【出處】《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期
【摘要】現(xiàn)行土地刑法規(guī)范存在立法目的以保護人類利益為中心，刑事法網(wǎng)不嚴密，以及個罪犯罪主體設(shè)定不合理、入罪門檻過高、司法認定困難等缺陷，不利于土地資源的保護，應(yīng)予調(diào)整、完善。刑法應(yīng)承認環(huán)境權(quán)益的獨立性，并將其視為與人類利益并重的法益加以保護：還應(yīng)對現(xiàn)有罪名的犯罪構(gòu)成作相關(guān)修正。建議增設(shè)違規(guī)出讓國有土地使用權(quán)罪、非法征收不動產(chǎn)罪、破壞土地質(zhì)量罪等3個新罪名，以彌補刑法保護的漏洞。
【關(guān)鍵詞】土地；刑法；環(huán)境
【寫作年份】2009年


【正文】

　　土地是國家的重要自然資源，尤其是在人多地少的我國，對有些破壞土地資源的行為應(yīng)當追究刑事責任，我們將《刑法》中關(guān)于破壞土地資源犯罪方面的規(guī)定稱為“土地刑法規(guī)范”。關(guān)于破壞土地資源的犯罪，我國1997年《刑法》規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪（第：338條）、非法占用農(nóng)用地罪（第342條）、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪（第228條）、非法批準征用、占用土地罪（第410條）和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪（第410條）5個罪名。[1]這是我國第一次將土地管理納入了刑法保護的范疇，是我國社會主義市場經(jīng)濟法制建設(shè)的一項重大舉措，具有重大的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義{1}。10多年過去了，隨著我國城市化、工業(yè)化的迅速開展，我國的土地管理制度在發(fā)生變化，破壞土地資源的犯罪也在變化，現(xiàn)行刑法規(guī)范的缺陷隨之逐漸暴露。為適時、更好地保護寶貴的土地資源，我國現(xiàn)行《刑法》有關(guān)土地犯罪方面的規(guī)定也應(yīng)作相關(guān)調(diào)整、完善。

　　一、刑法在土地資源保護中的角色定位

　　盧梭曾有言：“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁。”{2}刑法是其他一切法律的最后保障法，只有在其他法律難以有效調(diào)整的情況下，刑法才介入，這是刑法的謙抑性和必要性原則所決定的。對于破壞土地資源的違法犯罪行為，必須綜合采用民事、行政和刑事制裁手段加以遏制，因而刑罰是必要的、最后的手段，但不是惟一的或主要的手段。刑罰作用的有限性和刑罰成本的高昂，決定了刑法在土地資源的保護中不能也不應(yīng)扮演主要角色。

　　刑罰作為最嚴厲的懲罰措施，其懲罰、預(yù)防犯 罪的功能也是不容忽視、無可替代的。土地是人類活動的場所，為人類生存提供必要的物質(zhì)基礎(chǔ)，是人類可持續(xù)發(fā)展的命脈。而且土地基于其數(shù)量有限、分布固定、不可替代等特性，尤其應(yīng)加以保護。在我國古代，儒家就強調(diào)用刑法保護土地，“善戰(zhàn)者服上刑，連諸侯次之，辟草萊、任土地次之”（《孟子·離婁上》）。這里的“辟草萊、任土地”指開墾和利用土地的行為，儒家將任意開發(fā)土地的行為看成僅次于“善戰(zhàn)”、“連諸侯”的行為而必須用刑罰處罰{3}。如今，嚴峻的環(huán)境狀態(tài)及生態(tài)失衡引起了國際社會的廣泛重視。1990年，聯(lián)合國第8屆《預(yù)防犯罪和罪犯處遇大會決議案》就號召各成員國在刑法中規(guī)定危害環(huán)境的刑事條款或制定環(huán)境刑法。就西方發(fā)達國家當前的環(huán)境刑法立法、司法動態(tài)來看，越來越多的破壞環(huán)境行為被犯罪化。例如，在德國，1981年全聯(lián)邦德國被追究的環(huán)境犯罪案件為5844件，到1988年則上升到了21116件{4}。相應(yīng)地，對破壞土地資源的行為，刑法介入調(diào)整的范圍也在變寬。

