[案情]

　　原告：王燕，女，1970年2月19日出生，無業(yè)，住如皋市如城鎮(zhèn)蒲行新村3號(hào)樓231室。

　　原告：冒元崗，男，1963年4月24日出生。  廠崗工人，住如皋市如城鎮(zhèn)纓家巷7號(hào)。

　　被告：讓蘇省如皋市工商行政管理局。

　　法定代表人：駱春林，局長。

　　第三人：盧德美，女，1964年11月11日出生，下崗工人，住如皋市如城鎮(zhèn)皋南新村403樓105室。

　　1997年3月，冒元崗與冒建海、冒殿明共同出資承租了如城寧海路虹橋大樓二樓，從事歌舞廳經(jīng)營活動(dòng)，并以冒殿明妻陸娟的名義申辦了名為“海之戀”歌舞廳的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。次年8月，冒建海股份轉(zhuǎn)讓給盧德美，冒殿明股份轉(zhuǎn)讓給王燕。王燕、冒元崗與盧德美重新訂立“海之戀”歌舞廳經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則，并明確了分工。2000年4月25日，如皋工商局以陸娟歇業(yè)為由注銷了“海之戀”歌舞廳營業(yè)執(zhí)照。同年6月28日，盧德美向如皋工商局申領(lǐng)“海之戀”歌舞廳個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。盧提出申領(lǐng)報(bào)告的同時(shí)，還提供有關(guān)材料：（1）盧下崗證明；（2）盧承租城南虹橋綜合大樓協(xié)議；（3）陸娟申請(qǐng)注銷原“海之戀”歌舞廳的注冊(cè)報(bào)告；（4）從業(yè)人員登記表；（5）消防安全檢查意見節(jié)；  （6）治安負(fù)責(zé)人為盧德美的公共場(chǎng)所安全合格證；（7）負(fù)責(zé)人為盧德美的文化經(jīng)營許可證。工燕、冒元崗獲悉盧德美提出申請(qǐng)?jiān)O(shè)立個(gè)體工商戶登記后，多次向如皋工商局反映“海之戀‘’歌舞廳系三人共同投資、合伙經(jīng)營，不屬盧德美個(gè)人經(jīng)營。同年7月13日，如皋工商局向盧德美頒發(fā)了個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。同年8月26日，王燕、冒元崗以合伙經(jīng)營”海之戀“歌舞廳為由，請(qǐng)求如皋工商局依法注銷頒發(fā)給盧德美的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。如皋工商局不予準(zhǔn)許。2000年9月19日，王燕、冒元崗向如皋市人民法院提起訴訟。

　　原告王燕、冒元崗訴稱：原告與第三人系原“海之戀”歌舞廳合伙人轉(zhuǎn)股后的合伙關(guān)系，且存在共同出資、分工負(fù)責(zé)、共同經(jīng)營的基本事實(shí)。經(jīng)營中因產(chǎn)生矛盾而約定由共同經(jīng)營改為內(nèi)部承包經(jīng)營。原告依法享有“誨之戀”歌舞廳的經(jīng)營權(quán)。被告頒發(fā)給第三人的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，侵犯了原告的合伙經(jīng)營權(quán)，請(qǐng)求法院判決撤銷被告向第三人盧德美頒發(fā)的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。被告南通市如皋工商局辯稱：兩原告向我局反映其與第三人經(jīng)營“海之戀”歌舞廳屬合伙關(guān)系，未提供合伙關(guān)系成立的事實(shí)依據(jù)。第三人在原“海之戀”歌舞廳已被注銷后才申領(lǐng)個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照的，且提供的材料符合個(gè)體工商戶的申報(bào)條件。被告給第三人頒發(fā)個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照符合登記法律規(guī)范規(guī)定，請(qǐng)求法院判決維持被告向第三人頒發(fā)的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。

　　第三人盧德美述稱：兩原告主張為“海之戀”歌舞廳的合伙人，不符合合伙企業(yè)法規(guī)定的主體資格，其所訴合法經(jīng)營自主權(quán)不受法律保護(hù)。第三人中請(qǐng)?jiān)O(shè)立個(gè)體工商戶登記系個(gè)人行為，與兩原告無涉，請(qǐng)求法院判決維持被告的具體行政行為，以維護(hù)公民的合法經(jīng)營權(quán)。

　　[審判]

　　如皋市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：第三人盧德美向被告申領(lǐng)個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照期間，兩原告已向被告主張其系“海之戀”歌舞廳的共同投資人。被告明知異議存在，堅(jiān)持為第三人頒發(fā)“海之戀”歌舞廳個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照與法無據(jù)，其行為巳侵犯了兩原告對(duì)其共同出資財(cái)產(chǎn)行使經(jīng)營的權(quán)利，且對(duì)第三人申請(qǐng)時(shí)提供的有關(guān)材料未加核實(shí)、查驗(yàn)，向第三人頒發(fā)個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照所依據(jù)的事實(shí)不清，證據(jù)不足，本院依法難以支持。根據(jù)《中華人民共和同行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，該院于2000年11月21口作出判決如下：

