摘　要:現(xiàn)行土地刑法規(guī)范存在立法目的以保護人類利益為中心,刑事法網(wǎng)不嚴密,以及個罪犯罪主體設(shè)定不合理、入罪門檻過高、司法認定困難等缺陷,不利于土地資源的保護,應(yīng)予調(diào)整、完善。刑法應(yīng)承認環(huán)境權(quán)益的獨立性,并將其視為與人類利益并重的法益加以保護;還應(yīng)對現(xiàn)有罪名的犯罪構(gòu)成作相關(guān)修正。建議增設(shè)違規(guī)出讓國有土地使用權(quán)罪、非法征收不動產(chǎn)罪、破壞土地質(zhì)量罪等3個新罪名,以彌補刑法保護的漏洞。
關(guān)鍵詞: 土地;刑法;環(huán)境　

土地是國家的重要自然資源,尤其是在人多地少的我國,對有些破壞土地資源的行為應(yīng)當追究刑事責任,我們將《刑法》中關(guān)于破壞土地資源犯罪方面的規(guī)定稱為“土地刑法規(guī)范”。關(guān)于破壞土地資源的犯罪,我國1997年《刑法》規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪(第338條)、非法占用農(nóng)用地罪(第342條)、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪(第228條)、非法批準征用、占用土地罪(第410條)和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪(第410條) 5個罪名。這是我國第一次將土地管理納入了刑法保護的范疇,是我國社會主義市場經(jīng)濟法制建設(shè)的一項重大舉措,具有重大的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義[ 1 ]。10多年過去了,隨著我國城市化、工業(yè)化的迅速開展,我國的土地管理制度在發(fā)生變化,破壞土地資源的犯罪也在變化,現(xiàn)行刑法規(guī)范的缺陷隨之逐漸暴露。為適時、更好地保護寶貴的土地資源,我國現(xiàn)行《刑法》有關(guān)土地犯罪方面的規(guī)定也應(yīng)作相關(guān)調(diào)整、完善?！　?
一、刑法在土地資源保護中的角色定位　　
盧梭曾有言:“刑法在根本上與其說是一種特別的法律,還不如說是其他一切法律的制裁。”[ 2 ]刑法是其他一切法律的最后保障法,只有在其他法律難以有效調(diào)整的情況下,刑法才介入,這是刑法的謙抑性和必要性原則所決定的。對于破壞土地資源的違法犯罪行為,必須綜合采用民事、行政和刑事制裁手段加以遏制,因而刑罰是必要的、最后的手段,但不是惟一的或主要的手段。刑罰作用的有限性和刑罰成本的高昂,決定了刑法在土地資源的保護中不能也不應(yīng)扮演主要角色。
刑罰作為最嚴厲的懲罰措施,其懲罰、預(yù)防犯罪的功能也是不容忽視、無可替代的。土地是人類活動的場所,為人類生存提供必要的物質(zhì)基礎(chǔ),是人類可持續(xù)發(fā)展的命脈。而且土地基于其數(shù)量有限、分布固定、不可替代等特性,尤其應(yīng)加以保護。在我國古代,儒家就強調(diào)用刑法保護土地,“善戰(zhàn)者服上刑,連諸侯次之,辟草萊、任土地次之”(《孟子•離婁上》)。這里的“辟草萊、任土地”指開墾和利用土地的行為,儒家將任意開發(fā)土地的行為看成僅次于“善戰(zhàn)”、“連諸侯”的行為而必須用刑罰處罰[ 3 ]。如今,嚴峻的環(huán)境狀態(tài)及生態(tài)失衡引起了國際社會的廣泛重視。1990年,聯(lián)合國第8屆《預(yù)防犯罪和罪犯處遇大會決議案》就號召各成員國在刑法中規(guī)定危害環(huán)境的刑事條款或制定環(huán)境刑法。就西方發(fā)達國家當前的環(huán)境刑法立法、司法動態(tài)來看,越來越多的破壞環(huán)境行為被犯罪化。例如,在德國, 1981年全聯(lián)邦德國被追究的環(huán)境犯罪案件為5 844件,到1988年則上升到了21 116件[ 4 ]。相應(yīng)地,對破壞土地資源的行為,刑法介入調(diào)整的范圍也在變寬。
總而言之,刑罰是一把“雙刃劍”,應(yīng)當謹慎、有節(jié)制地使用。刑法的介入,既要達到保護土地資源的效果,又要防止刑罰的濫用對個人權(quán)利的侵害。根據(jù)刑法調(diào)整對象、范圍的特點,結(jié)合環(huán)境刑法的原則,某一破壞土地資源的行為要納入刑法調(diào)整范圍,應(yīng)具備以下條件: (1)該行為具有其獨立特性,與其他行為不同。這是刑法介入調(diào)整的前提條件。(2)該行為違反了國家有關(guān)規(guī)定,已被有關(guān)行政規(guī)范性文件明令禁止。這是環(huán)境刑法的行政從屬性原則所決定的。(3)該行為的社會危害性嚴重,民事、行政制裁手段不能有效遏制該行為的發(fā)生、蔓延,有必要以刑事制裁手段制止之。這是刑法的必要性原則所要求的?！　?