　　總而言之，刑罰是一把“雙刃劍”，應(yīng)當謹慎、有節(jié)制地使用。刑法的介入，既要達到保護土地資源的效果，義要防止刑罰的濫用對個人權(quán)利的侵害。根據(jù)刑法調(diào)整對象、范圍的特點，結(jié)合環(huán)境刑法的原則，某一破壞土地資源的行為要納入刑法調(diào)整范圍，應(yīng)具備以下條件：（1）該行為具有其獨立特性，與其他行為不同。這是刑法介入調(diào)整的前提條件。（2）該行為違反了國家有關(guān)規(guī)定，已被有關(guān)行政規(guī)范性文件明令禁止。這是環(huán)境刑法的行政從屬性原則所決定的。（3）該行為的社會危害性嚴重，民事、行政制裁手段不能有效遏制該行為的發(fā)生、蔓延，有必要以刑事制裁手段制止之。這是刑法的必要性原則所要求的。

　　二、現(xiàn)行土地刑法規(guī)范的缺陷

　?。ㄒ唬┝⒎▋r值取向：以保護人類利益為中心

　　在破壞土地資源的5個罪名中，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪規(guī)定在擾亂市場秩序罪中，侵犯的客體是市場秩序，因該罪為破壞土地的行為提供了條件，間接損害了土地環(huán)境的良性循環(huán)，故將其歸入破壞土地資源的犯罪中；非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪規(guī)定在瀆職罪中，侵犯的客體是國家機關(guān)的正常管理秩序，因二罪可能間接導(dǎo)致土地資源遭到破壞，故也將其歸人破壞土地資源的犯罪；只有重大環(huán)境污染事故罪、非法占用農(nóng)用地罪規(guī)定在破壞環(huán)境資源保護罪中，侵犯的客體是關(guān)于土地資源保護的社會管理秩序。換言之，除了重大環(huán)境污染事故罪、非法占用農(nóng)用地罪的設(shè)置體現(xiàn)了刑法對土地資源的直接保護外，其他3個罪名設(shè)置皆是對土地資源的間接保護。而即使在重大環(huán)境污染事故罪、非法占用農(nóng)用地罪中，重大環(huán)境污染事故罪的人罪標準是“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡”，非法占用農(nóng)用地罪的人罪標準是“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”，實際上還是體現(xiàn)了對人類人身、財產(chǎn)的保護。這種傳統(tǒng)的以人類利益保護為中心的立法模式，在西方國家已被不同程度地摒棄。因為在這種立法觀念的指導(dǎo)下，單純破壞環(huán)境的行為不會被規(guī)定為犯罪，只有透過環(huán)境的破壞侵害到人身、財產(chǎn)等利益時才有刑事制裁的規(guī)定。這樣的立法在實踐中對環(huán)境的保護收效甚微是可以預(yù)料到的。

　?。ǘ┬淌路ňW(wǎng)不夠嚴密

　　近些年，隨著房地產(chǎn)市場價格的上漲，土地資源成為各類資本競逐的對象，在國家加強宏觀調(diào)控的同時，土地違法犯罪的形式也逐漸多元化，現(xiàn)行刑事法網(wǎng)不夠嚴密的缺點也日漸暴露。

　　首先，地方政府的違規(guī)土地管理行為大量存在，刑法卻置身度外。本來政府應(yīng)當在土地資源的保護中起表率作用，但有些地方政府為追求GOP和財政收入的增長甚至個別領(lǐng)導(dǎo)的政績，片面擴張建設(shè)用地，大肆實施違法違規(guī)行為，這些行為包括以租代征（當前違法用地的主要形式）、濫用公共利益征收土地、違規(guī)出讓土地使用權(quán)等。這些行為雖不屬于刑法調(diào)整的范圍，但其破壞了國家的最嚴格土地管理制度，并成為社會不穩(wěn)定因素的誘因，社會危害性非常嚴重，非刑法規(guī)范難以遏制，應(yīng)將其納入刑事法網(wǎng)。

　　其次，在實踐中，有些破壞性開發(fā)、利用土地的行為對土地質(zhì)量造成嚴重損害，惡化生態(tài)環(huán)境，刑法未介入調(diào)整，使生態(tài)環(huán)境形勢面臨嚴峻考驗。

