被告人龐某系D公司（國有獨資）經(jīng)理。D公司職工集資入股設(shè)立C公司，C公司與F公司（有限公司）、W（個人）三方合資設(shè)立L公司。C公司經(jīng)理萬某、L公司經(jīng)理王某均系D公司職工。D公司的經(jīng)營范圍包括運輸業(yè)務(wù)，L公司從事運輸業(yè)務(wù)。L公司經(jīng)營一年后，龐某與F公司經(jīng)理向某、W(個人)三人議定處分L公司利潤，C公司分得的利潤支付給D公司參與集資的職工共計100萬元，F(xiàn)公司、W(個人)共分得73萬元。分配利潤中，萬某、王某利用職務(wù)之便，多套取40萬元，二人分別占有15.5萬元、15萬元，送給龐某9.5萬元。

    二、分歧意見

    對于本案龐某行為的定性，有三種不同意見：

    第一種意見認(rèn)為：龐某身為國有公司經(jīng)理，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物（9.5萬元），故意放棄監(jiān)管職責(zé)而為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。

    第二種意見認(rèn)為：龐、萬、王三人相互勾結(jié)，利用萬、王的職務(wù)之便，共同將L公司、C公司的財產(chǎn)（40萬元）非法占為己有，龐是職務(wù)侵占罪的共犯。

第三種意見認(rèn)為：L公司之所以能在一年的時間里賺取200多萬元的利潤，是因其依附于國有D公司，本該由D公司承攬的業(yè)務(wù)，交由L公司經(jīng)營，完成了利潤轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移后的利潤由D公司的職工（以C公司集資股東的身份）、F公司和W(個人)獲取。這一過程中，受到侵害的是D公司的可得利益，這正是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的典型特征。因此，龐的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

    三、評析 

    筆者同意第三種意見。

   （一）、龐的行為不構(gòu)成受賄罪。

   龐雖為國有D公司經(jīng)理，但對L公司、C公司并無監(jiān)管職責(zé)，龐并沒有利用職務(wù)上的便利為L公司經(jīng)理萬、C公司經(jīng)理王謀取利益，是萬、王為自己謀取了利益，龐的行為不符合受賄罪的主客觀要件。

   （二）、龐的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

   職務(wù)侵占是一種侵犯財產(chǎn)的犯罪，處分L公司的利潤，業(yè)經(jīng)L公司的所有者（三方）協(xié)商一致，L公司并不認(rèn)為自己的財產(chǎn)受到侵害，沒有受害人，當(dāng)然就沒有職務(wù)侵占罪。

   （三）、龐的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

    非法經(jīng)營同類營業(yè)行為在公司法上被稱為“競業(yè)禁止”，亦稱“同業(yè)禁止”，是指董事不得將自己置于職責(zé)和個人利益相沖突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動，即不得為自己或為第三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)。世界各國公司法，為防止公司的有關(guān)人員特別是高級管理人員非法利用本公司的營業(yè)情況損害本公司及股東的權(quán)益，均有競業(yè)禁止之規(guī)定。我國公司法絕對限制董事、經(jīng)理從事本公司的同類營業(yè)。如公司法第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”第123條規(guī)定：“董事、 經(jīng)理應(yīng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。本法第五十七條至第六十三條有關(guān)不得擔(dān)任董事、經(jīng)理的規(guī)定，適用于股份有限公司的董事、經(jīng)理。”第215 條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。”可見，我國公司法嚴(yán)格禁止競爭競業(yè)，其禁業(yè)的范圍包括有限責(zé)任公司、國有獨資公司和股份有限公司的董事、經(jīng)理，對于董事、經(jīng)理有上述行為的，要承擔(dān)交歸所得、損害賠償?shù)姆韶?zé)任并可由公司給予處分。隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，在一些國有公司、企業(yè)里，董事、經(jīng)理作為公司、企業(yè)的決策者和實施經(jīng)營者，卻同時經(jīng)營與公司相同的營業(yè)項目，嚴(yán)重?fù)p害了國有利益和社會公共利益，破壞了公平競爭秩序，影響了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展；尤其是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)非法所得數(shù)額巨大的行為，已經(jīng)超越了一般違法的界限，具備了犯罪的本質(zhì)特征——嚴(yán)重的社會危害性。因此，我國現(xiàn)行刑法第165條對此行為作出了規(guī)定。該條即本罪的法源。它是根據(jù)公司法第215條增設(shè)的罪名。我國刑法第165條規(guī)定“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”該法條揭示了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪具有如下構(gòu)成特征：

   1、客體特征

   非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵害的是復(fù)雜客體，主要包括以下三個方面的內(nèi)容：

   （1）．侵犯了國有公司、企業(yè)的管理秩序。本罪發(fā)生在國有公司、企業(yè)中，不可能對非國有公司、企業(yè)的管理秩序產(chǎn)生侵害。但實際上，類似的行為在非國有公司、企業(yè)中也可能發(fā)生，只是刑法沒有規(guī)定為犯罪，其原因一方面是因為其行為危害性相對較小，另一方面也體現(xiàn)了刑法的謙抑性（必要性）原則。