二、現(xiàn)行土地刑法規(guī)范的缺陷　　
(一)立法價值取向:以保護人類利益為中心
在破壞土地資源的5個罪名中,非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪規(guī)定在擾亂市場秩序罪中,侵犯的客體是市場秩序,因該罪為破壞土地的行為提供了條件,間接損害了土地環(huán)境的良性循環(huán),故將其歸入破壞土地資源的犯罪中;非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪規(guī)定在瀆職罪中,侵犯的客體是國家機關(guān)的正常管理秩序,因二罪可能間接導致土地資源遭到破壞,故也將其歸入破壞土地資源的犯罪;只有重大環(huán)境污染事故罪、非法占用農(nóng)用地罪規(guī)定在破壞環(huán)境資源保護罪中,侵犯的客體是關(guān)于土地資源保護的社會管理秩序。換言之,除了重大環(huán)境污染事故罪、非法占用農(nóng)用地罪的設(shè)置體現(xiàn)了刑法對土地資源的直接保護外,其他3個罪名設(shè)置皆是對土地資源的間接保護。而即使在重大環(huán)境污染事故罪、非法占用農(nóng)用地罪中,重大環(huán)境污染事故罪的入罪標準是“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡”,非法占用農(nóng)用地罪的入罪標準是“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”,實際上還是體現(xiàn)了對人類人身、財產(chǎn)的保護。這種傳統(tǒng)的以人類利益保護為中心的立法模式,在西方國家已被不同程度地摒棄。因為在這種立法觀念的指導下,單純破壞環(huán)境的行為不會被規(guī)定為犯罪,只有透過環(huán)境的破壞侵害到人身、財產(chǎn)等利益時才有刑事制裁的規(guī)定。這樣的立法在實踐中對環(huán)境的保護收效甚微是可以預(yù)料到的。
(二)刑事法網(wǎng)不夠嚴密
近些年,隨著房地產(chǎn)市場價格的上漲,土地資源成為各類資本競逐的對象,在國家加強宏觀調(diào)控的同時,土地違法犯罪的形式也逐漸多元化,現(xiàn)行刑事法網(wǎng)不夠嚴密的缺點也日漸暴露。
首先,地方政府的違規(guī)土地管理行為大量存在,刑法卻置身度外。本來政府應(yīng)當在土地資源的保護中起表率作用,但有些地方政府為追求GDP和財政收入的增長甚至個別領(lǐng)導的政績,片面擴張建設(shè)用地,大肆實施違法違規(guī)行為,這些行為包括以租代征(當前違法用地的主要形式)、濫用公共利益征收土地、違規(guī)出讓土地使用權(quán)等。這些行為雖不屬于刑法調(diào)整的范圍,但其破壞了國家的最嚴格土地管理制度,并成為社會不穩(wěn)定因素的誘因,社會危害性非常嚴重,非刑法規(guī)范難以遏制,應(yīng)將其納入刑事法網(wǎng)。
其次,在實踐中,有些破壞性開發(fā)、利用土地的行為對土地質(zhì)量造成嚴重損害,惡化生態(tài)環(huán)境,刑法未介入調(diào)整,使生態(tài)環(huán)境形勢面臨嚴峻考驗。最后,非法占用農(nóng)用地罪的保護對象僅限于農(nóng)用地,而不包括非農(nóng)用地,違反土地科學。土地是一個整體,土地生態(tài)平衡是相互影響、相互作用的,對非農(nóng)用地違反其自身規(guī)律而隨意開采、濫用,會造成土地沙化、水土流失等,相應(yīng)地會影響到農(nóng)用地的正常使用。如果把刑事保護的范圍擴大到整個土地,會更有利于土地生態(tài)的保護[ 3 ]194。
(三)個罪缺陷
1. 入罪門檻過高
首先,根據(jù)《刑法修正案(二) 》的規(guī)定,非法占用農(nóng)用地罪是指違反土地管理法規(guī),非法占用耕地、林地等農(nóng)用地,改變被占用土地用途,數(shù)量較大,造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的行為。構(gòu)成該罪不僅要求“數(shù)量較大”,而且要求“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”,因而系結(jié)果犯。有學者認為,構(gòu)成本罪不需同時具備這兩個條件,具備其一即可構(gòu)成[ 5 ]。筆者認為,此種理解不符合法條表述的本意?！缎谭ㄐ拚?二) 》在本罪的罪狀表述中,對“數(shù)量較大”與“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”的關(guān)系,未使用“或者”這樣的關(guān)聯(lián)詞,表明二者并非選擇關(guān)系,必須同時具備方可。從國際環(huán)境刑法的立法趨勢來看,大多數(shù)國家基于保護環(huán)境的立場,將破壞環(huán)境的行為設(shè)定為危險犯或行為犯。我國刑法將非法占用農(nóng)用地罪規(guī)定為結(jié)果犯,使大量非法占用農(nóng)用地的行為非犯罪化,不利于保護土地資源,也與國際立法趨勢相悖。
