【仲裁代理詞】關(guān)于江西聯(lián)創(chuàng)訴北京中電奧盛買賣合同仲裁案

發(fā)布日期：2010-05-27 作者：孫新律師

關(guān)于江西聯(lián)創(chuàng)訴北京中電奧盛買賣合同仲裁案
仲裁代理詞

尊敬的首席和兩位仲裁員：
關(guān)于申請人江西聯(lián)創(chuàng)電聲有限公司申請被申請人北京中電奧盛移動通信科技有限公司“買賣合同糾紛”仲裁糾紛一案，作為被申請人的代理人，依據(jù)證據(jù)與法律的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)提交代理意見如下：

爭議焦點之一：關(guān)于北京仲裁委員會對本案是否有仲裁管轄權(quán)的爭議
申請人認(rèn)為“對于管轄權(quán)的異議應(yīng)當(dāng)在首次開庭前以書面形式提出”，然而在2007年4月13日的首次仲裁庭審過程中，代理人就當(dāng)庭依據(jù)《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第23條審理方式“（三）無論采取何種審理方式，仲裁庭均應(yīng)當(dāng)給公平、公正地對待雙方當(dāng)事人，給予雙方當(dāng)事人陳述和辯論的合理機(jī)會。”，向仲裁庭提出要求延期進(jìn)行審理。仲裁庭當(dāng)庭就作出決定：將本案進(jìn)行書面審理不再開庭。同時將舉證期限和證據(jù)交換延長至4月31日下午2點截至，在5月15日前做答辯“最后陳述意見”。按照《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第6條：對仲裁協(xié)議的異議（一）書面審理的，應(yīng)當(dāng)在首次答辯期限屆滿前以書面形式提出。代理人提出管轄權(quán)的異議完全符合上述規(guī)定的期限，申請人的認(rèn)為完全錯誤。
此外，《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》規(guī)定的管轄權(quán)的異議屬于對仲裁協(xié)議本身的效力是否有效、是否合法的異議，屬于程序上的爭議。而我的當(dāng)事人對于仲裁協(xié)議本身的效力并無任何的異議，而僅僅是對于申請人主體身份是否適格的爭議，是否享有提起仲裁請求的權(quán)利，這完全屬于實體上的爭議。上述兩種對于管轄權(quán)的異議不屬于同種性質(zhì)，我當(dāng)事人的異議實際是“認(rèn)為仲裁委立案有誤”的爭議。按照我國《仲裁法》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”，在本案中，被申請人和申請人之間并沒有任何仲裁協(xié)議，申請人提起仲裁缺乏前提基礎(chǔ)，按照《仲裁法》第二十一條：“當(dāng)事人申請仲裁應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）有仲裁協(xié)議……”，因此北京仲裁委員會對于本案并無仲裁受理權(quán)，其作出受理申請人的仲裁申請明顯有誤。
最后，《最高院關(guān)于適用<仲裁法>若干問題的解釋》第九條所規(guī)定的“債權(quán)債務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當(dāng)指的是合法并產(chǎn)生有效法律效力的轉(zhuǎn)讓，而本案中的“債務(wù)的轉(zhuǎn)讓”卻屬于嚴(yán)重違反法律規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓，其不能引起民事法律關(guān)系的變更（下文將詳細(xì)論證），依法不能適用上述司法解釋之規(guī)定。

