上說(shuō)，仍然有必要分清甲是間接正犯還是教唆犯。對(duì)此，刑法理論上有人主張甲成立間接正犯，有人主張甲成立教唆犯。根據(jù)刑法原理，應(yīng)在主客觀(guān)相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，將甲認(rèn)定為教唆犯。在相反情況下，即以為對(duì)方達(dá)到刑事法定年齡進(jìn)行教唆，實(shí)際上對(duì)方?jīng)]有達(dá)到法定年齡的，也只能在主客觀(guān)相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，認(rèn)定為教唆犯。

　　三、共同犯罪與犯罪形態(tài)

　　在單獨(dú)犯罪中，行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞時(shí)，該犯罪屬犯罪未遂形式，該行為人是未遂犯；行為人自動(dòng)中止犯罪時(shí)，該犯罪屬犯罪中止形態(tài)，該行為人是中止犯；依此類(lèi)推。

　　共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，這是因?yàn)榉缸镂此炫c犯罪中止在客觀(guān)上存在共同點(diǎn)，沒(méi)有發(fā)生特定的危害結(jié)果。而之所以沒(méi)有發(fā)生特定的危害結(jié)果，相對(duì)于部分共犯人而言，是基于自動(dòng)中止，相對(duì)于另一部分人而言屬于由于意志以外的原因未得逞，因而對(duì)不同的犯罪人應(yīng)當(dāng)確定為不同的犯罪形態(tài)。在此意義上說(shuō)，共同犯罪的形態(tài)，應(yīng)是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形態(tài)。

　　上述這種情況只能出現(xiàn)在未遂與中止、預(yù)備與中止的場(chǎng)合，換言之，只要共犯人中沒(méi)有人成立犯罪中止，那么，共同犯罪的形態(tài)與各個(gè)共犯人的犯罪形態(tài)，則基本上是統(tǒng)一的（如前所述，教唆犯也可能存在例外）。例如，如果共犯人中一人的行為導(dǎo)致既遂，則其他共犯人均成立既遂；如果共犯人中的一人著手實(shí)行犯罪，其他共犯人不可能成立犯罪預(yù)備。

　　根據(jù)刑法總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定以及懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策，對(duì)共犯人必須區(qū)別對(duì)待。因此，研究同一共同犯罪中的共犯人是預(yù)備犯、未遂犯、中止犯還是既遂犯，就具有特別重要的意義。共同犯罪與預(yù)備、未遂、既遂的關(guān)系是比較好解決的問(wèn)題。（1）二人以上為了實(shí)行犯罪而共同預(yù)備，但由于意志以外的原因而未能著手實(shí)行的，均為預(yù)備犯。（2）共同正犯已著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因而末得逞的，就是共同正犯的未遂；（3）二人以上共同實(shí)行犯罪，部分人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，部分人的行為未導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，均以既遂犯論處。（4）就共同正犯而言，當(dāng)所有正犯者都自動(dòng)中止犯罪時(shí)，均成立中止犯。共同正犯中的一部分正犯自動(dòng)停止犯罪，并阻止其他正犯實(shí)行犯罪或防止結(jié)果發(fā)生時(shí)，這部分正犯就是中止犯；其他沒(méi)有自動(dòng)中止意圖與中止行為的正犯，則是未遂犯。如果共同正犯中的一部分正犯中止自己的行為，但其他正犯的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，均不成立中止犯，而應(yīng)成立既遂犯。因?yàn)楣餐刚咧g具有相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，形成為一個(gè)有機(jī)整體，即使中止了自己的“行為”，也不能認(rèn)為中止了“犯罪”。例如，甲、乙、丙三人共謀對(duì)丁女實(shí)施強(qiáng)奸，共同對(duì)丁女實(shí)施暴力后，甲、乙實(shí)施了奸淫行為，但丙自動(dòng)地沒(méi)有實(shí)施奸淫行為。對(duì)此，不得認(rèn)定丙成立強(qiáng)奸罪的中止。因?yàn)閷?duì)共同正犯采用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，丙不僅要對(duì)自己的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，還耍對(duì)甲、乙的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。既然甲、乙的行為已經(jīng)造成了侵害結(jié)果或者說(shuō)已經(jīng)既遂，丙理當(dāng)對(duì)甲、乙的犯罪既遂承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，丙只是放棄了自己的行為，并沒(méi)有中止犯罪。（對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，專(zhuān)家們還是有爭(zhēng)論的，有人認(rèn)為對(duì)于強(qiáng)奸這樣的犯罪，是舉動(dòng)犯，如果行為人沒(méi)有身體動(dòng)作還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪中止。）但是，不管怎么說(shuō)，丙放棄奸淫行為的情節(jié)，對(duì)丙而言是一個(gè)十分重要的酌定量刑情節(jié)。