　　最后，非法占用農(nóng)用地罪的保護對象僅限于農(nóng)用地，而不包括非農(nóng)用地，違反土地科學(xué)。土地是一個整體，土地生態(tài)平衡是相互影響、相互作用的，對非農(nóng)用地違反其自身規(guī)律而隨意開采、濫用，會造成土地沙化、水土流失等，相應(yīng)地會影響到農(nóng)用地的正常使用。如果把刑事保護的范圍擴大到整個土地，會更有利于土地生態(tài)的保護{3}94。

　?。ㄈ﹤€罪缺陷

　　1．入罪門檻過高

　　首先，根據(jù)《刑法修正案（二）》的規(guī)定，非法占用農(nóng)用地罪是指違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的行為。構(gòu)成該罪不僅要求“數(shù)量較大”，而且要求“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”，因而系結(jié)果犯。有學(xué)者認為，構(gòu)成本罪不需同時具備這兩個條件，具備其一即可構(gòu)成{5}。筆者認為，此種理解不符合法條表述的本意?！缎谭ㄐ拚福ǘ吩诒咀锏淖餇畋硎鲋校瑢?ldquo;數(shù)量較大”與“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”的關(guān)系，未使用“或者”這樣的關(guān)聯(lián)詞，表明二者并非選擇關(guān)系，必須同時具備方可。從國際環(huán)境刑法的立法趨勢來看，大多數(shù)國家基于保護環(huán)境的立場，將破壞環(huán)境的行為設(shè)定為危險犯或行為犯。我國刑法將非法占用農(nóng)用地罪規(guī)定為結(jié)果犯，使大量非法占用農(nóng)用地的行為非犯罪化，不利于保護土地資源，也與國際立法趨勢相悖。

　　其次，我國《刑法》第410條規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準征用、占用土地，或非法低價出讓國有土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的，處……”這表明，非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪以徇私舞弊的犯罪動機作為犯罪構(gòu)成要素。鑒于本罪已有“情節(jié)嚴重”的入罪門檻，此處關(guān)于“徇私舞弊”的規(guī)定不僅多余、不規(guī)范，而且給司法認定和證明帶來困難，以致檢察院的工作人員因此感慨：“這一條的最大弊端在于把應(yīng)作為加重處罰條件的‘徇私舞弊’，作為構(gòu)成犯罪的必備要件和限制條件，與第397條的立法原意相矛盾，違反了罪刑相適應(yīng)原則，這就必然束縛了對此類犯罪的認定和處理，造成大批此類嚴重違法者無法被追究刑事責任。這不能不說是立法上的重大疏漏和缺陷。”{6}

　　2．犯罪主體過窄

　　根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪的犯罪主體都是國家機關(guān)工作人員，單位不能構(gòu)成。這種關(guān)于犯罪主體的限制導(dǎo)致實踐中絕大多數(shù)非法批準征用、占用土地和非法低價出讓國有土地使用權(quán)的行為無法人罪，因為這兩種行為往往是政府部門經(jīng)集體決策以單位名義作出的，檢察機關(guān)要證明個人構(gòu)成本罪十分困難。

　　3．一些具體規(guī)定的司法認定較為困難

　　首先，非法批準征用、占用土地罪混淆了“征收”與“征用”的關(guān)系，按罪刑法定原則無法對非法批準征收土地行為定罪。征收與征用是兩個完全不同的概念，征收是國家以行政權(quán)取得集體、單位和個人的財產(chǎn)所有權(quán)的行為，征收集體土地意味著集體土地所有權(quán)由集體所有轉(zhuǎn)為國有。但征用并非如此，征用是國家強制使用單位、個人的財產(chǎn)，按照《物權(quán)法》第44條的規(guī)定，只能因搶險、救災(zāi)等緊急需要才實施，征用不改變集體土地的所有權(quán)性質(zhì)，國家在征用結(jié)束后應(yīng)將土地返還給農(nóng)民{7}。實踐中經(jīng)常發(fā)生糾紛的是土地征收而非土地征用，非法批準征收土地行為的危害性也要比非法批準征用土地行為大，但嚴格依據(jù)罪刑法定原則，對非法批準征收土地的行為，不能以非法批準征用、占用土地罪定罪處罰。

