上訴人（原審原告）江某，男，X年X月X日出生，漢族，?。裕?。
委托代理人陶某某，男，X年X月X日出生，漢族，住（略）。
上訴人（原審被告）延安通圣公路工程（集團）有限責任公司，住所地陜西省延安市寶塔區(qū)七里鋪。
法定代表人武某某，該公司經(jīng)理。
委托代理人常某某，男，1954年生，漢族，陜西省延安市交通局研究員。
被上訴人（原審第三人）高某，男，X年X月X日出生，漢族，?。裕?。
上訴人江某與上訴人延安通圣公路工程（集團）有限責任公司（以下簡稱通圣公司）及被上訴人高某建設(shè)工程分包合同糾紛一案,不服延安市中級人民法院(2008)延中民初字第x號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人江某及其委托代理人陶某某、通圣公司委托代理人常某某及被上訴人高某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2002年7月8日，通圣公司（簽訂合同時委托代理人常某某）與中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司在山西省臨汾市簽訂《合同協(xié)議書》，約定由通圣公司對西氣東輸管道工程位于陜西省子長縣第四標段Z10K管道伴行道路工程進行施工，該工程全長17.1公里，合同價格為x元。該合同通用條款中關(guān)于轉(zhuǎn)讓和分包內(nèi)容中約定，承包人不得將本合同工程或其中任何部分轉(zhuǎn)讓給其他法人或自然人。事先未報經(jīng)監(jiān)理工程師審查并取得業(yè)主批準，承包人不得將本合同工程的任何部分分包出去。主體和重要的單位工程不準分包。如果承包人取得批準分包，分包人應具有相應資質(zhì)條件，分包部分不能超過總工程量的30%，且不允許再次分包。不允許假勞務(wù)之名，行分包之實。不得向個人分包。合同簽訂后通圣公司工程負責人常某某將部分工程分包給江某，江某于2002年6、7月份進入施工場地進行施工,承擔了總工程17.1公里中的3.1公里路X路面工程和部分橋墩、涵洞等工程。2002年11月22日常某某、江某分別以通圣公司十八處、十七處的名義簽訂《西氣東輸Z10K公路工程合作施工協(xié)議書》約定，一、經(jīng)西氣東輸業(yè)主及子長縣土地局同意，甲方承擔該公路工程合同量的60%，乙方（江某）承擔該段公路工程的40%，雙方共同配合，按業(yè)主的要求，保證質(zhì)量、工期，合格完成該公路工程的施工；二、雙方商定，并經(jīng)業(yè)主認可，該公路工程完工后，乙方向甲方繳納40%工程量的5%管理費（不含稅金），具體繳納金額待工程完工后，根據(jù)乙方實際完成的工程量計算（甲方負責該施工過程中內(nèi)外業(yè)務(wù)承辦）；四、工程質(zhì)量保證金根據(jù)甲乙雙方實際完成的工程量分攤；五、結(jié)算與付款：按西氣東輸業(yè)主付給甲方的數(shù)量對等比例由甲方在一周內(nèi)付給乙方。工程完工后，通圣公司代理人常某某于2002年12月5日在江某書寫的220萬元預付款收條上簽注了“準付”字樣，同年12月6日,常某某分別支付了江某70萬元工程預付款、第三人高某80萬元預付款。2003年1月15日，常某某向高某支付了20萬元工程預付款，三次共支付工程預付款170萬元。
2003年11月6日，建設(shè)單位、施工方及監(jiān)理方共同出具的《交工驗收簽證單》載明,涉案第四標段Z10K工程開完工日期為2002年4月25日至2002年10月25日，工程質(zhì)量為合格，可以投入使用。工程保修期限為2004年7月13日至2005年7月12日。保修期滿后，涉案工程無質(zhì)量和其他遺留問題，中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司于2005年12月26日出具《工程保修期滿質(zhì)量合格證書》。
2005年12月16日，常某某代表通圣公司與中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司簽訂涉案工程《結(jié)算補充合同協(xié)議書》載明：雙方確定承包人完成原合同的工程價款為x元，補充約定，業(yè)主除按原合同支付外，另向承包人支付資料費1萬元及承包人在實施工程過程中因洪災發(fā)生的損失索賠金額x元，原合同總價調(diào)整為x元。隨后，中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司向通圣公司支付了全部工程款及洪災損失賠償款。