　　教唆犯、幫助犯自動(dòng)中止教唆行為、幫助行為，并阻止實(shí)行犯的行為或其結(jié)果時(shí)，成立教唆犯、幫助犯的中止犯。反之，實(shí)行犯自動(dòng)中止犯罪，對(duì)于教唆犯、幫助犯來(lái)說(shuō)屬于意志以外的原因時(shí)，實(shí)行犯是中止犯，教唆犯、幫助犯屬未遂犯。

　　由上可見(jiàn)，對(duì)于共犯人的犯罪形態(tài)，仍應(yīng)根據(jù)刑法所規(guī)定的各種形態(tài)的特征予以認(rèn)定，不得另立認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在各共犯人的犯罪形態(tài)相同的情況下，各共犯人的犯罪形態(tài)與整個(gè)共同犯罪的形態(tài)具有一致性；在各共犯人的犯罪形態(tài)不相同的情況下，就難以（也無(wú)必要）確定整個(gè)共同犯罪的形態(tài)。

　　[分析]

　　下列幫助、教唆行為中，能獨(dú)立構(gòu)成犯罪，不按共犯處理的有哪些？

　　A、協(xié)助他人實(shí)施組織賣(mài)淫犯罪

　　B、煽動(dòng)他人顛覆國(guó)家政權(quán)

　　C、有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰

　　D、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重

　　[解析]

　　A項(xiàng)情形依刑法第358條規(guī)定，構(gòu)成協(xié)助組織賣(mài)淫罪；

　　B項(xiàng)情形依刑法第105條規(guī)定，構(gòu)成煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪；

　　C項(xiàng)情形依刑法第417條規(guī)定，構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪；

　　D項(xiàng)情形依刑法第307條規(guī)定，構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。從刑法的這些條文看，這些犯罪在具有幫助、教唆行為的都不按照共犯處理，而是按刑法的直接規(guī)定進(jìn)行處理。

　　[分析]

　　王某懷疑其妻與其表兄劉某有不正當(dāng)關(guān)系，遂于某晚跟蹤其妻至劉某住所。進(jìn)屋后，王發(fā)現(xiàn)其妻披頭散發(fā)，正在哭泣，劉某站在旁邊，王大怒，遂毆打其妻，并與劉發(fā)生爭(zhēng)吵。王知道劉某有百萬(wàn)家財(cái)，決定抓住這個(gè)機(jī)會(huì)狠狠敲詐他一筆，于是謊稱(chēng)到其父母家中解決問(wèn)題，將劉某騙至其姘婦葉某的住所（當(dāng)時(shí)葉不在家），并對(duì)劉某進(jìn)行毆打、捆綁，反鎖屋門(mén)將劉拘禁達(dá)一天之久。劉某在不堪忍受的情況下，承認(rèn)與王妻有不正當(dāng)關(guān)系，提出用金錢(qián)補(bǔ)償，并在王的脅迫下，先后三次給家人打電話(huà)，要家人將30萬(wàn)元放在某公園指定場(chǎng)所，劉的家人并未照辦。不久，葉某返回住所，王某以實(shí)情相告，葉未加制止，并與王某一起致信劉妻，信稱(chēng)：劉某系卑鄙小人，現(xiàn)在我等控制之中，為示懲戒，速送30萬(wàn)元至某公園指定地點(diǎn)，錢(qián)到放人，不得報(bào)警；否則，后果自負(fù)。劉妻害怕，將錢(qián)放至指定地點(diǎn)，并通知王。王某叫葉某去公園取錢(qián)，葉某不敢去。于是，王某留下葉某看管劉某，自己去取贓款。在王外出取錢(qián)之時(shí)，劉某哀求葉某將自己放掉，并稱(chēng)王某心狠手辣，錢(qián)到手后，決不會(huì)放過(guò)葉某。葉某恐懼，將劉某放掉，并和劉某一起去派出所報(bào)警，帶領(lǐng)公安人員去公園捉拿王某。人們趕到公園時(shí)，王某早已攜款逃走。葉某在共同犯罪中屬于：

　　A、主犯

　　B、從犯采集者退散

　　C、脅從犯

　　D、實(shí)行犯

　　[解析]

　　BD 根據(jù)刑法第27條第1款的規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。由案情也可知，葉某在本案中是從犯。實(shí)行行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為，從本題交待葉某“與王某一起致信劉妻”、“看管劉某”等行為說(shuō)明葉某同時(shí)也是實(shí)行犯。