【出處】《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期
【摘要】對我國刑事訴訟法進(jìn)行再修正的研究，已是擺在法學(xué)界面前的一個(gè)迫切課題；推進(jìn)刑事程序的改革，是走向司法文明和政治文明的重大步驟。本文展示了對我國刑事司法體制及訴訟程序改革的最新構(gòu)想。
【關(guān)鍵詞】刑訴法；再修正；改革建議
【寫作年份】2003年


【正文】

　　一、對我國刑事訴訟法再修正的實(shí)質(zhì)動因

　　1979年，在總結(jié)新中國建國三十年的治國經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，我國制定了建國以來的第一部刑事訴訟法。當(dāng)時(shí)我國社會剛剛經(jīng)歷了十年“文革”的劇烈動蕩，開始由“大亂”走向“大治”，這部法典正是當(dāng)時(shí)“撥亂反正”的產(chǎn)物，因而必然要求其內(nèi)容和精神充分體現(xiàn)當(dāng)時(shí)政治上強(qiáng)調(diào)高度集中統(tǒng)一，經(jīng)濟(jì)上要求保障迅速恢復(fù)和發(fā)展社會主義公有經(jīng)濟(jì)的需要，所以對刑事程序立法，自然特別看重其穩(wěn)定社會秩序方面的價(jià)值與作用；同時(shí)，當(dāng)時(shí)所能借鑒的立法例主要是蘇俄刑事訴訟法典和我國過去三十年中關(guān)于刑事司法的某些具體規(guī)定與習(xí)慣做法，這些資源固然適合當(dāng)時(shí)的立法需要，但未免過于單薄。在這樣的背景下出臺的1979年刑事訴訟法，不免簡單粗略，但它是新中國“從無到有”的首例刑事程序立法，對于規(guī)范我國司法機(jī)關(guān)的刑事司法行為和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的訴訟行為，起到了奠基性作用，對于當(dāng)時(shí)社會由亂到治發(fā)揮了巨大影響，它在我國刑事程序法制建設(shè)史上的開創(chuàng)性地位和歷史功績是不可低估的。但是，上述背景也使1979年刑事訴訟法存在明顯的歷史局限性。為了與當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)狀況相適應(yīng)，這部刑訴法特別強(qiáng)調(diào)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴和審判活動中的職能作用，強(qiáng)調(diào)三機(jī)關(guān)的協(xié)同配合關(guān)系，強(qiáng)調(diào)訴訟程序懲罰犯罪的功能，因此在程序制度設(shè)計(jì)上，對控訴權(quán)行使的程序保障規(guī)定得較為充分，對辯護(hù)權(quán)行使的程序保障規(guī)定得相對不足，對其他訴訟參與人權(quán)益的保障也關(guān)注較少，控、辯、審三者在訴訟中的相互制約和互動功能沒有真正形成，明顯地存在著重懲罰犯罪，輕保障人權(quán)的傾向，這種缺陷使它難予全面實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確、及時(shí)地懲罰犯罪，充分地保障人權(quán)的任務(wù)。

　　二十世紀(jì)八十年代中期以后，由于改革開放的大力推進(jìn)，我國社會經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生了很大變化，民主、法制建設(shè)的步伐加快，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多新的問題，現(xiàn)實(shí)生活對刑事程序的科學(xué)化、現(xiàn)代化提出了更高的要求，因而導(dǎo)致了1996年對刑事訴訟法的修正。