　　撤銷被告南通市如皋工商行政管理局向第三人盧德美頒發(fā)的注冊(cè)號(hào)為3206823130427個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。

　　本案案件受理費(fèi)100元，由被告負(fù)擔(dān)。

　　被告南通市如皋工商局不服一審判決，向南通市中級(jí)人民法院提出上訴稱：上訴人頒發(fā)給盧德美的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，程序和內(nèi)容上均符合行政法律規(guī)范的規(guī)定，屬于合法行政；原審法院以三人為事實(shí)合伙為由判決撤銷上訴人的合法行政行為與法無據(jù)。請(qǐng)求二審法院撤銷原判，維持工商行政管理部門為盧德美頒發(fā)個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照行為。

　　第三人盧德美也不服一審判決提出上訴。其上訴稱： 上訴人申領(lǐng)個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照主體合格，手續(xù)齊全，內(nèi)容真實(shí)，如皋工商行局應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)予以頒證。被上訴人王燕、冒元崗并未依法取得合伙經(jīng)營權(quán)，如皋工商局頒發(fā)給自己的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照也談不上對(duì)他倆構(gòu)成侵權(quán)。

　　南通市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)我國合伙企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，  申請(qǐng)合伙企業(yè)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明等文件，  企業(yè)登記機(jī)關(guān)對(duì)符合條件的予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，不符合條件不予登記。本案中，王燕、冒元崗雖然多次向如皋工商局反映“海之戀”歌舞廳是其與盧德美共同投資、合伙經(jīng)營的，但由于王燕、冒元崗從未向如皋工商局提交有效證明材料申請(qǐng)合伙企業(yè)登記，如皋工商局無法對(duì)此進(jìn)行審存查，登記合發(fā)證，王燕、冒元崗依法不享有“海之戀”歌舞廳經(jīng)營權(quán)。原審法院沒有從合伙關(guān)系成立的法律要件上去審查，  而僅從投資股份的存在來認(rèn)定事實(shí)合伙關(guān)系成立尚缺乏明確的法律依據(jù)。  上訴人盧德美向如皋工商局申請(qǐng)“海之戀”歌舞廳個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照時(shí)，提供了一系列相關(guān)材料， 已經(jīng)具備了頒證的法律要件。工燕、冒元崗得知后盡管向如皋工商局提出異議，但又不能提供異議成立的有效證據(jù)予以佐證。據(jù)此，如皋工商局根據(jù)國務(wù)院頒發(fā)的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》、國家工商局頒發(fā)的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》等有關(guān)規(guī)定，在規(guī)定的期限內(nèi)予以頒證并無不當(dāng)。該頒發(fā)給產(chǎn)盧德美個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照之行為應(yīng)當(dāng)維持，不屬法院判決撤銷的范圍。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十—條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，該院于2001年2月21日作出判決如下：

　　一、撤銷如皋市人民法院（2000）皋行初宇第51號(hào)行政判決；

　　二、維持上訴人南通市如皋工商行政管理局向上訴人盧德美頒發(fā)的注冊(cè)號(hào)為3206823130427個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。

　　一、二審案件受理費(fèi)各100元，均由王燕、冒元崗各半負(fù)擔(dān)。

　　[評(píng)析]

　　一、二審法院判決結(jié)果大相徑庭，關(guān)鍵在于對(duì)以下兩個(gè)基本法律問題如何理解與掌握。

　　一、合伙關(guān)系存在的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)

　　由于我國經(jīng)濟(jì)體制的變革和社會(huì)環(huán)境的更新，經(jīng)濟(jì)組織形式和經(jīng)濟(jì)組織關(guān)系亦日趨復(fù)雜，合伙關(guān)系就是例證。合伙關(guān)系存在與否的判斷也就成為司法實(shí)踐中難點(diǎn)之一。本案合伙關(guān)系存在與否足案件審理的核心，因—、二審法院對(duì)合伙關(guān)系存在與否的審視角度和標(biāo)準(zhǔn)不問，得出的結(jié)論也就不同了。對(duì)合伙關(guān)系是否存在的判斷應(yīng)以兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，即合伙關(guān)系成立的基本事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和基本法律標(biāo)準(zhǔn)。