其次,我國《刑法》第410條規(guī)定:“國家機關(guān)工作人員徇私舞弊,違反土地管理法規(guī),濫用職權(quán),非法批準征用、占用土地,或非法低價出讓國有土地使用權(quán),情節(jié)嚴重的,處⋯⋯”這表明,非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪以徇私舞弊的犯罪動機作為犯罪構(gòu)成要素。鑒于本罪已有“情節(jié)嚴重”的入罪門檻,此處關(guān)于“徇私舞弊”的規(guī)定不僅多余、不規(guī)范,而且給司法認定和證明帶來困難, 以致檢察院的工作人員因此感慨:“這一條的最大弊端在于把應(yīng)作為加重處罰條件的‘徇私舞弊’,作為構(gòu)成犯罪的必備要件和限制條件,與第397條的立法原意相矛盾,違反了罪刑相適應(yīng)原則,這就必然束縛了對此類犯罪的認定和處理,造成大批此類嚴重違法者無法被追究刑事責任。這不能不說是立法上的重大疏漏和缺陷。”[ 6 ]
2. 犯罪主體過窄
根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定,非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪的犯罪主體都是國家機關(guān)工作人員,單位不能構(gòu)成。這種關(guān)于犯罪主體的限制導致實踐中絕大多數(shù)非法批準征用、占用土地和非法低價出讓國有土地使用權(quán)的行為無法入罪,因為這兩種行為往往是政府部門經(jīng)集體決策以單位名義作出的,檢察機關(guān)要證明個人構(gòu)成本罪十分困難。
3. 一些具體規(guī)定的司法認定較為困難
首先,非法批準征用、占用土地罪混淆了“征收”與“征用”的關(guān)系,按罪刑法定原則無法對非法批準征收土地行為定罪。征收與征用是兩個完全不同的概念,征收是國家以行政權(quán)取得集體、單位和個人的財產(chǎn)所有權(quán)的行為,征收集體土地意味著集體土地所有權(quán)由集體所有轉(zhuǎn)為國有。但征用并非如此,征用是國家強制使用單位、個人的財產(chǎn),按照《物權(quán)法》第44條的規(guī)定,只能因搶險、救災(zāi)等緊急需要才實施,征用不改變集體土地的所有權(quán)性質(zhì),國家在征用結(jié)束后應(yīng)將土地返還給農(nóng)民[ 7 ]。實踐中經(jīng)常發(fā)生糾紛的是土地征收而非土地征用,非法批準征收土地行為的危害性也要比非法批準征用土地行為大,但嚴格依據(jù)罪刑法定原則,對非法批準征收土地的行為,不能以非法批準征用、占用土地罪定罪處罰。
其次,非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪的“低價”難以認定。不同地區(qū)、不同地段的地價是不同的,地價本身也分為公告基準地價、市場評估地價和招拍掛地價,該罪籠統(tǒng)規(guī)定非法低價出讓國有土地使用權(quán)、情節(jié)嚴重的行為屬于犯罪,卻未明確界定所謂“低價”的具體標準,給司法實踐的認定帶來困難。盡管最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,具有以下兩種情形之一的,以非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪定罪處罰:出讓國有土地使用權(quán)面積在30畝以上,并且出讓價額低于國家規(guī)定的最低價額標準的60%的;造成國有土地資產(chǎn)流失價額在30萬元以上的。但直到2006年《國務(wù)院關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》(國發(fā)[ 2006 ]31號)才宣布建立工業(yè)用地出讓最低價標準統(tǒng)一公布制度,目前對非工業(yè)用地仍無“國家規(guī)定的最低價額標準”,這給司法適用帶來了極大的困難。同時,該司法解釋規(guī)定的第二種情形仍然難以認定[ 7 ]54。