　　修正后的刑事訴訟法，較之1979年刑事訴訟法有很大進(jìn)步，主要表現(xiàn)在：修正案強(qiáng)調(diào)實(shí)體與程序并重的價(jià)值觀，力圖體現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的理性要求，例如在法典中引進(jìn)了無罪推定原則的精神，由此擴(kuò)充了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利；允許律師從偵查階段起介入訴訟，一定程度限制了偵查行為的隨意性，加強(qiáng)了人權(quán)保障措施；將審判權(quán)（包括定罪權(quán)）統(tǒng)一交由人民法院行使，增加了程序的科學(xué)性；將原來審問式的庭審制度改為辯論式庭審制度，加強(qiáng)了程序的民主性和法官的中立性；強(qiáng)化了合議庭在審判活動中的權(quán)力和作用，一定程度解決了“先判后審”、“上判下審”問題，等等。其進(jìn)步意義是應(yīng)當(dāng)肯定的。但是修正后的刑事訴訟法未能從根本上理順刑事訴訟主體之間的法律關(guān)系，程序設(shè)計(jì)的疏漏之處亦屬不少，因此在實(shí)施過程中出現(xiàn)了不少問題。特別引人注目的現(xiàn)象之一是，在刑事訴訟法修正案頒布后，與刑事司法有關(guān)的國家機(jī)關(guān)，爭相出臺本系統(tǒng)執(zhí)行刑事訴訟法的“解釋”或“規(guī)定”，而這些“解釋”或“規(guī)定”均無例外地反映了解釋主體致力于對某些法律條文作超長延伸以擴(kuò)張權(quán)力的傾向，對法律規(guī)定不詳與疏漏之處作有利自己擴(kuò)展權(quán)力的補(bǔ)充，這種延伸和過多地記錄自己權(quán)力的解釋內(nèi)容，使解釋文本直接成為各解釋主體權(quán)力再分配的載體，且各系統(tǒng)在辦理刑事案件過程中，工作人員往往只按本系統(tǒng)的權(quán)威“解釋”或“規(guī)定”辦事，而把法律本身?xiàng)壷靡慌?。這就使各機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為很難統(tǒng)一到“修正案”的立法本意上來，從而影響刑事訴訟法的正確、統(tǒng)一實(shí)施，當(dāng)然也就很難保證司法公正和提高訴訟效率。這個(gè)現(xiàn)象表明，1996年刑事訴訟法修正案，由于其本身的某些疏漏與不足，對于刑事司法的規(guī)范作用甚為有限，因此難予樹立應(yīng)有的法律權(quán)威。同時(shí)由于1996年刑事訴訟法修正案，重點(diǎn)擺在庭審制度引入對抗機(jī)制方面，著重對與此相關(guān)的程序制度作了調(diào)整，而對其他方面則關(guān)注不夠，特別在證據(jù)制度、司法官責(zé)任、司法監(jiān)督等方面存在明顯缺陷。由此引發(fā)的另一個(gè)令人矚目的現(xiàn)象，是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界近幾年來關(guān)于證據(jù)立法的大討論，討論中出現(xiàn)了要將刑事、民事、行政幾部訴訟法中的證據(jù)部分抽出來合在一起制訂統(tǒng)一證據(jù)法的主張，也出現(xiàn)了單獨(dú)制訂刑事證據(jù)法的主張。這些主張的出現(xiàn)表明現(xiàn)行的幾部程序法在證據(jù)立法上相當(dāng)薄弱，遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐需要。第三個(gè)引人矚目的現(xiàn)象是各級人大加強(qiáng)個(gè)案監(jiān)督（個(gè)案監(jiān)督條例近年出臺）。這是在審判權(quán)（包括定罪權(quán)）由法院統(tǒng)一行使后，對司法不公的問題如何監(jiān)督，法律本身并未解決，而人大的“個(gè)案監(jiān)督”，不僅法律上和理論上缺乏依據(jù)，在實(shí)踐上也難予操作。上述表明，1996年刑事訴訟法修正案雖有進(jìn)步，但存在明顯不足，有進(jìn)行再修正的必要性和迫切性。再從另一方面看，由于我國經(jīng)濟(jì)改革從九十年代中期以后已大步走向市場體制，政治體制改革和司法制度改革隨之逐步深入，加之我國政府1997年以來先后加入或簽署了聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等重要國際法律文件，承擔(dān)了執(zhí)行聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的諸多義務(wù)，我國2002年又加入了WTO，國際交往與國際合作的領(lǐng)域空前擴(kuò)展，在這種形勢下，反觀1996年刑事訴訟法修正案，已經(jīng)很不適應(yīng)我國社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此對現(xiàn)行刑事程序進(jìn)行再修正不僅勢所必然，確實(shí)是迫在眉睫了。

　　上述種種，是筆者研究這一課題的主要?jiǎng)右颉?

