論我國(guó)強(qiáng)制措施的完善

發(fā)布日期：2004-09-07 文章來(lái)源：互聯(lián)網(wǎng)

　　摘　要：刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是指法定機(jī)關(guān)為了使犯罪嫌疑人和被告人接受審訊、保全證據(jù)以及刑罰的順利適用，在刑事訴訟過(guò)程中對(duì)他們所采用的暫時(shí)限制或剝奪其人身自由的方法。文章論述了強(qiáng)制措施的性質(zhì)和效用，介紹了國(guó)際上關(guān)于強(qiáng)制措施風(fēng)險(xiǎn)防范的有效制度，提出了在我國(guó)強(qiáng)制措施的使用中引進(jìn)司法審查原則和建立現(xiàn)代保釋制度的理論和具體建議。

　　關(guān)鍵詞：強(qiáng)制措施　司法審查　保釋　司法改革

　　一

　　刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是指法定機(jī)關(guān)為了使犯罪嫌疑人和被告人接受審訊、保全證據(jù)以及刑罰的順利適用，在刑事訴訟過(guò)程中對(duì)他們所采用的暫時(shí)限制其人身自由的方法。在刑事司法實(shí)踐中，強(qiáng)制措施的存在歷史久遠(yuǎn)。早在公元前450年已知羅馬法的最古成文法-《十二銅表法》第1條及第2條中就有關(guān)于將犯罪嫌疑人和被告人押送到案的有關(guān)“拘捕”規(guī)定。公元前407年編纂的中國(guó)歷史上第一部比較完整的成文法典-《法經(jīng)》中的“捕法”也有關(guān)于拘捕人犯的條款。在我國(guó)刑事訴訟中，強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人和被告人的人身自由加以不同程度限制的各種方法。我國(guó)的強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種。

　　強(qiáng)制措施在刑事訴訟中的積極效用是不容置疑的，它可以有效地保證犯罪嫌疑人和被告人不逃避偵查、起訴和審判，保證其不毀滅、偽造、變?cè)臁㈦[匿證據(jù)和串供，不繼續(xù)犯罪，不逃避刑罰的執(zhí)行?；趶?qiáng)制措施的上述積極效用，因而各國(guó)法律普遍賦予司法機(jī)關(guān)較為靈活使用和操作強(qiáng)制措施的自由裁量權(quán)。但是，應(yīng)當(dāng)看到，與積極效用相對(duì)應(yīng)，強(qiáng)制措施也存在著風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)制措施的主要內(nèi)容，是限制和剝奪犯罪嫌疑人和被告人的人身自由。人身自由權(quán)是公民最基本的權(quán)利，是享有其它權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。限制和剝奪犯罪嫌疑人和被告人的人身自由權(quán)無(wú)疑會(huì)使其它權(quán)利一并受限。同時(shí)，強(qiáng)制措施的使用，是一種審前程序中的行為，在無(wú)罪推定原則面前，強(qiáng)制措施的風(fēng)險(xiǎn)顯而易見(jiàn)。當(dāng)被采用強(qiáng)制措施的對(duì)象最后被法院宣告無(wú)罪時(shí)，意味著有關(guān)機(jī)關(guān)需要承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。

　　鑒于強(qiáng)制措施尤其是羈押本身的風(fēng)險(xiǎn)性，世界各國(guó)都十分重視對(duì)犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利和公民權(quán)利的保護(hù)。逮捕、羈押等強(qiáng)制措施在國(guó)外刑事訴訟理論中也被稱為人身強(qiáng)制措施，或人身保全措施，[1]這些強(qiáng)制性措施的采用，雖然有利于查找嫌疑人并保全其人身，以便將來(lái)對(duì)其起訴和審判，因而有利于保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，但其實(shí)施以限制或剝奪公民的人身自由為代價(jià)，對(duì)公民人身自由與安全威脅甚大?；诒Ｕ先松碜杂蓹?quán)才是保障一切人權(quán)的基礎(chǔ)這一共識(shí)，各國(guó)均對(duì)人身保全措施的采用規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序，其中最重要的就是司法審查原則的確立。這主要表現(xiàn)在兩方面：一是偵控機(jī)關(guān)采用逮捕、羈押等強(qiáng)制性措施必須事前得到法院的審批，如逮捕需要獲得法官簽署的逮捕令、搜查需要事先持有法官簽發(fā)的搜查令；另一方面被逮捕、羈押的被告人有聽(tīng)證權(quán)，即有權(quán)向法院提出申訴，要求法院通過(guò)言詞審理的方式對(duì)逮捕、羈押的合法性進(jìn)行審查，逮捕、拘禁不合法的或者沒(méi)有必要的，被告人有權(quán)立即獲得釋放或保釋，為公民提供保護(hù)和救濟(jì)。