　　其次，非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪的“低價”難以認定。不同地區(qū)、不同地段的地價是不同的，地價本身也分為公告基準地價、市場評估地價和招拍掛地價，該罪籠統(tǒng)規(guī)定非法低價出讓國有土地使用權(quán)、情節(jié)嚴重的行為屬于犯罪，卻未明確界定所謂“低價”的具體標準，給司法實踐的認定帶來困難。盡管最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，具有以下兩種情形之一的，以非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪定罪處罰：出讓國有土地使用權(quán)面積在30畝以上，并且出讓價額低于國家規(guī)定的最低價額標準的60％的；造成國有土地資產(chǎn)流失價額在30萬元以上的。但直到2006年《國務(wù)院關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)（2006）31號）才宣布建立工業(yè)用地出讓最低價標準統(tǒng)一公布制度，目前對非工業(yè)用地仍無“國家規(guī)定的最低價額標準”，這給司法適用帶來了極大的困難。同時，該司法解釋規(guī)定的第二種情形仍然難以認定{7}54。

　　最后，在非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪中，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣兩種行為界限模糊。從字義上理解，倒賣實際上也是非法轉(zhuǎn)讓的一種。但無論是土地管理法規(guī)，還是《刑法》以及相關(guān)司法解釋，均沒有將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)這兩種行為方式予以明確界定和區(qū)分，甚至難覓“倒賣”二字蹤影。這無疑對司法實踐正確定罪量刑帶來了極大的困難{8}。

　　綜上所述，正因為我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)范關(guān)于破壞土地資源個罪的規(guī)定存在諸多缺陷，司法實踐以其定罪量刑的情形非常少，使刑法對土地資源未能起到應(yīng)有的保護作用。根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計，2000年至2005年，涉土地犯罪案件全國僅727件，其中非法占用耕地案件最多，共448件，占61．6％；非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案件次之，共223件，占30．7％；非法批準征用、占用土地較少，只有56件{9}。

　　三、對現(xiàn)行土地刑法規(guī)范的完善

　?。ㄒ唬┲厮芰⒎▋r值追求：人類共同利益與環(huán)境權(quán)益并重

　　人類與自然的關(guān)系是密不可分的。人類在依賴自然界生存和改造自然環(huán)境的過程中，與環(huán)境系統(tǒng)存在著相互作用、相互制約的關(guān)系。世界范圍內(nèi)日益嚴重的環(huán)境問題告訴人們，人類與自然不是統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系，而是平等主體關(guān)系，人類不能按過去以犧牲生態(tài)和環(huán)境為代價的發(fā)展模式繼續(xù)發(fā)展下去。人類必須尊重自然規(guī)律，善待自然界，合理開發(fā)利用自然環(huán)境和資源，才能與自然界協(xié)調(diào)發(fā)展。具體來講，人類的經(jīng)濟活動和改進自然的活動不能超過兩個界限：第一，從自然界取出的各種資源，不能超過自然界的再生增殖能力；第二，排放到環(huán)境里的廢棄物不能超過環(huán)境的納污量，即環(huán)境的自凈能力。否則，會打破生態(tài)系統(tǒng)的平衡，造成資源枯竭和環(huán)境質(zhì)量惡化{10}。

　　為規(guī)范人類活動，各國紛紛通過立法對環(huán)境權(quán)益加以獨立保護。傳統(tǒng)的法益是建立在一定的財產(chǎn)和人身權(quán)利基礎(chǔ)之上的，它的法理學(xué)基礎(chǔ)是環(huán)境對人類在經(jīng)濟上的價值；而環(huán)境權(quán)益則不同，它的法理學(xué)基礎(chǔ)主要是生態(tài)利益和人類共同利益。發(fā)達國家對環(huán)境保護的立法目的逐漸從以保護人身、財產(chǎn)權(quán)為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo自然和環(huán)境為中心而控制人類行為。以日本為例，日本1967年制定的《公害對策基本法》的立法目的是“保護國民的健康和維護生活環(huán)境”，并且這種對生活環(huán)境的保護還必須“與經(jīng)濟的發(fā)展相調(diào)和”，即發(fā)展經(jīng)濟為第一位，而環(huán)境保護則為第二位。但在1972年日本制定的《自然環(huán)境保全法》中，則明顯地將立法目的規(guī)定為為了當代人類和子孫后代對環(huán)境利益的享受和繼承而保護自然環(huán)境。在1993年制定的《環(huán)境基本法》中，則明確規(guī)定其最終目的是確保現(xiàn)在以及將來國民的健康和文化的生活，貢獻于人類的福利{11}。