　　二、關(guān)于刑事訴訟法再修正的總體思路

　　對刑事訴訟法進(jìn)行再修正的研究，是一個(gè)十分重大的課題，它的任務(wù)是要在21世紀(jì)和進(jìn)一步改革開放條件下的中國這個(gè)時(shí)空舞臺上來論證和設(shè)計(jì)中國刑事程序制度的新模式、新格局，努力探討中國刑事程序制度的現(xiàn)代化、科學(xué)化。因此，對刑事訴訟法的再修正，一方面要認(rèn)真分析總結(jié)我國刑事程序立法與改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，廣泛借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)又要充分考慮我國刑事司法的現(xiàn)實(shí)需要和刑事程序現(xiàn)代化的長遠(yuǎn)要求，在具體程序的設(shè)計(jì)上既要有可行性又要有前瞻性。就是說，要求設(shè)計(jì)出的刑事訴訟法“再修正”建議稿，不但在21世紀(jì)初的現(xiàn)在是先進(jìn)的、適用的，到了本世紀(jì)末也不過時(shí)。這是我們希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

　　筆者曾經(jīng)說過，對于21世紀(jì)中國刑事程序的設(shè)計(jì)，應(yīng)以“審判中心主義”和“檢警一體化”為基本思路，重點(diǎn)解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個(gè)問題。[1]這是從程序改造的重點(diǎn)來說的，并不是實(shí)現(xiàn)刑事程序現(xiàn)代化的全部內(nèi)容。筆者認(rèn)為，完成這一宏偉的立法建議，必須把握以下幾個(gè)要點(diǎn)：

　　第一，應(yīng)將現(xiàn)行刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋中經(jīng)實(shí)踐證明可以繼續(xù)采用的條款盡量保留或作適當(dāng)修改，納入建議稿，以體現(xiàn)建議稿是“第二修正案”性質(zhì)，不是重新立法。

　　第二，為了達(dá)到刑事程序現(xiàn)代化的基本要求，應(yīng)當(dāng)充分借鑒外國的立法經(jīng)驗(yàn)，將一些國際上普遍適用的訴訟原則和規(guī)則，恰當(dāng)?shù)匾M(jìn)建議稿。

　　第三，在程序制度的構(gòu)建方面，切實(shí)調(diào)整好控、辯、審三者關(guān)系，解決好偵訴關(guān)系、訴審關(guān)系、司法監(jiān)督和司法官責(zé)任等問題，實(shí)現(xiàn)訴訟程序的科學(xué)化、民主化，使司法公正與司法效率有切實(shí)的制度保障。

　　第四，在修訂完善刑事程序的前提下，在刑事程序法的框架內(nèi)完善證據(jù)立法，建立科學(xué)的刑事證據(jù)規(guī)則體系。

　　第五，建議稿應(yīng)充分吸收近幾年我國司法改革的成果，把實(shí)踐中的一些成功的作法提煉為立法條文，使之制度化、法律化。

　　從總體上說，我們就是在上述思路的指引下來完成這一艱巨課題的。

　　三、關(guān)于“再修正”建議稿的框架設(shè)計(jì)

　　“再修正”案建議稿按照將刑事訴訟分為“審前程序”、“審判程序”、“審后程序”三大階段的理念來建構(gòu)刑事訴訟法的整體框架，力求在程序銜接、制度設(shè)置上較之現(xiàn)行刑事訴訟法的結(jié)構(gòu)更為科學(xué)、合理。建議稿設(shè)六編和附則，其中，總則和證據(jù)各為一編，審前程序包含偵查程序、起訴和預(yù)審程序共兩編，審判程序和審后執(zhí)行程序各一編，比現(xiàn)行刑事訴訟法四編和附則的構(gòu)造有較大突破。在每個(gè)法條的設(shè)計(jì)上，建議稿采用了先注明本條主旨再表述法律條文的方式，使每一個(gè)法條要旨清楚，含意明確，易于理解和把握，并從論證角度出發(fā)，在每一個(gè)法條表述完畢后，注明參考立法例，對于有重大改革的法律條文，簡明扼要地闡明立法意旨。

　　建議稿對各編結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)也有許多改變，使各訴訟程序及程序間的相互銜接更為合理。如“總則”編，較之現(xiàn)行刑事訴訟法的“總則”，在結(jié)構(gòu)上主要有以下改進(jìn)：其一，第一章不再采用“任務(wù)和基本原則”的標(biāo)題，而代之以“一般規(guī)定”，將刑事訴訟法的立法宗旨、適用范圍以及一些具有普適性的基本原則如無罪推定等在這里規(guī)定，似更符合立法體例；同時(shí)把一些階段性原則如審判公開等移到相應(yīng)的編章中規(guī)定，不再作為基本原則；將現(xiàn)行刑事訴訟法第一編第九章的“其他規(guī)定”濃縮為一個(gè)法條，規(guī)定在第一章中，使結(jié)構(gòu)更為簡潔。其二，本編不再規(guī)定“附帶民事訴訟”，而將附帶民事訴訟的主要內(nèi)容規(guī)定到“審判編”，并在審前程序中對附帶民事訴訟的相關(guān)問題作適當(dāng)規(guī)定，這樣既與附帶民事訴訟主要在審判中處理相吻合，也使得法典的整體結(jié)構(gòu)更為合理。其三，鑒于證據(jù)制度在刑事訴訟中的重要性，本編不再規(guī)定“證據(jù)”，而將“證據(jù)”獨(dú)立成編，作出專門規(guī)定。