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　　司法審查原則已經(jīng)發(fā)展成為一項(xiàng)刑事司法國(guó)際準(zhǔn)則?！妒澜缛藱?quán)宣言》第9條規(guī)定：“對(duì)任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐?！薄豆駲?quán)利和政治權(quán)利公約》第9條規(guī)定：對(duì)任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所規(guī)定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法院提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及拘禁不合法時(shí)命令予以釋放?！堵?lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)關(guān)于公正審判和補(bǔ)救權(quán)利的宣言》（草案）第34條也規(guī)定：任何人只能基于合理的理由和按照由合格當(dāng)局簽發(fā)的令狀才能加以羈押。第38條規(guī)定：任何國(guó)家應(yīng)當(dāng)確保建立人身保護(hù)令程序或近似的程序、制度?！妒澜缧谭▽W(xué)協(xié)會(huì)第十五屆代表大會(huì)關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問(wèn)題的決議》第8條宣稱：“影響被告人基本權(quán)利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必須有法官授權(quán)，并且可受司法審查。”

　　從世界各主要國(guó)家的立法來(lái)看，司法審查原則已經(jīng)成為一項(xiàng)普遍遵行的程序法治原則，如在意大利1989年10月開始施行的新刑事訴訟法中規(guī)定，檢察官作為起訴機(jī)關(guān)，以“代表公共利益的當(dāng)事人”身份，與其它的訴訟關(guān)系人處于一個(gè)辯論主義-當(dāng)事人主義的對(duì)等關(guān)系之中。檢察官的許多強(qiáng)制處分權(quán)被剝奪了，哪怕是兩三個(gè)例外，也必須要得到法官的許可。[2]鑒于司法審查原則的重要性，更多的國(guó)家將其提升至憲法層面加以保障，將其視為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。例如德國(guó)基本法第19條第4款規(guī)定：“其權(quán)利受到公共權(quán)力侵犯的任何人，都可以要求法院對(duì)侵犯進(jìn)行審查?！比毡緫椃ǖ?1條也規(guī)定：“任何人，未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其它刑罰?！钡?3條及第35條規(guī)定，沒(méi)有法官簽發(fā)的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。從刑事訴訟制度發(fā)展的世界性趨勢(shì)來(lái)看，正得到越來(lái)越多國(guó)家的肯定和支持。

　　法國(guó)對(duì)人身保全措施的采用實(shí)行事前審查和事后審查的雙重審查機(jī)制。根據(jù)法國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定：先行拘押，由預(yù)審法官經(jīng)對(duì)席審理作出決定。這是關(guān)于事前審查機(jī)制的規(guī)定。同時(shí)，法國(guó)刑事訴訟法還規(guī)定，任何案件，以及在案件偵查的任何階段，擬對(duì)受審查人實(shí)行先行拘押的預(yù)審法官都要通知當(dāng)事人有權(quán)得到由其本人選定或依職權(quán)指定的訴訟輔佐人的協(xié)助。預(yù)審法官還通知受審查人有權(quán)享有一定的期限，以準(zhǔn)備辯護(hù)。當(dāng)事人，可以對(duì)預(yù)審法官做出的實(shí)行拘押的裁定向上訴法院提出上訴。這又為當(dāng)事人提供了事后審查的救濟(jì)機(jī)制。