爭議焦點之二：關(guān)于申請人主體資格是否適格，有無仲裁申請權(quán)之爭議
一、申請人提交的證據(jù)六《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》明顯違法無效。其不能夠引起申請人合法受讓本案爭議債權(quán)法律事實關(guān)系的產(chǎn)生，因此其依法沒有仲裁申請權(quán)。
聯(lián)創(chuàng)紅聲公司已于2006年10月20日在江西吉安市工商局辦理注銷手續(xù)。按照我國《公司法》第十四條規(guī)定：公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。《公司登記管理條例》第四十六條：分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機(jī)構(gòu)。分公司不具有企業(yè)法人資格。按照上述規(guī)定，分公司盡管具有實際經(jīng)營管理和決策的權(quán)利，但是卻沒有獨立承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的能力的法人主體資格，分公司的權(quán)利義務(wù)法定的由總公司來承擔(dān)。
本案中，聯(lián)創(chuàng)紅聲屬于聯(lián)創(chuàng)光電的下屬分公司，其依法并不能獨立承擔(dān)民事權(quán)利和民事義務(wù)，其享有的注冊資本是屬于聯(lián)創(chuàng)光電法人公司撥付的資金，盡管由其控制支配管理但是卻并不屬于聯(lián)創(chuàng)紅聲所有。聯(lián)創(chuàng)紅聲依法注銷，其民事權(quán)利義務(wù)法定的由上級獨立法人主體江西聯(lián)創(chuàng)光電科技股份有限公司（以下簡稱“聯(lián)創(chuàng)光電”）承擔(dān)，這是法律的明文規(guī)定。雖然聯(lián)創(chuàng)光電授權(quán)聯(lián)創(chuàng)紅聲有權(quán)將自己名下的全部債權(quán)債務(wù)處置完畢，但是行使該權(quán)利的主體仍然是聯(lián)創(chuàng)光電，聯(lián)創(chuàng)紅聲僅僅只是實際事務(wù)執(zhí)行人和操作人，因此聯(lián)創(chuàng)紅聲據(jù)此以自己名義所做的處置行為系屬無效。所以，聯(lián)創(chuàng)紅聲和申請人所訂立之《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》因違法而無效，其不能引起涉案債權(quán)受讓給申請人所有的法律后果，依法不享有申請仲裁權(quán)。
二、申請人提交的證據(jù)五江西聯(lián)創(chuàng)光電科技股份有限公司《情況說明》明顯違法無效，且必然的將侵犯股東和債權(quán)人的合法利益，其不能夠引起申請人合法受讓本案爭議債權(quán)法律事實關(guān)系的產(chǎn)生，依法申請人并不能因此獲得仲裁申請權(quán)，其申請主體明顯不適格
聯(lián)創(chuàng)光電的《情況說明》對聯(lián)創(chuàng)紅聲轉(zhuǎn)讓債權(quán)行為，在任何情況下都不持異議僅僅屬于其單方面意思表示和一廂情愿的做法，但是卻與我國法律規(guī)定沖突，侵犯了聯(lián)創(chuàng)光電股東的合法權(quán)利和其他債權(quán)人的合法權(quán)利。按照我國《公司登記管理條例》第五十條：分公司被公司撤銷、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機(jī)關(guān)申請注銷登記。申請注銷登記應(yīng)當(dāng)提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。公司登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予注銷登記后，應(yīng)當(dāng)收繳分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。按照上述規(guī)定，分公司注銷是不需要進(jìn)行清算、資產(chǎn)清查和召開債權(quán)人會議的，因為其所有的權(quán)利和義務(wù)法定的由總公司當(dāng)然的承擔(dān)責(zé)任。分公司的財產(chǎn)屬于總公司所有，總公司在處置分公司財產(chǎn)的時候，不能任意的進(jìn)行決定，因為這涉及到全體股東的利益，尤其還有總公司全體債權(quán)人的利益。如果賦予總公司任意處置分公司的債權(quán)債務(wù)和財產(chǎn)的權(quán)利，總公司就可以據(jù)此將債權(quán)和財產(chǎn)任意的進(jìn)行轉(zhuǎn)移和處分，而將債務(wù)進(jìn)行另外的處置和分配，必然會最終損害債權(quán)人和股東利益。這明顯是違反法律規(guī)定的做法，會因此導(dǎo)致公司制度存在的基礎(chǔ)整體破滅和消亡。
三、聯(lián)創(chuàng)紅聲、聯(lián)創(chuàng)光電和申請人之間屬于“關(guān)聯(lián)公司”，相互之間具有“關(guān)聯(lián)關(guān)系”。三方之間對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議和約定，是完全沒有支付任何對價的，明顯屬于“關(guān)聯(lián)交易”，明顯的侵犯了全體股東和債權(quán)人的合法利益
按照我國《公司法》第一百零五條：本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進(jìn)行表決。第三十八條還規(guī)定：股東會行使下列職權(quán)：（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。在本案中，如果聯(lián)創(chuàng)光電將其所有的分公司聯(lián)創(chuàng)紅聲的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓處理，首先必須獲得公司股東會的決議通過，并依法保障公司債權(quán)人的合法權(quán)利不受非法侵犯。但是我們可以看到，申請人并沒有提交關(guān)于上述任何決議的證據(jù)，僅僅只有公司的一紙《情況說明》，然而我們通過正常的邏輯思維，和經(jīng)濟(jì)人的理性原理即可明顯的得出推論：上述“非對價的無償關(guān)聯(lián)交易行為”明顯侵犯了全體股東和債權(quán)人的合法利益。必然是無法通過股東會決議的。
如果仲裁庭認(rèn)定上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為合法有效；或者認(rèn)定盡管效力合法與否存有問題，但是在本案而言卻明顯不屬于仲裁庭的審理范圍，仲裁庭不予以考慮。日后如果因為上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為被相關(guān)股東提起撤銷或無效的訴訟，那么必將會引起司法判決和本案仲裁裁決的沖突和矛盾，從而損害司法的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)！我們可舉出一個非常極端的例子來證明上述行為的違法性和對債權(quán)人的危害性：假如聯(lián)創(chuàng)光電將公司的所有財產(chǎn)全部撥付或轉(zhuǎn)入聯(lián)創(chuàng)紅聲名下，然后再進(jìn)行所謂的“任何情況都不提出異議的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓”，將財產(chǎn)和債權(quán)全部轉(zhuǎn)移給與之有“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的如同本案申請人的第三人，然后再申請破產(chǎn)逃避債務(wù)或逃避重大的賠償訴訟后果。
綜上所述，不能以聯(lián)創(chuàng)光電的申明和約定來對抗法律的強(qiáng)制性規(guī)定。聯(lián)創(chuàng)紅聲和申請人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，還有聯(lián)創(chuàng)光電的申明和說明均違反上述法律規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，其不能夠引起申請人合法受讓本案爭議債權(quán)法律事實關(guān)系的產(chǎn)生，依法申請人并不能因此獲得仲裁申請權(quán)，其申請主體明顯不適格。