最后,在非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪中,非法轉(zhuǎn)讓、倒賣兩種行為界限模糊。從字義上理解,倒賣實際上也是非法轉(zhuǎn)讓的一種。但無論是土地管理法規(guī),還是《刑法》以及相關(guān)司法解釋,均沒有將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)這兩種行為方式予以明確界定和區(qū)分,甚至難覓“倒賣”二字蹤影。這無疑對司法實踐正確定罪量刑帶來了極大的困難[ 8 ]。綜上所述,正因為我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)范關(guān)于破壞土地資源個罪的規(guī)定存在諸多缺陷,司法實踐以其定罪量刑的情形非常少,使刑法對土地資源未能起到應(yīng)有的保護作用。根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計,2000年至2005年,涉土地犯罪案件全國僅727件,其中非法占用耕地案件最多, 共448件, 占61.6%; 非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案件次之, 共223件, 占30. 7%;非法批準征用、占用土地較少, 只有56件[ 9 ]。　　
三、對現(xiàn)行土地刑法規(guī)范的完善　　
(一) 重塑立法價值追求:人類共同利益與環(huán)境權(quán)益并重
人類與自然的關(guān)系是密不可分的。人類在依賴自然界生存和改造自然環(huán)境的過程中,與環(huán)境系統(tǒng)存在著相互作用、相互制約的關(guān)系。世界范圍內(nèi)日益嚴重的環(huán)境問題告訴人們,人類與自然不是統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系,而是平等主體關(guān)系,人類不能按過去以犧牲生態(tài)和環(huán)境為代價的發(fā)展模式繼續(xù)發(fā)展下去。人類必須尊重自然規(guī)律,善待自然界,合理開發(fā)利用自然環(huán)境和資源,才能與自然界協(xié)調(diào)發(fā)展。具體來講,人類的經(jīng)濟活動和改進自然的活動不能超過兩個界限:第一,從自然界取出的各種資源,不能超過自然界的再生增殖能力;第二,排放到環(huán)境里的廢棄物不能超過環(huán)境的納污量,即環(huán)境的自凈能力。否則,會打破生態(tài)系統(tǒng)的平衡,造成資源枯竭和環(huán)境質(zhì)量惡化[ 10 ]。
為規(guī)范人類活動,各國紛紛通過立法對環(huán)境權(quán)益加以獨立保護。傳統(tǒng)的法益是建立在一定的財產(chǎn)和人身權(quán)利基礎(chǔ)之上的,它的法理學基礎(chǔ)是環(huán)境對人類在經(jīng)濟上的價值;而環(huán)境權(quán)益則不同,它的法理學基礎(chǔ)主要是生態(tài)利益和人類共同利益。發(fā)達國家對環(huán)境保護的立法目的逐漸從以保護人身、財產(chǎn)權(quán)為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo自然和環(huán)境為中心而控制人類行為。以日本為例,日本1967年制定的《公害對策基本法》的立法目的是“保護國民的健康和維護生活環(huán)境”,并且這種對生活環(huán)境的保護還必須“與經(jīng)濟的發(fā)展相調(diào)和”,即發(fā)展經(jīng)濟為第一位,而環(huán)境保護則為第二位。但在1972年日本制定的《自然環(huán)境保全法》中,則明顯地將立法目的規(guī)定為為了當代人類和子孫后代對環(huán)境利益的享受和繼承而保護自然環(huán)境。在1993年制定的《環(huán)境基本法》中,則明確規(guī)定其最終目的是確?，F(xiàn)在以及將來國民的健康和文化的生活,貢獻于人類的福利[ 11 ]。
刑法作為保護環(huán)境權(quán)益的一部重要法律,應(yīng)當與時俱進,將關(guān)于破壞環(huán)境行為的規(guī)范目的定位在保護人類共同利益與環(huán)境權(quán)益,并以此指導具體分則條款的規(guī)定。換言之,刑法應(yīng)當承認環(huán)境權(quán)益的獨立性,將環(huán)境權(quán)益看成與人的人身、財產(chǎn)利益同等重要,并加以直接保護。
(二)進行個罪修改