　　加強(qiáng)和完善證據(jù)立法，是“建議稿”要解決的重點(diǎn)問題之一。筆者曾經(jīng)指出：證據(jù)事實(shí)雖然產(chǎn)生于并且客觀地存在于刑事案件發(fā)生的過程之中，但作為刑事訴訟證據(jù)卻形成于刑事程序的運(yùn)行之中，并在程序中得以有效運(yùn)用，因此從本質(zhì)上看，證據(jù)法屬于程序法，我國證據(jù)制度存在的諸多問題，應(yīng)當(dāng)放到刑事訴訟法修改的大視野中來進(jìn)行完善。[2]建議稿辟專編對刑事證據(jù)制度作規(guī)定，使整個(gè)法典形成了“總則、證據(jù)法則、程序法則”三塊內(nèi)容較為均稱的狀態(tài)，有利于對法典的把握和運(yùn)用。在證據(jù)編編內(nèi)結(jié)構(gòu)的構(gòu)建上，主要對證據(jù)的概念和種類、證據(jù)裁判主義、證明對象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則以及各種具體證據(jù)的界定等有關(guān)證據(jù)制度的基本內(nèi)容作出規(guī)定，而對于證據(jù)的收集和運(yùn)用，則規(guī)定在其他編章相應(yīng)的具體程序中。既改變了現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定過于粗疏的狀況，又避免了刑事證據(jù)單獨(dú)立法造成刑事證據(jù)法與刑事訴訟法在許多問題上不得不重復(fù)規(guī)定的缺陷。建議稿基本實(shí)現(xiàn)了在刑事訴訟法的框架內(nèi)完善刑事證據(jù)制度，形成完整的證據(jù)規(guī)則體系的初衷。

　　建議稿將偵查程序單獨(dú)設(shè)為一編，主要著眼點(diǎn)在于：偵查程序是公訴案件訴訟活動的基礎(chǔ)性階段，建構(gòu)科學(xué)合理的偵查程序?qū)τ谛淌略V訟活動的有效進(jìn)行，對于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，保障無罪的人不受刑事追究，具有重要意義。本編在結(jié)構(gòu)上，“立案”不再作為一個(gè)單獨(dú)的訴訟階段，而是作為偵查機(jī)關(guān)啟動偵查程序，開始刑事訴訟活動的一個(gè)步驟，這樣處理似更符合“立案”這一訴訟行為的性質(zhì)。同時(shí)由于偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施偵查行為的過程中，容易發(fā)生侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)益的情況，本編重點(diǎn)對各種具體偵查行為作了較為詳盡的規(guī)定，盡可能做到兼具可操作性、合理性和規(guī)范性。

　　建議稿在起訴和審判之間增設(shè)了一個(gè)預(yù)審程序，并將起訴和預(yù)審作為一編。本編針對我國現(xiàn)行起訴制度存在的不足和司法實(shí)踐的實(shí)際需要，對起訴制度進(jìn)行了較大的改造。同時(shí)通過建立預(yù)審制度，加強(qiáng)了庭前司法審查，使起訴程序與審判程序的中間環(huán)節(jié)銜接更為緊密合理。

　　建議稿的“審判”編，對審判程序的基本內(nèi)容如審判組織，一審、二審，死刑復(fù)核，審判監(jiān)督等進(jìn)行改革設(shè)計(jì)，并與改造后的審前程序在結(jié)構(gòu)上合理銜接，協(xié)調(diào)一致，克服了現(xiàn)行刑事訴訟法僅在庭審程序中一定程度上引進(jìn)了對抗機(jī)制，但與仍是職權(quán)主義的偵查模式和起訴方式不相協(xié)調(diào)的結(jié)構(gòu)性缺陷。此外，本編在審判監(jiān)督程序一章中創(chuàng)設(shè)司法彈劾制度一節(jié)，用以加強(qiáng)司法監(jiān)督，對于健全司法官責(zé)任制具有開拓性意義。