爭議焦點之三：關(guān)于本案證據(jù)是否能夠達(dá)到法定證明目的和程度之爭議
申請人提交的證據(jù)不能證明其所述事實，無法達(dá)到法定的證明目的和證明標(biāo)準(zhǔn)，不能形成完整的證據(jù)鏈條，從而無法達(dá)到支持其仲裁請求目的（詳見答辯狀）。
1、申請人所提交的證據(jù)二2張《產(chǎn)品定購單》是虛假的，不能予以采納。
2、申請人所提交的證據(jù)三2張《送貨單》也是虛假的，不能予以采納。
3、申請人提交的證據(jù)四2張《增殖稅發(fā)票》不能證明其履行了交貨義務(wù)。
4、申請人提交的證據(jù)5和證據(jù)6依法應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效（上文已經(jīng)論證）。

爭議焦點之四：關(guān)于本案轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否屬于“債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓”之爭議
在申請人提交的證據(jù)六《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中第二條明文約定：受讓方（注：指江西聯(lián)創(chuàng)即本案申請人）負(fù)責(zé)清償轉(zhuǎn)讓方（注：指聯(lián)創(chuàng)紅聲分公司）全部債務(wù)。我們從上述約定可以明顯判斷出：申請人不僅僅只是受讓了聯(lián)創(chuàng)紅聲分公司的債權(quán)，同時還需要負(fù)責(zé)清償聯(lián)創(chuàng)紅聲分公司的債務(wù)的，因此證據(jù)六約定的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的法律實質(zhì)其實是“債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓”才對。按照《合同法》第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。第88條規(guī)定：當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。在本案中，申請人盡管已經(jīng)向被申請人的注冊地址發(fā)送過債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，但是卻并未征得被申請人的同意，因此上述“債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”對于被申請人并不具有法律上的約束力，被申請人對于申請人提出要求履行的請求具有法定的抗辯理由，從而本案申請人向申請人提起仲裁請求，明顯缺乏法律依據(jù)。
最后，代理人需要特別強(qiáng)調(diào)的是：《最高院關(guān)于適用<仲裁法>若干問題的解釋》第九條之規(guī)定，僅僅只是片面規(guī)定了受讓人的權(quán)利，而侵犯了債務(wù)人的合法利益，明顯與全國人大頒布的《合同法》第84條、88條和第89條“權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用本法第七十九條、第八十一條至第八十三條、第八十五條至第八十七條的規(guī)定”明顯相違背，在本案中仲裁庭應(yīng)當(dāng)依法也不能適用上述司法解釋。
綜上所述，本案申請人的仲裁請求沒有任何事實和法律依據(jù)，申請人的申請請求依法應(yīng)當(dāng)被全部駁回。
此致
北京仲裁委員會

君澤君（北京）律師事務(wù)所
律師：陳永福
2007年5月31日

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