1. 將非法占用農(nóng)用地罪改為非法占用土地罪
《刑法》第342條原來規(guī)范的對象是非法占用耕地行為,但隨著毀林開墾和亂占濫用林地現(xiàn)象的日益突出,《刑法修正案(二) 》將規(guī)范對象予以擴大,設(shè)立非法占用農(nóng)用地罪?！锻恋毓芾矸ā返?條將土地分為3類,即農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地;其中,農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地,包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等,農(nóng)村集體所有的非農(nóng)建設(shè)用地并不包括在農(nóng)用地當中。目前在實踐中,采用以租代征方式非法占用農(nóng)村集體所有的非農(nóng)建設(shè)用地的現(xiàn)象十分普遍,而且隨著城市開發(fā)的擴張和土地資源的日益緊張,可以預(yù)見的是,非法占用未利用地甚至地下空間的現(xiàn)象也將日益凸顯。因此,建議將非法占用農(nóng)用地罪改為非法占用土地罪,并將該罪由結(jié)果犯改成行為犯,即不要求一定要“造成土地大量毀壞”,只要求非法占用土地“數(shù)量較大”即可。另外,司法解釋在設(shè)定“數(shù)量較大”的入罪標準時,宜根據(jù)土地用途分類設(shè)定,對耕地設(shè)定入罪的標準可低些,建設(shè)用地則高些[ 7 ]54。
2. 將非法批準征用、占用土地罪分解為非法批準征收不動產(chǎn)罪和非法批準占用土地罪,并規(guī)定單位可成為該二罪之犯罪主體
《土地管理法》第78條對非法批準征收、使用土地的行為作了規(guī)范,《刑法》應(yīng)與《土地管理法》的規(guī)定保持一致,將非法批準征用土地罪中的“征用”改為“征收”。另外,根據(jù)《物權(quán)法》第42條的規(guī)定,征收的對象不僅包括土地,還包括房屋等其他不動產(chǎn)。近些年,地方政府違法征收居民房屋、侵害群眾利益的事件時有發(fā)生,《刑法》有必要緊隨《物權(quán)法》的出臺,相應(yīng)擴大犯罪對象,設(shè)立“非法批準征收不動產(chǎn)罪”,并規(guī)定單位可構(gòu)成該罪;同時,因該罪與非法批準占用土地罪的犯罪對象已不相同,不宜并在一起作為選擇罪名,建議另設(shè)一款規(guī)定非法批準占用土地罪,并規(guī)定單位可成為其犯罪主體。
3. 將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪修改為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪
倒賣實際上就是非法轉(zhuǎn)讓的一種,理論上為解釋該罪的需要,將非法轉(zhuǎn)讓的概念作廣義和狹義的區(qū)分,即從廣義上講非法轉(zhuǎn)讓應(yīng)當包括倒賣在內(nèi);從狹義上講,倒賣本來的含義是借價格上漲之機買入又賣出以牟取暴利的行為,體現(xiàn)了非法牟利的目的和買入與賣出兩個環(huán)節(jié)的一致性和連貫性,至于是否投資則不予考慮。而非法轉(zhuǎn)讓則不要求買入和賣出的一致和連貫,只要沒有依法轉(zhuǎn)讓就足以成立[ 12 ]。但這種解釋是牽強的,是為了解釋而解釋。為避免理論上的混亂和司法適用的困難,建議將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪修改為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪,以符合中文語法習慣。
4. 將重大環(huán)境污染事故罪改為危險犯
重大環(huán)境污染事故罪是指違反國家規(guī)定,向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物,造成重大環(huán)境污染事故,致使公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的行為。該罪是過失犯罪,必須造成公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果方可構(gòu)成。這是以保護人身、財產(chǎn)權(quán)為中心的立法目的在環(huán)境刑法中的典型體現(xiàn),難以形成對環(huán)境權(quán)益的有效保護。