　　基本事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括：（1）共同出資，財(cái)產(chǎn)共有。這里的出資標(biāo)的可以是資金、實(shí)物，也可以是技術(shù)、勞務(wù)。出資后的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸合伙人共有。但必須明確財(cái)產(chǎn)共有并不必然導(dǎo)致合伙關(guān)系成立，財(cái)產(chǎn)共有僅足合伙關(guān)系成立的必要條件，而非充分條件。（2）共同經(jīng)營。共同經(jīng)營是合伙關(guān)系成立的一種基本形式。但隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，合伙關(guān)系中又出現(xiàn)了一些新的經(jīng)營形式。如公民按照協(xié)議提供資金或?qū)嵨铮⒓s定參與合伙盈余分配，但并不參與合伙經(jīng)營，最高人民法院將此解釋為視為合伙。所以，共同經(jīng)營是合伙關(guān)系成立的一種基本形式，而不是唯一的特定形式。（3）共享收益，同相風(fēng)險(xiǎn)。這是民法中權(quán)利義務(wù)一致原則的具體體現(xiàn)，也是判斷合法關(guān)系是否存在的重要證據(jù)。所以認(rèn)為“共享收益，同擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”是判斷合伙關(guān)系是否存在的重要證據(jù)，而不是決定性證據(jù)，是因?yàn)椤肮蚕硎找妫瑩?dān)風(fēng)險(xiǎn)”并不是合伙關(guān)系獨(dú)有的法律特征，其他民事法律關(guān)系中也同樣會(huì)出現(xiàn)這樣的情形。

　　鑒于此，從基本事實(shí)要件上還很難確定某一種關(guān)系是否存在合伙關(guān)系，必須輔之以法律標(biāo)準(zhǔn)，唯其能最終讓這種關(guān)系固定在合伙關(guān)系的法律框架上而不動(dòng)搖。盡管我國有關(guān)合伙的法律并不完善，但合伙關(guān)系成立的法律標(biāo)準(zhǔn)在《合伙企業(yè)法》中清晰可辯。合伙企業(yè)法規(guī)定設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備五個(gè)條件，其中第二個(gè)條件就是有書面合伙協(xié)議?！睹穹ㄍ▌t》在“個(gè)人合伙”這一節(jié)也專條列出合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)小資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書面協(xié)議。合伙協(xié)議記載著合伙人的共同真實(shí)意愿，這應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定合伙關(guān)系存在與否最具權(quán)威最為可靠的書面證據(jù)材料。這里有兩點(diǎn)須提及的：（1）實(shí)踐中合伙人往往不簽訂書面協(xié)議，如何判斷合伙關(guān)系存在與否？這就須進(jìn)一步考證他們之間是否存有口頭約定。如果有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人能證明口頭合伙約定存在，再輔之與其他證據(jù)，即可據(jù)此認(rèn)定為合伙關(guān)系。（2）“經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則”是否可視為合伙協(xié)議。一般情況下，經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則與合伙協(xié)議是兩個(gè)截然不同的書面文本，羈束著不同的行為，不可同一而語。但有的合伙企業(yè)將合伙協(xié)議融于經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則之中，合二為一，我們就不能僅依其形式而輕易否認(rèn)，卻要據(jù)其實(shí)質(zhì)予以認(rèn)定。合伙企業(yè)法對(duì)合伙協(xié)議的制作提出了嚴(yán)格而詳盡的規(guī)定，我們可以此為據(jù)逐一檢校，最終決定取舍。

　　從事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面稍稍對(duì)合伙關(guān)系進(jìn)行司法認(rèn)知后?；剡^頭來看本案，顯然一審法院只注重廠原告和第三人客觀存在的共同出資、共同經(jīng)營事實(shí)。而沒有進(jìn)一步從法律規(guī)定上去考證，遠(yuǎn)離了行政訴訟法所確定的合法性審查的原則。而且，原“海之戀”歌舞廳原來的經(jīng)營形式也是多人出資、個(gè)體經(jīng)營，后來僅僅是部分出資人發(fā)生了變化，基本經(jīng)營形式并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。原告不依照合伙企業(yè)的法律規(guī)范去籌建企業(yè)與運(yùn)作經(jīng)營，實(shí)踐中出現(xiàn)矛盾后，又耍工商行政管理部門按照合伙企業(yè)的法律規(guī)范對(duì)其實(shí)施管理，并從這種管理中去享受合伙人的權(quán)利，以改變矛盾中的被動(dòng)局面。這明顯反映山原告主規(guī)上的實(shí)用主義。

　　二、工商登記的行政審查標(biāo)準(zhǔn)與人民法院的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