　　建議稿第六編為“執(zhí)行”程序。作為與審前程序、審判程序鼎立而三的審后程序，是刑事訴訟法一個(gè)重要組成部份。本編對現(xiàn)行刑事執(zhí)行程序中存在的缺陷進(jìn)行了完善，旨在保障國家刑罰權(quán)得以有效實(shí)現(xiàn)。

　　四、“再修正”案建議稿對具體程序制度的構(gòu)建

　　建議稿對具體程序制度的設(shè)計(jì)，始終圍繞實(shí)行“審判中心主義”和“檢警一體化”的基本思路，充分借鑒國外先進(jìn)的制度和做法，結(jié)合我國的歷史經(jīng)驗(yàn)和具體國情，在總則、證據(jù)和訴訟程序各部分都作了許多改革創(chuàng)新。

　?。ㄒ唬┛倓t部分的幾項(xiàng)重大改革

　　1.規(guī)定了完整意義上的程序法定原則和無罪推定原則。“程序法定”是大陸法系刑事訴訟中的一項(xiàng)重要原則，該原則不僅適用于參與訴訟的國家專門機(jī)關(guān)，也同樣適用于訴訟參與人。建議稿總則規(guī)定：“人民法院、人民檢察院及其它偵查機(jī)關(guān)、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)、訴訟參與人進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。”這樣規(guī)定，使得程序法定原則的效力及于所有參與刑事訴訟的國家機(jī)關(guān)和訴訟參與人，符合刑事訴訟法的現(xiàn)代精神。無罪推定原則的核心內(nèi)容是在法院依法判決有罪之前，應(yīng)將犯罪嫌疑人、被告人當(dāng)作無罪的人看待。建議稿總則規(guī)定：“任何人在未經(jīng)人民法院依法判決有罪之前，應(yīng)被視為無罪。”強(qiáng)調(diào)“應(yīng)被視為無罪”而不再采用現(xiàn)行刑訴法第12條規(guī)定的“不得確定有罪”，以真正體現(xiàn)無罪推定思想。同時(shí)在后面的編章中還規(guī)定了不得強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪的條款，使我國刑事訴訟法中的無罪推定原則臻于完整。

　　2.重新鑒定職能管轄，實(shí)行中國式的“檢警一體化”，理順偵訴關(guān)系。

　　人民檢察院公訴權(quán)的本質(zhì)是對犯罪的追訴權(quán)。從程序意義上說，偵查是公訴的準(zhǔn)備階段，提起公訴是公訴的完成階段。公訴權(quán)應(yīng)當(dāng)包含偵查權(quán)。偵查權(quán)較之公訴權(quán)來說，應(yīng)當(dāng)處于權(quán)力的下位。我國刑事訴訟制度具有較強(qiáng)的大陸法色彩，而大陸法系國家在偵訴關(guān)系上多實(shí)行檢警一體化制度，這值得借鑒。本編對刑事訴訟中職能管轄的范圍重新作了界定：“對刑事案件的偵查，由人民檢察院負(fù)責(zé)進(jìn)行。人民檢察院根據(jù)法律的規(guī)定，可以授權(quán)公安機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行刑事案件的偵查。”從而確立了檢警一體的制度，并在相關(guān)編章對檢警一體化的具體運(yùn)用進(jìn)行了規(guī)定。通過將偵查權(quán)賦予人民檢察院，同時(shí)人民檢察院授權(quán)公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查這樣的立法設(shè)計(jì)，既統(tǒng)一了偵查權(quán)的歸屬，又明確了公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查的法律依據(jù)，理順了偵訴關(guān)系。

　　3.調(diào)整級別管轄制度，規(guī)定最高人民法院不再管轄第一審刑事案件。最高人民法院的定位應(yīng)當(dāng)側(cè)重于審判指導(dǎo)和審判監(jiān)督，不宜管轄第一審刑事案件。從司法實(shí)踐來看，最高人民法院管轄第一審刑事案件也沒有實(shí)際意義。建議稿在不再規(guī)定最高人民法院管轄第一審刑事案件的的同時(shí)，對它的審判指導(dǎo)和審判監(jiān)督職能作了相應(yīng)加強(qiáng)。