關(guān)于涉案工程的水毀損失問題。2002年6月18日，7月4日、5日，涉案施工標段遭受暴雨災害，引發(fā)洪水，致使涉案工程標段受到損失。為此，通圣公司向中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司提出索賠，并向北京仲裁委員會申請仲裁。2005年12月15日該仲裁委作出（2005）京仲調(diào)字第X號調(diào)解書，確認由中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司向通圣公司支付洪水給工程造成的經(jīng)濟損失x元。2006年6月6日，中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司向一審法院出具函件，證明該x元系對通圣公司承包的Z10K段伴行路全段遭受雨水損失的補償。
2006年2月7日，江某向延安市中級人民法院提起民事訴訟，請求判令被告通圣公司按協(xié)議約定與原告結(jié)算并支付工程余款約300萬元；判令被告中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔責任，并由二被告賠償損失3萬元。訴訟中，江某撤回對中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司的起訴，原審法院裁定予以準許。
2006年4月6日，常某某與江某簽訂《工程審計協(xié)議書》，其主要內(nèi)容為：一、無爭議工程部分按中石油價格執(zhí)行；二、關(guān)于機械挖土和機械運土，雙方認可江某完成了19.4萬立方米，挖土價格及運土價格，按中石油定的價格執(zhí)行，扣除價格調(diào)整數(shù)后乘40%支付給江某……七、給高某溝村委會賠償?shù)膲呵嗝鐦涿缈?4萬元，由江某承擔，從總工程款中扣除；八、江某承擔常某某整理資料支付的費用1萬元。之后,雙方委托陜西益友工程造價咨詢事務(wù)所有限公司對涉案工程進行結(jié)算審核鑒定。鑒定中，常某某認為鑒定單位增加了審計內(nèi)容和工程量,不在鑒定報告上簽字,致使最終正式鑒定報告未能出具。鑒定報告草稿顯示,江某所做工程款x.08元，其中包括外運土方工程款140余萬元,扣除雙方約定的麥苗賠償款、資料費、仲裁費、稅金共計x.76元。
一審法院于2007年6月14日作出（2006）延中民初字第X號民事判決，判令被告通圣公司支付江某工程款x.20元。宣判后，雙方均不服，向本院提起上訴。本院于2007年10月30日作出（2007）陜民一終字第X號民事裁定，以原判違反法定程序，可能影響案件正確判決為由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。重審中，江某訴訟請求為:1、判令被告通圣公司按協(xié)議約定與原告結(jié)算并支付除已支付的工程款170萬元的工程余款約300萬元；2、判令被告給付施工期間因洪澇災害賠款36萬元；3、判令被告因違約給原告造成的訴訟損失6萬元；4、承擔欠款造成的貸款利息損失約150萬元；5、承擔本案訴訟費。一審法院根據(jù)高某的申請，追加高某為本案第三人參加訴訟。
一審訴訟中，通圣公司向一審法院提出審計申請，一審法院委托陜西延安華圣司法會計鑒定所對江某所分包完成的工程量價款進行鑒定。2009年2月19日，該鑒定所出具延華圣司鑒（2009）證字第X號鑒定意見書，結(jié)論為：江某分包常某某西氣東輸Z10K段公路工程所完成的工程量價款按x.90元確認較為合情合理。該鑒定意見作出后，一審法院組織雙方當事人及鑒定人出庭質(zhì)證，江某及第三人高某對鑒定意見基本無異議。通圣公司提出異議，該鑒定單位對通圣公司所提異議作了書面答復。關(guān)于定額問題。鑒定單位認為鑒定采用99定額是因為99定額比92定額更切合2002年施工期的實際。鑒定不采用公路定額是因為該定額中包含有不應給江某計算的工資附加、勞保、機械折舊等相關(guān)因素。由于江某改變了施工方法，用推土機棄土，而業(yè)主預算中沒有推土機棄土價格，鑒定套用99定額比較合理。關(guān)于磚水溝的問題，常某某提出磚水溝長度為3214米，雙方無異議，鑒定材料上誤寫為立方米，鑒定書按3214立方米計算是錯誤的。答復意見認為，磚水溝問題原鑒定工程量為3214立方米，工程造價為x.82元，現(xiàn)磚水溝的工程量修正為1218.75立方米，工程造價為x元。通圣公司對答復意見仍有異議，但未申請重新鑒定。