   （2）．侵犯了國家的經(jīng)濟利益。這種侵害主要表現(xiàn)為兩個方面：一是造成國有公司、企業(yè)所經(jīng)營的國有資產(chǎn)的損失；二是造成國家可得利益的損失。后一種侵害結(jié)果在我國的經(jīng)濟生活實踐中更為常見，前述案例即為該種情形。

   （3）．侵犯了社會主義市場經(jīng)濟的正常競爭秩序。參與市場活動的每一個合法主體都有權(quán)參與市場競爭，但是競爭必須遵循一定的規(guī)則。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪實際上是通過侵害國有公司、企業(yè)的經(jīng)濟利益來使行為人為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司在競爭中處于更為有利的地位，削弱了國有公司、企業(yè)的競爭能力，因而是侵害社會主義市場經(jīng)濟的正常競爭秩序的行為。

    2、客觀要件

    本罪的行為方式有以下特征：

   （1）.為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)。從經(jīng)濟學(xué)的角度而言，經(jīng)營是在一定目標(biāo)支配下，運用價值規(guī)律進行的有組織的生產(chǎn)、購銷、服務(wù)等活動。在本罪中，犯罪行為既可以是為自己經(jīng)營，也可以是為他人經(jīng)營，還可以是既為自己經(jīng)營也為他人經(jīng)營，具備上述行為之一的，即可構(gòu)成本罪。如前述案例中，龐某以包括自己在內(nèi)的國有D公司職工集資入股的方式設(shè)立C公司，又由C公司與他人合資設(shè)立L公司，C公司、L公司的經(jīng)理均系D公司職工，龐實際上實施了C公司、L公司整體上、根本性的設(shè)立籌劃、經(jīng)營決策，就是適例。

    （2）.為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的營業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同一種類。所謂同類營業(yè)，是指生產(chǎn)或者銷售同一品種或類似品種的營業(yè)。實踐中，應(yīng)按照有關(guān)工商管理法律法規(guī)看是否屬于同類或同種營業(yè)，并從公司、企業(yè)營業(yè)目的、范圍、性質(zhì)等方面來把握。否則，即使自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營了某項營業(yè)，但這項營業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營業(yè)不屬同一類營業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。這是為了防止損害自己所任職公司、企業(yè)利益的不正當(dāng)競爭的違法行為發(fā)生。如公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價銷售給為自己或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)；或者高價收購為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)的滯銷、殘損的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品，轉(zhuǎn)手倒賣等等。前述案例中L公司的運輸業(yè)務(wù)就是D公司經(jīng)營范圍中的一項內(nèi)容。

    （3）.為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與自己所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)的過程中利用了職務(wù)便利。所謂利用職務(wù)便利，是指利用自己經(jīng)營管理的職權(quán)或者職務(wù)的有關(guān)的便利條件。國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的職權(quán)是嚴(yán)格按法律程序賦予的，它的性質(zhì)和范圍受到有關(guān)法律的約束。如果沒有利用職務(wù)之便，即使有為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營同類營業(yè)的行為，亦不能構(gòu)成本罪。其表現(xiàn)包括利用自己直接掌管的經(jīng)營材料、物質(zhì)、市場、計劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益。前述案例中L公司的運輸業(yè)務(wù)直接來源于D公司，正是龐某利用職務(wù)便利的結(jié)果。

    （4）.為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取了非法利益，并且達到了數(shù)額巨大，才構(gòu)成犯罪。前述案例中L公司一年的利潤達200多萬元，應(yīng)屬數(shù)額巨大。

    3、犯罪主體 

    本罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。另外，本罪主體還包括實行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制的國有企業(yè)中的廠長（經(jīng)理）。廠長是國有企業(yè)的法定代表人，與國有企業(yè)的經(jīng)理只是稱謂不同而沒有實質(zhì)性的差別，應(yīng)歸于本罪的犯罪主體之中。

    4、犯罪主觀方面

    犯罪主觀方面為故意，過失不構(gòu)成本罪。認(rèn)識因素為認(rèn)識到自己非法競業(yè)的行為違背了競業(yè)管理制度，明知自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的業(yè)務(wù)是與所任職的國有公司、企業(yè)相同的營業(yè)，將損害國有公司、企業(yè)的利益，包括違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識。其意志因素為積極的追求希望態(tài)度，并具有獲取非法利益的目的。前述案例中龐某設(shè)立C公司、L公司獲取非法利益的目的是明確的。如果行為人主觀上只有讓他人獲得經(jīng)濟利益的目的，沒有為本人謀利的目的，甚至在客觀上拒絕對方給予的經(jīng)濟利益的，不構(gòu)成本罪。

宜昌市三峽壩區(qū)人民法院：許建江