很多時候,行為人故意違反國家規(guī)定,向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置危險廢物,雖未造成公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果,但對土地、水體、大氣質(zhì)量已經(jīng)造成嚴重損害、污染,按重大環(huán)境污染事故罪的犯罪構(gòu)成,無法以該罪定罪處罰,這明顯違背了環(huán)境權(quán)益的保護要求。為彌補該缺陷,建議借鑒西方發(fā)達國家的立法,將重大環(huán)境污染事故罪改成危險犯,使其主觀要件為故意,主體為一般主體(包括單位和個人) ,客觀要件方面只要求行為具有造成重大環(huán)境污染事故的危險即可。據(jù)此,可將該罪罪狀表述為:
“違反國家規(guī)定,向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物,足以造成重大環(huán)境污染事故的,處⋯⋯”罪名可相應(yīng)改為“違規(guī)排放、傾倒、處置危險廢物罪”。在設(shè)定刑罰時,可將已經(jīng)造成重大環(huán)境污染事故、公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡嚴重后果的行為作為加重處罰事由。
(三)增設(shè)新罪
1. 增設(shè)“違規(guī)出讓國有土地使用權(quán)罪”,將“非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪”納入其中
出讓是建設(shè)單位取得國有土地使用權(quán)的一種有償方式,以出讓方式為區(qū)分標準,可分為招標拍賣掛牌出讓和協(xié)議出讓。2002年,為規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓行為,優(yōu)化土地資源配置,建立公開、公平、公正的土地使用制度,國土資源部發(fā)布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》,要求各類經(jīng)營性用地必須以招標拍賣掛牌方式出讓,并就招標拍賣掛牌作出具體要求。但是,有些地方政府基于地方利益或其他相關(guān)考慮,依然我行我素,置國家規(guī)定于不顧,繼續(xù)違規(guī)出讓國有土地使用權(quán)。根據(jù)監(jiān)察部、人力資源和社會保障部、國土資源部聯(lián)合發(fā)布的《違反土地管理規(guī)定行為處分辦法》,這些行為除非法低價出讓國有土地使用權(quán)外,還包括:應(yīng)當招標拍賣掛牌出讓而協(xié)議出讓國有建設(shè)用地使用權(quán);在國有土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓中,采取與投標人、競買人惡意串通,故意設(shè)置不合理的條件限制或者排斥潛在的投標人、競買人等方式,操縱中標人、競得人的確定或者出讓結(jié)果等。這些違規(guī)出讓行為破壞了土地資源的優(yōu)化配置,往往成為權(quán)力尋租、腐敗滋生的溫床,給社會造成眾多嚴重不良影響,社會危害性十分嚴重。盡管監(jiān)察等行政部門針對這種行為多次作出行政處分,并懲處了包括省部級干部在內(nèi)的一批責任人,但收效甚微?；诖?為加強對違規(guī)出讓行為的打擊,有必要增設(shè)“違規(guī)出讓國有土地使用權(quán)罪”,并將非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪納入其中。鑒于國有土地使用權(quán)的出讓均是國家機關(guān)經(jīng)集體決策以單位名義作出的,該罪主體應(yīng)為國家機關(guān)及其工作人員。
2. 增設(shè)“非法征收不動產(chǎn)罪”
征收是國家為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)⒓w所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)強制轉(zhuǎn)為國有的行為。對征收行為,《物權(quán)法》、《土地管理法》等法律法規(guī)對其實施條件、權(quán)限和程序等均有明確規(guī)定。但有些地方政府為片面追求GDP增長或領(lǐng)導個人政績,擴大建設(shè)用地,故意違法違規(guī)征收土地、房屋,包括濫用公共利益名義進行征收、違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序進行征收、未對被征收人進行妥善補償與安置等。