　　工商登記管理的行政審查標(biāo)準(zhǔn)是形式審查，或者講是靜態(tài)審查。工尚行政管理部門只對(duì)申請(qǐng)登記人提供的有關(guān)材料，按照登記的法律規(guī)范要求，逐件進(jìn)行形式審查，并不要求進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。由于某種原因致使登己與實(shí)際情況不符，如果屬申請(qǐng)登記人故意隱瞞某種情形，登記機(jī)關(guān)桉照形式審查的標(biāo)準(zhǔn)無法或者根本不可能發(fā)現(xiàn)這一隱瞞的情形而辦理了設(shè)立登記，工商登記部門不承擔(dān)任何責(zé)任。理由有兩點(diǎn)：一是登記機(jī)關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)是形式審查，只要依法盡了審查義務(wù)，就可以予以登記；二是設(shè)立登記錯(cuò)誤是申請(qǐng)人過錯(cuò)所致，讓該登記機(jī)關(guān)為其過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任是不公平的，也是違反法律精神的。本案中，如皋工商行政管理局對(duì)盧德美提供的材料進(jìn)行形式審查后，認(rèn)為符合城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理的有關(guān)規(guī)定，為其辦理廠設(shè)立登記，并頒發(fā)廠營業(yè)執(zhí)照。從整個(gè)登記過程來看并未發(fā)現(xiàn)明顯不當(dāng)和程序違法。那么，工商登記部門有沒有其他注意義務(wù)呢？比如說來自第三人的異議。由于在較多的登記管理領(lǐng)域尚未建立起公示制度，影響了設(shè)立登記的透明度和準(zhǔn)確性，因此，對(duì)來自第三人的異議，工商登記部門有充分注意的義務(wù)。異議明顯成立，而登記機(jī)關(guān)怠懈或放棄注意義務(wù)，強(qiáng)行辦理設(shè)立登記，構(gòu)成作為違法。本案中也有類似情形。盧德美申請(qǐng)?jiān)O(shè)立個(gè)體工商戶注冊(cè)登記時(shí)，王燕、冒元崗提出異議。工商登記部門對(duì)王、冒的異議并沒有置之不理，而是給于了注意，終因王、冒未能向工商登記部門提交異議成立的有效證明材料，而使異議沒有被采納。礙于登記管理法律規(guī)范的登記時(shí)效要求，工商登記部門的惟一選擇只能為盧德美設(shè)立登記。如果登記機(jī)關(guān)僅以第三人有異議存在為由，而對(duì)申請(qǐng)人的設(shè)立登記申請(qǐng)拒絕審查或拖延登記，則登記機(jī)關(guān)明顯過度注意義務(wù)，而導(dǎo)致登記職責(zé)的不履行，構(gòu)成不作為違法。

　　人民法院對(duì)工商登記行為的審查標(biāo)準(zhǔn)，雖不完全等同于行政審查標(biāo)準(zhǔn)的形式審查，但也不是客觀真實(shí)性審查，而是法律真實(shí)性審查。所謂法律真實(shí)，就是案件事實(shí)符合實(shí)體法與程序法有關(guān)規(guī)定的真實(shí)。如果客觀事實(shí)不符合法律規(guī)定，不能滿足法律審的需要，不具備法律意義上的真實(shí)，這一事實(shí)最終不能成為定案的事實(shí)?；氐奖景福词谷舜嬖谑聦?shí)合伙經(jīng)營的情形。但這種合伙不符合伙企業(yè)法的規(guī)定，不能滿足法律審的要求，不具備法律意義上的真實(shí)，最終不能被工商登記機(jī)關(guān)所采信，也不能為司法審查所認(rèn)可。一審法院對(duì)此作了認(rèn)可，明顯缺乏法理底蘊(yùn)和行政法依據(jù)。

　　有人可能擔(dān)心，法官主張法律意義上的真實(shí)，可能要削弱對(duì)訴訟公正的追求。其實(shí)，這是不矛盾的，法律真實(shí)與訴訟公正是辯證的統(tǒng)一。在訴訟過程中，法官運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)狀態(tài)是一種形式真實(shí)的狀態(tài)，而符合案情本來目的的事實(shí)狀態(tài)才是實(shí)質(zhì)真實(shí)的狀態(tài)。法官認(rèn)定的形式真實(shí)狀態(tài)的事實(shí)與實(shí)質(zhì)真實(shí)狀態(tài)的事實(shí)完全一致，那末這種認(rèn)定無疑是公正的。但是，由于當(dāng)事人的舉證能力、訴訟水平、客觀環(huán)境的影響，很難使一個(gè)已經(jīng)過去的客觀真實(shí)和盤托出，這樣使兩者達(dá)到完全一致近乎不可能。在不可能的情況下，法律給法官的選擇只能是法律上的真實(shí)。只要法官排除干預(yù)，嚴(yán)格按照訴訟程序要求，貫徹平等訴訟原則，最大限度地保證法律真實(shí)接近客觀真實(shí)，從蓋然性的角度來說，法官這樣認(rèn)定事實(shí)也同樣是公正的。無可挑剔的。

　　綜上，二審法院的審判注重法律真實(shí)性審查，符合行政訴訟法的審理原則。