　　刑法作為保護環(huán)境權(quán)益的一部重要法律，應(yīng)當與時俱進，將關(guān)于破壞環(huán)境行為的規(guī)范目的定位在保護人類共同利益與環(huán)境權(quán)益，并以此指導(dǎo)具體分則條款的規(guī)定。換言之，刑法應(yīng)當承認環(huán)境權(quán)益的獨立性，將環(huán)境權(quán)益看成與人的人身、財產(chǎn)利益同等重要，并加以直接保護。

　　（二）進行個罪修改

　　1．將非法占用農(nóng)用地罪改為非法占用土地罪

　　《刑法》第342條原來規(guī)范的對象是非法占用耕地行為，但隨著毀林開墾和亂占濫用林地現(xiàn)象的日益突出，《刑法修正案（二）》將規(guī)范對象予以擴大，設(shè)立非法占用農(nóng)用地罪。《土地管理法》第4條將土地分為3類，即農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地；其中，農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等，農(nóng)村集體所有的非農(nóng)建設(shè)用地并不包括在農(nóng)用地當中。目前在實踐中，采用以租代征方式非法占用農(nóng)村集體所有的非農(nóng)建設(shè)用地的現(xiàn)象十分普遍，而且隨著城市開發(fā)的擴張和土地資源的日益緊張，可以預(yù)見的是，非法占用未利用地甚至地下空間的現(xiàn)象也將日益凸顯。因此，建議將非法占用農(nóng)用地罪改為非法占用土地罪，并將該罪由結(jié)果犯改成行為犯，即不要求一定要“造成土地大量毀壞”，只要求非法占用土地“數(shù)量較大”即可。另外，司法解釋在設(shè)定“數(shù)量較大”的入罪標準時，宜根據(jù)土地用途分類設(shè)定，對耕地設(shè)定入罪的標準可低些，建設(shè)用地則高些{7}54

　　2．將非法批準征用、占用土地罪分解為非法批準征收不動產(chǎn)罪和非法批準占用土地罪，并規(guī)定單位可成為該二罪之犯罪主體

　　《土地管理法》第78條對非法批準征收、使用土地的行為作了規(guī)范，《刑法》應(yīng)與《土地管理法》的規(guī)定保持一致，將非法批準征用土地罪中的“征用”改為“征收”。另外，根據(jù)《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，征收的對象不僅包括土地，還包括房屋等其他不動產(chǎn)。近些年，地方政府違法征收居民房屋、侵害群眾利益的事件時有發(fā)生，《刑法》有必要緊隨《物權(quán)法》的出臺，相應(yīng)擴大犯罪對象，設(shè)立“非法批準征收不動產(chǎn)罪”，并規(guī)定單位可構(gòu)成該罪；同時，因該罪與非法批準占用土地罪的犯罪對象已不相同，不宜并在一起作為選擇罪名，建議另設(shè)一款規(guī)定非法批準占用土地罪，并規(guī)定單位可成為其犯罪主體。

　　3．將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪修改為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪

　　倒賣實際上就是非法轉(zhuǎn)讓的一種，理論上為解釋該罪的需要，將非法轉(zhuǎn)讓的概念作廣義和狹義的區(qū)分，即從廣義上講非法轉(zhuǎn)讓應(yīng)當包括倒賣在內(nèi)：從狹義上講，倒賣本來的含義是借價格上漲之機買入又賣出以牟取暴利的行為，體現(xiàn)了非法牟利的目的和買入與賣出兩個環(huán)節(jié)的一致性和連貫性，至于是否投資則不予考慮。而非法轉(zhuǎn)讓則不要求買入和賣出的一致和連貫，只要沒有依法轉(zhuǎn)讓就足以成立{12}。但這種解釋是牽強的，是為了解釋而解釋。為避免理論上的混亂和司法適用的困難，建議將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪修改為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，以符合中文語法習(xí)慣。