這些非法征收行為不僅侵犯了被征收人的合法權(quán)益,破壞了土地資源,而且嚴重威脅著社會穩(wěn)定,社會危害性極大。盡管中央三令五申嚴格制止非法征收行為,也追究過一些領(lǐng)導干部的行政責任,但該行為在地方政府短期利益的驅(qū)動下,仍然有增無減。國務(wù)院總理溫家寶曾多次表示,因違法征地和不合理的經(jīng)濟補償、生計安置引發(fā)農(nóng)村群體性事件,仍然是“影響農(nóng)村乃至社會不穩(wěn)定的一個突出問題”[ 13 ]。因此,為遏制這種非法征收行為,有必要設(shè)立“非法征收不動產(chǎn)罪”予以規(guī)范。根據(jù)該罪在實踐中的表現(xiàn)形式,其罪狀可表述為:“國家機關(guān)工作人員違反國家有關(guān)規(guī)定征收不動產(chǎn),具有下列情形之一,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或拘役;情節(jié)特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑: (一)非公共利益征收,包括假借公共利益名義進行征收; (二)違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序進行征收; (三)征收未予補償或補償價格低于法定標準; (四)未按規(guī)定對被征收人進行妥善安置; (五)提供虛假材料騙取上級機關(guān)的批準征收文件。
單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規(guī)定處罰。”
同時,為便于司法認定,應(yīng)當通過司法解釋界定“公共利益”的概念,并明確非法征收行為“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的標準。
3. 增設(shè)“破壞土地質(zhì)量罪”
破壞土地質(zhì)量是指違反國家規(guī)定開發(fā)利用土地,造成土地沙化、鹽漬化、貧瘠化、沼澤化、水土流失、地面沉降等土地質(zhì)量下降的行為。我國《土地管理法》、《環(huán)境保護法》都有要求保護土地質(zhì)量的規(guī)定。其中,《土地管理法》第74條規(guī)定,因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的,由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理,可以并處罰款;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。但在現(xiàn)行《刑法》中,卻無相應(yīng)的罪名,使《土地管理法》該條關(guān)于追究刑事責任的規(guī)定無法落實。破壞土地質(zhì)量的行為使本已十分緊缺的土地資源雪上加霜。有專家測算,我國現(xiàn)有土地面積只能養(yǎng)活15億到16億人口,預(yù)計到2025年,我國人口就達到15億,這說明我國土地的人口承載力即將接近臨界狀態(tài)。而據(jù)統(tǒng)計,我國將近1 /3的土地荒漠化或接近荒漠化[ 14 ]。土地荒漠化、鹽漬化等土地質(zhì)量的下降,主要是由于人們無序、過度、不合理的開發(fā)利用造成的。隨著我國城市化、工業(yè)化進程的加快,人們對土地開發(fā)利用的范圍將越來越寬,如果再不對已經(jīng)彌足珍貴的我國土地資源進行保護,我們的生存將面臨威脅。為此,鑒于其他法律保護力度不夠的現(xiàn)實,《刑法》應(yīng)當及時介入,增設(shè)“破壞土地質(zhì)量罪”?！　?
四、結(jié)束語　　
當前,在金融危機的沖擊下,為防止經(jīng)濟衰退,中央提出以4萬億投資力保經(jīng)濟增長。在此背景下,大量固定資產(chǎn)投資項目必將啟動,而作為項目投資要素之一的土地,在其中自然扮演著極其重要的角色。因此,如何在保經(jīng)濟增長的同時保護土地資源就被提上議事日程。筆者以為,保經(jīng)濟增長不能以犧牲土地資源的保護為代價,我們寧愿放棄一些土地投資項目,寧愿放緩GDP的增長,也要選擇保護寶貴的土地資源。為此,作為最后保障法的刑法規(guī)范,應(yīng)當及時進行修改、完善,為保護土地資源盡一份力量。

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作者簡介:葉旺春( 1978 - ) ,男,福建福安人,中國人民大學法學院刑法專業(yè)博士生,廣東省深圳市福田區(qū)人民檢察院工作人員。
文章來源：《現(xiàn)代法學》2009年11月。