　　4.確立了完整意義上的“辯護(hù)原則”，對辯護(hù)制度進(jìn)行了重大改革?，F(xiàn)行刑事訴訟法第11條實(shí)質(zhì)上只規(guī)定了被告人在審判階段有權(quán)獲得辯護(hù)，而犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)是刑事訴訟中最重要的基本原則之一，應(yīng)當(dāng)在整個(gè)刑事訴訟過程中得到強(qiáng)調(diào)和貫徹。建議稿規(guī)定：“在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)。”從而確立了完整意義上的“辯護(hù)原則”。同時(shí)，針對我國司法實(shí)踐中律師辯護(hù)難和犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障不足的狀況，建議稿對辯護(hù)制度進(jìn)行了許多重大改革，如規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人；將提供法律援助的時(shí)間提前到偵查階段；律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)；辯護(hù)人有權(quán)在不被監(jiān)聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下，在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的環(huán)境中會見犯罪嫌疑人、被告人等等。

　　5.改革了強(qiáng)制措施制度，使其更為科學(xué)合理。建議稿規(guī)定了四種強(qiáng)制措施即拘傳、逮捕、取保候?qū)徍土b押候?qū)?。從司法?shí)踐來看，現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的“監(jiān)視居住”適用率很低，而且該措施與變相拘禁之間的界限很難把握，容易演化為變相拘禁，侵犯犯嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，保留該措施沒有實(shí)際意義，因此建議稿將其取消。建議稿中的“逮捕”，內(nèi)涵已發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，逮捕只是羈押的前提，是一種強(qiáng)制到案措施，并不必然產(chǎn)生羈押的效力，即實(shí)行“逮捕前置主義”。由于逮捕的法律內(nèi)容已經(jīng)涵蓋了拘留，故取消了“拘留”這一強(qiáng)制措施。為了明確逮捕后決定羈押這一措施的法律性質(zhì)，特創(chuàng)設(shè)了一種新的強(qiáng)制措施“羈押候?qū)?rdquo;。由于羈押這種強(qiáng)制措施本身的嚴(yán)厲性，如果運(yùn)用不當(dāng)會給被羈押人身心帶來很大的損害，因此，建議稿規(guī)定實(shí)行逮捕決定權(quán)與羈押決定權(quán)分離的“捕押分離”制度，將逮捕決定權(quán)賦予人民檢察院，而羈押決定權(quán)賦予預(yù)審法官，逮捕之后由預(yù)審法官對是否應(yīng)當(dāng)羈押進(jìn)行審查決定。為了有效保護(hù)被羈押人的合法權(quán)益，及時(shí)發(fā)現(xiàn)羈押中存在的問題，避免非法羈押，建議稿設(shè)計(jì)了“羈押復(fù)查”制度，規(guī)定：“在羈押候?qū)徠陂g，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辯護(hù)人可以申請預(yù)審法官或者庭審法官復(fù)查是否應(yīng)當(dāng)撤銷羈押令或者準(zhǔn)予取保候?qū)?。犯罪嫌疑人、被告人未申請?fù)查的，自羈押之日起每隔兩個(gè)月，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行羈押復(fù)查。”

　?。ǘ┳C據(jù)制度的健全和完善

　　1.重新界定了證據(jù)的概念和種類。證據(jù)不僅是“事實(shí)”，其證明的也不一定都是“案件的真實(shí)情況”。證據(jù)的本質(zhì)就是用于證明案件事實(shí)的根據(jù)。建議稿對證據(jù)的概念重新作了界定：“證據(jù)是證明案件事實(shí)的根據(jù)。”并且按照證據(jù)證明力的層級對證據(jù)種類重新排序。建議稿證據(jù)編規(guī)定的證據(jù)有下列七種：物證、書證；音像資料、電子資料；勘驗(yàn)、檢查筆錄；鑒定結(jié)論；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人陳述。這與現(xiàn)行法的規(guī)定有兩點(diǎn)不同：一是增加了電子資料這一新的證據(jù)種類；二是將“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”改為“犯罪嫌疑人、被告人陳述”，減少了糾問色彩，并且根據(jù)確立自白自愿性原則的立法精神，將犯罪嫌疑人、被告人陳述這種證據(jù)類型在證明力層級上列于最后，有利于減少司法實(shí)踐中“重口供”的現(xiàn)象。