　　4．將重大環(huán)境污染事故罪改為危險犯

　　重大環(huán)境污染事故罪是指違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的行為。該罪是過失犯罪，必須造成公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果方可構(gòu)成。這是以保護人身、財產(chǎn)權(quán)為中心的立法目的在環(huán)境刑法中的典型體現(xiàn)，難以形成對環(huán)境權(quán)益的有效保護。很多時候，行為人故意違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置危險廢物，雖未造成公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，但對土地、水體、大氣質(zhì)量已經(jīng)造成嚴重損害、污染，按重大環(huán)境污染事故罪的犯罪構(gòu)成，無法以該罪定罪處罰，這明顯違背了環(huán)境權(quán)益的保護要求。為彌補該缺陷，建議借鑒西方發(fā)達國家的立法，將重大環(huán)境污染事故罪改成危險犯，使其主觀要件為故意，主體為一般主體（包括單位和個人），客觀要件方面只要求行為具有造成重大環(huán)境污染事故的危險即可。據(jù)此，可將該罪罪狀表述為：“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，足以造成重大環(huán)境污染事故的，處……”罪名可相應(yīng)改為“違規(guī)排放、傾倒、處置危險廢物罪”。在設(shè)定刑罰時，可將已經(jīng)造成重大環(huán)境污染事故、公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡嚴重后果的行為作為加重處罰事由。

　?。ㄈ┰鲈O(shè)新罪

　　1．增設(shè)“違規(guī)出讓國有土地使用權(quán)罪”，將“非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪”納入其中

　　出讓是建設(shè)單位取得國有土地使用權(quán)的一種有償方式，以出讓方式為區(qū)分標準，可分為招標拍賣掛牌出讓和協(xié)議出讓。2002年，為規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓行為，優(yōu)化土地資源配置，建立公開、公平、公正的土地使用制度，國土資源部發(fā)布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，要求各類經(jīng)營性用地必須以招標拍賣掛牌方式出讓，并就招標拍賣掛牌作出具體要求。但是，有些地方政府基于地方利益或其他相關(guān)考慮，依然我行我素，置國家規(guī)定于不顧，繼續(xù)違規(guī)出讓國有土地使用權(quán)。根據(jù)監(jiān)察部、人力資源和社會保障部、國土資源部聯(lián)合發(fā)布的《違反土地管理規(guī)定行為處分辦法》，這些行為除非法低價出讓國有土地使用權(quán)外，還包括：應(yīng)當招標拍賣掛牌出讓而協(xié)議出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)；在國有土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓中，采取與投標人、競買人惡意串通，故意設(shè)置不合理的條件限制或者排斥潛在的投標人、競買人等方式，操縱中標人、競得人的確定或者出讓結(jié)果等。這些違規(guī)出讓行為破壞了土地資源的優(yōu)化配置，往往成為權(quán)力尋租、腐敗滋生的溫床，給社會造成眾多嚴重不良影響，社會危害性十分嚴重。盡管監(jiān)察等行政部門針對這種行為多次作出行政處分，并懲處了包括省部級干部在內(nèi)的一批責任人，但收效甚微。基于此，為加強對違規(guī)出讓行為的打擊，有必要增設(shè)“違規(guī)出讓國有土地使用權(quán)罪”，并將非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪納入其中。鑒于國有土地使用權(quán)的出讓均是國家機關(guān)經(jīng)集體決策以單位名義作出的，該罪主體應(yīng)為國家機關(guān)及其工作人員。

　　2．增設(shè)“非法征收不動產(chǎn)罪”

　　征收是國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)⒓w所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)強制轉(zhuǎn)為國有的行為。對征收行為，《物權(quán)法》、《土地管理法》等法律法規(guī)對其實施條件、權(quán)限和程序等均有明確規(guī)定。但有些地方政府為片面追求GDP增長或領(lǐng)導(dǎo)個人政績，擴大建設(shè)用地，故意違法違規(guī)征收土地、房屋，包括濫用公共利益名義進行征收、違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序進行征收、未對被征收人進行妥善補償與安置等。這些非法征收行為不僅侵犯了被征收人的合法權(quán)益，破壞了土地資源，而且嚴重威脅著社會穩(wěn)定，社會危害性極大。盡管中央三令五申嚴格制止非法征收行為，也追究過一些領(lǐng)導(dǎo)干部的行政責任，但該行為在地方政府短期利益的驅(qū)動下，仍然有增無減。國務(wù)院總理溫家寶曾多次表示，因違法征地和不合理的經(jīng)濟補償、生計安置引發(fā)農(nóng)村群體性事件，仍然是“影響農(nóng)村乃至社會不穩(wěn)定的一個突出問題”{13}。因此，為遏制這種非法征收行為，有必要設(shè)立“非法征收不動產(chǎn)罪”予以規(guī)范。根據(jù)該罪在實踐中的表現(xiàn)形式，其罪狀可表述為：