關(guān)于通圣公司提出的因江某違規(guī)施工造成村組財產(chǎn)損失問題。通圣公司在一審訴訟中未提起反訴，其代理人常某某在一審訴訟中表示對通圣公司向李家岔鄉(xiāng)政府賠償?shù)膞元，其公司另行訴訟。關(guān)于機械外運土方問題，江某在庭審中認為其雖未外運土方，但中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司向通圣公司結(jié)算了全部工程的外運土方款，通圣公司應支付其所完工程的外運土方款。
另查明，江某承包涉案工程后，又將其中k5+452、k5+939、k5+262標段涵洞施工作業(yè)發(fā)包給陜西省子長縣X鄉(xiāng)工程隊，后因江某未付工程隊工程款，該工程隊將江某、高某等訴至延安市中級人民法院，延安市中級人民法院于2005年12月16日作出（2005）延中民初字第X號民事判決，判令江某、高某支付拖欠該工程隊工程款x.38元及返還工程保證金5000元。承擔訴訟費x元。該判決認定江某與常某某是假冒通圣公司十七處、十八處的名義簽訂的《西氣東輸Z10K公路工程合作施工協(xié)議書》，通圣公司十七處、十八處對此并不知情，亦未授權(quán)，協(xié)議書中亦無通圣公司十七處、十八處的簽章。該判決還認定江某與高某在涉案工程中系合伙關(guān)系。
原審法院經(jīng)審理認為，根據(jù)合同法第二百七十二條第三款規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”，以及最高某民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項規(guī)定：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，應當根據(jù)合同法五十二條第五項規(guī)定，認定無效。被告代理人未經(jīng)授權(quán)以被告十八處的名義將工程分段承包給不具有建設(shè)資質(zhì)的原告?zhèn)€人，違反了法律強制性規(guī)定，原、被告之間簽訂的《西氣東輸Z10K公路工程合作施工協(xié)議書》為無效協(xié)議。但工程已實際完成并經(jīng)驗收質(zhì)量合格，故根據(jù)最高某民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，被告理應支付原告工程款。雙方雖然在協(xié)議中約定被告承擔公路合同工程量的60%，原告承擔該公路工程工程量的40%，結(jié)算付款按西氣東輸業(yè)主給付被告的數(shù)量對等比例由甲方在一周內(nèi)付給原告，但原告實際施工的工程僅是全路段17.1公里中的3.1公里，若按工程的40%比例支付工程款，顯失公平，故應參照協(xié)議書中的約定按鑒定所審計實際完成的工程量扣除管理費、稅金等支付工程款。原告主張被告支付拖欠其工程款的利息請求，根據(jù)最高某民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”的規(guī)定，由于雙方未有約定且原告在起訴時又未主張該訴求，僅在2009年7月8日重審庭審時增加了該訴求，故原告的利息請求應予支持，但利息應從2009年7月8日起至實際履行之日止的銀行同期同類貸款利率計息。原告要求被告支付90萬元水毀補償金40%的36萬元訴求，由于西氣東輸管道分公司是對整個路段工程進行的水毀補償，被告與原告的分包協(xié)議又是在2002年11月22日簽訂的，雖然原告工程是在2002年10月25日完工并經(jīng)初步驗收，但其不能提供證據(jù)證實自己的工隊在2002年7月4日子長發(fā)生洪災時已進入工程施工，工程并遭受了水毀，故該訴求不予支持。