　　德國(guó)刑事訴訟法第114條第1款也規(guī)定：決定待審羈押時(shí)，需由法官簽發(fā)書面逮捕令。這是要求法官進(jìn)行事前審查。同法第115條規(guī)定：“（一）根據(jù)逮捕令逮捕被指控人后，應(yīng)當(dāng)不遲延地向管轄案件的法院解交。（二）解交后，法官應(yīng)當(dāng)不遲延地，至遲是在第二天對(duì)被指控人就指控事項(xiàng)予以訊問(wèn)。（三）訊問(wèn)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)向被指控人告知對(duì)他不利的情況，告訴他有權(quán)對(duì)指控做出陳訴或者對(duì)案件保持緘默。法官要給予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出對(duì)自己有利的事實(shí)的機(jī)會(huì)?！边@就給予了被指控人要求法官聽(tīng)證、審查的權(quán)利，從而為被指控人提供接受事后審查的機(jī)會(huì)。同時(shí)，為保障被指控人的人權(quán)，對(duì)于被指控人未提出聽(tīng)證申請(qǐng)的，法官也要依職權(quán)主動(dòng)對(duì)待審羈押的情況進(jìn)行審查，同法第117條規(guī)定：在待審羈押期間，被指控人可以隨時(shí)申請(qǐng)法院復(fù)查是否應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕令，或者依照第116條延期執(zhí)行逮捕令。法官可以命令調(diào)查對(duì)以后裁判是否維持待審羈押是具有意義的一些情況，可以在實(shí)施這些調(diào)查時(shí)進(jìn)行新的復(fù)查。待審羈押已經(jīng)執(zhí)行了三個(gè)月，被指控人在這期間既未申請(qǐng)羈押復(fù)查也未對(duì)羈押提起抗規(guī)的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行羈押復(fù)查，但被指控人如果有辯護(hù)人時(shí)除外。第118條規(guī)定：羈押復(fù)查時(shí)，依被指控人申請(qǐng)或者根據(jù)法院依職權(quán)的裁量，可以經(jīng)言詞審理而裁判。對(duì)逮捕令提起了抗告時(shí)，在抗告程序中也可依被指控人申請(qǐng)或者依職權(quán)經(jīng)言詞審理而裁判。事后的復(fù)查必須保證被指控人聽(tīng)證、陳述的權(quán)利，因此，復(fù)查時(shí)被指控人應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)。第118條a第2、3款規(guī)定：除非被指控人舍棄審理時(shí)在場(chǎng)，或者因路途遙遠(yuǎn)、被指控人患病或者因其它不可排除的障礙與此相抵觸，應(yīng)將被指控人帶往法院審理。未帶往法院時(shí)，在審理中必須由辯護(hù)人為被指控人伸張權(quán)利。在此情況中，對(duì)尚無(wú)辯護(hù)人的被指控人應(yīng)當(dāng)指定一名言詞辯護(hù)人。言詞審理時(shí)要對(duì)在場(chǎng)的參加人聽(tīng)取意見(jiàn)。復(fù)查的結(jié)果一旦表明待審羈押的前提條件不再成立，或者繼續(xù)待審羈押與案件的重大程度和可能的刑罰或者矯正及保安處分不相稱時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)做出撤銷逮捕令的決定。如果判決被指控人無(wú)罪，或者法院拒絕開始審判程序，或者并非暫時(shí)性地停止程序的，更應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕令。

　　其他國(guó)家如意大利刑事訴訟法典第219、294條規(guī)定，人身防范措施的適用、撤銷以及執(zhí)行方式的變更，應(yīng)當(dāng)由主持訴訟的法官做出決定。日本刑事訴訟法第199、200、205條規(guī)定了逮捕及羈押等必須接受法官的司法審查制度。

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　　防范強(qiáng)制措施風(fēng)險(xiǎn)的另一有效方法，是保釋制度。在西方國(guó)家，除少數(shù)特殊情況外，被羈押的犯罪嫌疑人原則上都可以被保釋。正是由于保釋制度的存在，使刑事偵查中對(duì)犯罪嫌疑人人身自由的控制降低到了最大限度，從而最大程度地避免了強(qiáng)制措施可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　在英美法系中，羈押的釋放主要體現(xiàn)為保釋制度。從淵源上看，美國(guó)的保釋制度起源于英國(guó)，因此兩國(guó)均有許多類似的地方。從理論上，根據(jù)無(wú)罪推定原則，兩國(guó)均創(chuàng)立有一種有利于保釋的法律上的推定，除少數(shù)情況外，大多數(shù)犯罪嫌疑人都應(yīng)保釋出去等待審判。這一精神體現(xiàn)在《美國(guó)1984年聯(lián)邦保釋改革法》第3142條中，在第2款規(guī)定，在審判之前，當(dāng)被控犯罪的人出席法庭或可保證社會(huì)或他人安全時(shí)，應(yīng)當(dāng)以具結(jié)或無(wú)抵押出庭保證書的方法將被告人釋放。在美國(guó)，根據(jù)《1984年聯(lián)邦保釋法》的規(guī)定，保釋通常是指被羈押的被告人附條件釋放。為了不妨礙訴訟的進(jìn)行和保障社會(huì)和他人的安全，被保釋者都應(yīng)該承擔(dān)一定的法律義務(wù)，如按時(shí)到指定地點(diǎn)接受訊問(wèn)或?qū)徟?；不得干擾、威脅或傷害證人或陪審員等。一般而言，主要有4種保釋方法。第一，財(cái)產(chǎn)保。它是指被告人向司法機(jī)關(guān)交納一定金錢或同等價(jià)額的財(cái)產(chǎn)作為抵押，在獲釋以后，如果被告人遵守保釋的義務(wù)，則在訴訟結(jié)束后退還保釋金或財(cái)產(chǎn)，否則予以沒(méi)收并進(jìn)行刑事處罰。第二，具結(jié)保釋。它是指被告人向法院出具保證自己獲釋后履行義務(wù)而予以釋放的制度。第三，無(wú)抵押的出庭保證書。它是指由法院確定保釋金額，被告出具保證書，保證履行義務(wù)；否則，法院沒(méi)收所確定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)。這種制度并不需要交納保證金或財(cái)產(chǎn)后獲釋，而相當(dāng)于一種承諾。因此稱為無(wú)抵押的出庭保證書。第四，附條件釋放。它是指法官在批準(zhǔn)保釋時(shí)，規(guī)定被告人必須遵守或履行一定的義務(wù)，否則，保釋予以撤銷。正是由于美國(guó)的這種多層次、全方位的保釋制度，在美國(guó)，1987年只有20%，1988年只有22%的人未獲保釋。[3]