　　2.實(shí)行證據(jù)裁判主義，確立了自由心證原則。基于認(rèn)識規(guī)律和訴訟活動的客觀需要，本編規(guī)定：“認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)。”從而明確在我國刑事訴訟中實(shí)行證據(jù)裁判主義。而對證據(jù)證明力的判斷，則委諸法官確定。我們認(rèn)為，自由心證原則有其內(nèi)在的合理性，符合人類認(rèn)識活動的客觀規(guī)律，賦予裁判者充分的自由裁量權(quán)，有利于調(diào)動裁判者的主觀能動性；但自由心證不是隨意心證，是裁判者在程序法規(guī)定和證據(jù)規(guī)則的指引下進(jìn)行的心證，是主觀對客觀認(rèn)識的過程和結(jié)果。本編規(guī)定：“證據(jù)的證明力，由法官、陪審員根據(jù)法律規(guī)定自由判斷。”不僅在刑事訴訟中確立了自由心證原則，同時(shí)也規(guī)范了心證的條件和要求。

　　3.明確了證明對象、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。證明對象、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)制度中的基本問題，但現(xiàn)行證據(jù)立法沒有對這些基本問題作明確、統(tǒng)一的規(guī)定。建議稿明確規(guī)定了證明對象既包括實(shí)體事實(shí)也包括程序事實(shí)，同時(shí)規(guī)定了免證事實(shí)；實(shí)行“公訴案件中，證明被告人有罪的責(zé)任由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)。自訴案件中，證明被告人有罪的責(zé)任由自訴人承擔(dān)。犯罪嫌疑人、被告人沒有證明自己無罪的責(zé)任，法律有特別規(guī)定的除外”的證明責(zé)任分配制度；確立了“對被告犯罪事實(shí)的證明必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，足以排除合理懷疑的程度”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　4.設(shè)立了若干證據(jù)規(guī)則，完善了證據(jù)規(guī)則體系。證據(jù)規(guī)則的建構(gòu)是證據(jù)立法的核心所在。建議稿充分借鑒有關(guān)國家證據(jù)制度中的合理規(guī)定，設(shè)立了若干符合我國國情、具有較強(qiáng)可操作性和適用性的證據(jù)規(guī)則。例如，在非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)計(jì)上，本編并未采取凡屬非法取得的證據(jù)一概排除的做法，而是從保障人權(quán)角度出發(fā)，規(guī)定“非法取得的言詞證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”；同時(shí)，從懲罰犯罪的客觀要求出發(fā)，規(guī)定“非法取得的實(shí)物證據(jù)能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，由法官根據(jù)取證行為違法的程度和案件的具體情況裁定。”采此種非法言詞證據(jù)絕對排除，非法實(shí)物證據(jù)相對排除的做法，更有利于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟懲罰犯罪和保障人權(quán)雙重價(jià)值目標(biāo)的有機(jī)統(tǒng)一。

　　5.對各種具體證據(jù)進(jìn)行了界定?，F(xiàn)行刑事訴訟法雖然規(guī)定了具體的證據(jù)種類，但是對每一種證據(jù)的內(nèi)容卻未作出任何規(guī)定。本編對每一種證據(jù)的基本內(nèi)容及與之相關(guān)的制度作了較詳?shù)囊?guī)定。例如：在鑒定結(jié)論一章，除了規(guī)定鑒定結(jié)論的定義、范圍等基本問題外，還專門規(guī)定了鑒定人資格取得制度和技術(shù)顧問制度，強(qiáng)調(diào)了機(jī)構(gòu)的中立化；在證人證言一章，在規(guī)定了證人的作證義務(wù)、到場和如實(shí)陳述義務(wù)及違法拒證的法律后果的基礎(chǔ)上，專門規(guī)定了證人享有拒絕自證其罪的特權(quán)、基于親屬關(guān)系的拒證權(quán)、基于職業(yè)秘密的拒證權(quán)、基于公務(wù)秘密的拒證權(quán)、獲得保護(hù)權(quán)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)等一系列權(quán)利；在犯罪嫌疑人、被告人陳述一章，強(qiáng)調(diào)了自愿就案件事實(shí)作出陳述是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，保障了犯罪嫌疑人、被告人陳述的自由。




【作者簡介】
徐靜村，西南政法大學(xué)教授。


【注釋】
[1]徐靜村.21世紀(jì)中國刑事程序改革展望[A].訴訟法學(xué)研究[C].第二卷，北京：中國檢察出版社。
[2]徐靜村.二十一世紀(jì)中國刑事程序改革訪談[N].檢察日報(bào)，2002-12-23(3)。