原告要求被告賠償因延遲不支付工程款造成其被工隊訴訟承擔訴訟費用的請求，因被告在工程初步完工后就分別三次支付了原告170萬元的工程款，而原告拖欠工隊的工程款僅是x.38元，原告有充足的資金支付工隊工程款而不支付，故該訴求不予支持。第三人訴請本案判決結(jié)果與其有利害關(guān)系，其與原告的合伙關(guān)系成立。但第三人在本案中應分得的工程款具體數(shù)額是合伙人內(nèi)部的約定不是本案判決的內(nèi)容，故被告支付工程款后，第三人可根據(jù)合伙協(xié)議與原告自行分配。依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條第一款、最高某民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十七條之規(guī)定，判決：一、由被告延安通圣公路工程（集團）有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付原告江某、第三人高某工程款x.90元，扣除已支付的170萬元及5%的管理費x.35元、稅金x.556元，實際支付工程款x.99元，并支付從2009年7月8日起至實際履行之日止的中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利息；二、駁回原告江某、第三人高某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。訴訟費x元，由原告江某承擔2000元，被告延安通圣公路工程（集團）有限責任公司承擔x元。
宣判后，江某及通圣公司均不服，向本院提起上訴。江某上訴請求：撤銷原判，依法改判對一審判決遺漏的部分工程量價款由被上訴人承擔，并承擔全部訴訟費用。其主要理由：1、一審判決遺漏水毀工程款上訴人應得的份額。本案工程發(fā)包方對水毀工程款的賠付是包含整個工程的賠付，上訴人江某及高某分包40%的工程，應當從水毀工程款按照比例受到賠償。2、一審判決遺漏上訴人施工的土方量。一審委托鑒定未對上訴人土方量合理計算，對施工中必然產(chǎn)生的土方運輸問題未認定錯誤。
通圣公司上訴請求：撤銷原判，依法改判，由被上訴人承擔全部訴訟費用。其主要理由：1、一審鑒定程序違法，原判依據(jù)該鑒定意見判處錯誤。上訴人與業(yè)主的結(jié)算價格應作為雙方當事人之間的結(jié)算鑒定依據(jù)。鑒定人將工程量中的路基土方工程、磚水溝、過水路面、泄洪槽、排水渠等部分工程量按99定額計算，提高某價顯失公平。此外，鑒定應有明確的結(jié)論，該鑒定意見認為“較為合情合理”，不是依據(jù)事實和法律作出的明確鑒定結(jié)論。該鑒定意見出現(xiàn)磚水溝計量誤差x元被一審法院減去，該份有誤差的鑒定意見被一審法院改動后采納違反法定程序。2、一審判決未扣減江某未完成的工程量錯誤，對江某施工中損壞村組土地樹木是其施工中發(fā)生的，在結(jié)算工程款時應一并審理，一審法院要求上訴人反訴違反法律規(guī)定，顯然增加了當事人訴累，應予糾正。3、一審法院在本案重審中追加第三人程序違法。
本院認為，通圣公司與中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司在山西省臨汾市簽訂的《合同協(xié)議書》關(guān)于轉(zhuǎn)讓和分包內(nèi)容中約定，承包人不得將本合同工程或其中任何部分轉(zhuǎn)讓給其他法人或自然人。本案江某為自然人，無建筑行業(yè)公路施工資質(zhì)，通圣公司違反其與發(fā)包方的合同約定以及相關(guān)法律規(guī)定，將其承包的涉案工程分包給江某，原判認定常某某與江某簽訂的《西氣東輸Z10K公路工程合作施工協(xié)議書》無效是正確的。本案施工合同雖無效，但合同已實際履行，且經(jīng)發(fā)包方驗收合格，依據(jù)最高某民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，通圣公司應支付拖欠江某的工程款項。關(guān)于一審追加高某為第三人參加訴訟的程序問題。