　　“國家機關(guān)工作人員違反國家有關(guān)規(guī)定征收不動產(chǎn)，具有下列情形之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑：（一）非公共利益征收，包括假借公共利益名義進行征收；（二）違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序進行征收；（三）征收未予補償或補償價格低于法定標準；（四）未按規(guī)定對被征收人進行妥善安置；（五）提供虛假材料騙取上級機關(guān)的批準征收文件。[2]

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

　　同時，為便于司法認定，應(yīng)當通過司法解釋界定“公共利益”的概念，并明確非法征收行為“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的標準。

　　3．增設(shè)“破壞土地質(zhì)量罪”

　　破壞土地質(zhì)量是指違反國家規(guī)定開發(fā)利用土地，造成土地沙化、鹽漬化、貧瘠化、沼澤化、水土流失、地面沉降等土地質(zhì)量下降的行為。我國《土地管理法》、《環(huán)境保護法》都有要求保護土地質(zhì)量的規(guī)定。其中，《土地管理法》第74條規(guī)定，因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。但在現(xiàn)行《刑法》中，卻無相應(yīng)的罪名，使《土地管理法》該條關(guān)于追究刑事責任的規(guī)定無法落實。破壞土地質(zhì)量的行為使本已十分緊缺的土地資源雪上加霜。有專家測算，我國現(xiàn)有土地面積只能養(yǎng)活15億到16億人口，預(yù)計到2025年，我國人口就達到15億，這說明我國土地的人口承載力即將接近臨界狀態(tài)。而據(jù)統(tǒng)計，我國將近1／3的土地荒漠化或接近荒漠化{14}。土地荒漠化、鹽漬化等土地質(zhì)量的下降，主要是由于人們無序、過度、不合理的開發(fā)利用造成的。隨著我國城市化、工業(yè)化進程的加快，人們對土地開發(fā)利用的范圍將越來越寬，如果再不對已經(jīng)彌足珍貴的我國土地資源進行保護，我們的生存將面臨威脅。為此，鑒于其他法律保護力度不夠的現(xiàn)實，《刑法》應(yīng)當及時介入，增設(shè)“破壞土地質(zhì)量罪”。

　　四、結(jié)束語

　　當前，在金融危機的沖擊下，為防止經(jīng)濟衰退，中央提出以4萬億投資力保經(jīng)濟增長。在此背景下，大量固定資產(chǎn)投資項目必將啟動，而作為項目投資要素之一的土地，在其中自然扮演著極其重要的角色。因此，如何在保經(jīng)濟增長的同時保護土地資源就被提上議事日程。筆者以為，保經(jīng)濟增長不能以犧牲土地資源的保護為代價，我們寧愿放棄一些土地投資項目，寧愿放緩GDP的增長，也要選擇保護寶貴的土地資源。為此，作為最后保障法的刑法規(guī)范，應(yīng)當及時進行修改、完善，為保護土地資源盡一份力量。




【作者簡介】
葉旺春（1978—），男，福建福安人，中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士生，廣東省深圳市福田區(qū)人民檢察院工作人員。


【注釋】
[1]有些學(xué)者認為，破壞土地資源的犯罪只包括非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、非法占用農(nóng)用地罪、非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪4個罪名。但筆者認為，重大環(huán)境污染事故罪包括違反國家規(guī)定向土地排放、傾倒危險廢物造成重大后果的行為，應(yīng)屬于破壞土地資源犯罪的范同。
[2]此處列舉的罪狀依據(jù)的是《違反土地管理規(guī)定行為處分辦法》的有關(guān)規(guī)定。


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