本案江某與高某在涉案工程中系合伙關(guān)系，且通圣公司在履行施工協(xié)議中，分別向江某和高某支付工程款，且江某、高某對此付款方式均未提出異議，可以認定通圣公司對二人的合伙關(guān)系是知曉的。一審訴訟中，一審法院根據(jù)高某的申請，依法追加其為第三人參加訴訟，判令通圣公司向江某及高某支付下剩工程款，并無不妥。關(guān)于本案雙方當事人爭議的工程款的數(shù)額問題。一審法院根據(jù)通圣公司的申請，對涉案工程造價進行司法鑒定，該鑒定程序合法，其鑒定結(jié)論經(jīng)庭審質(zhì)證，鑒定人亦經(jīng)雙方當事人質(zhì)詢，且鑒定單位對通圣公司的異議作出了書面答復，對通圣公司異議的合理部分進行了修正，故該鑒定結(jié)論可以作為定案依據(jù)。通圣公司上訴主張一審委托鑒定程序違法無事實和法律依據(jù)，本院不予采信。根據(jù)鑒定結(jié)論，磚水溝問題原鑒定工程量為3214立方米，工程造價為x.82元，答復意見修正為工程量1218.75立方米，工程造價x元。其差額為x.82元。故本案通圣公司欠付江某施工的工程價款應為：鑒定造價x.90元-x.82元-通圣公司已付工程款170萬元，為x.08元。扣除雙方當事人約定的5%管理費x.45元及工程價款3.88%的稅金x.05元，通圣公司應向江某支付下剩工程款x.58元。一審判決對此部分的認定計算錯誤，本院予以糾正。二審庭審中，江某認可其未進行土方外運，故其上訴主張通圣公司向其支付土方外運款項無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于水毀損失問題。經(jīng)查，2002年6月18日、7月4日、5日，涉案施工標段遭受暴雨災害，引發(fā)洪水，致使涉案工程標段受到損失。為此，中國石油天然氣股份有限公司西氣東輸管道分公司向通圣公司支付其公司承包的全部工程遭受雨水損失的補償90萬元。江某施工部分是全部工程的組成，應按其實際完成3.1公里的工程，占總承包工程的18.13%，根據(jù)公平原則,通圣公司應向江某支付90萬元補償款的18.13%,計x元。關(guān)于通圣公司主張江某在施工中造成村組財產(chǎn)損失的賠償問題。2006年4月6日，常某某與江某簽訂《工程審計協(xié)議書》，約定向高某溝村委會賠償?shù)膲呵嗝鐦涿缈?4萬元，由江某承擔，從總工程款中扣除。該約定系雙方當事人的真實意思表示，通圣公司上訴主張上述14萬元應自工程款中扣除，符合雙方約定，本院予以支持。對通圣公司上訴主張的其向李家岔鄉(xiāng)政府賠償x元亦應由江某承擔的問題，其在一審訴訟中已明確表示另行訴訟,對此一審未予處理并無不妥。綜上,原判適用法律正確，但認定事實部分不清，計算有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷延安市中級人民法院（2008）延中民初字第x號民事判決；
二、本判決生效后十五日內(nèi)，延安通圣公路工程（集團）有限責任公司支付江某、高某工程款x.58元，并支付從2009年7月8日起至實際履行之日止的中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利息；
三、本判決生效后十五日內(nèi)，延安通圣公路工程（集團）有限責任公司支付江某、高某水毀損失補償款x元；
四、本判決生效后十五日內(nèi)，江某、高某支付延安通圣公路工程（集團）有限責任公司青苗、樹木賠償款x元；
五、駁回江某其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費x元，二審案件受理費x元，共計x元，由原告江某承擔x元，被告延安通圣公路工程（集團）有限責任公司承擔x元。
本判決為終審判決。
==========================================================================================
為盡量避免給當事人造成不良影響，經(jīng)當事人本人申請110.com將對文章內(nèi)容進行技術(shù)處理，點擊查看詳情。
==========================================================================================