　　在英國(guó)，有兩種保釋制度，一種是無(wú)條件保釋，另一種是附條件保釋。所謂無(wú)條件保釋，就是要嫌疑人出具一個(gè)保證書，保證不妨礙偵查和不逃避審判。當(dāng)嫌疑人在保證書上簽字后，就可以回家去等待審判。所謂附條件保釋，就是在決定準(zhǔn)予保釋前，由法官宣布幾條要求，例如，在保釋期間不得與某些人接觸，不得離開居住地區(qū)等等，當(dāng)嫌疑人表示愿意遵守這些條件后，即予以保釋。對(duì)于某些罪行，很嚴(yán)重的犯罪，則不允許保釋。[4]但是，無(wú)論是否是嚴(yán)重可捕罪，羈押期屆滿，或者羈押原因已經(jīng)消失，必須釋放嫌疑人。并且，除非釋放后發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，不得因同一原因再次無(wú)證逮捕。保釋程序，應(yīng)該由嫌疑人向治安法院提出申請(qǐng)，如果控方?jīng)]有反對(duì)意見(jiàn)，則治安法官應(yīng)裁定同意保釋。若控方有反對(duì)意見(jiàn)，則治安法官應(yīng)在聽(tīng)取控辯雙方辯論的基礎(chǔ)上，作出裁定，對(duì)于治安法官作出的裁定，雙方都可以上訴。

　　在大陸法系各國(guó)中，與英美法系相比，還涉及到審前羈押措施的變更。而且，審前羈押的釋放也表現(xiàn)得較為復(fù)雜，各國(guó)之間有較大差異。對(duì)于被羈押者予以釋放或變更的原因，一般而言，有以下幾種。第一，羈押理由消失后，應(yīng)予以釋放或變更。如德國(guó)刑事訴訟法第120條規(guī)定，一旦待審羈押的前提條件不成立，或者情況表明繼續(xù)羈押與案件重大程度和可能的刑罰或矯正及保安處分不相稱時(shí)，應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕令。根據(jù)第114條規(guī)定，羈押也喪失了基礎(chǔ)。第二，羈押期限已滿，未經(jīng)合法延長(zhǎng)或法律規(guī)定有羈押期限的。在大陸法系國(guó)家，作為限制較長(zhǎng)時(shí)間對(duì)嫌疑人人身自由予以限制的制度，一般都規(guī)定有審前羈押期限，若審前羈押的期間已屆滿，而未予以起訴或未經(jīng)合法延長(zhǎng)，則再繼續(xù)進(jìn)行羈押就喪失了合理性，因此應(yīng)予以釋放或變更措施。例如，在法國(guó)，如果在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒(méi)有做出任何延長(zhǎng)羈押期間的決定，或者因?yàn)榉梢?guī)定了最長(zhǎng)的不可延展的期間，出于對(duì)個(gè)人自由的珍視，審前羈押應(yīng)終止。根據(jù)刑事訴訟法典第179條第4款，在任何情況下，均不得在偵查結(jié)束之后超過(guò)2個(gè)月仍然延續(xù)羈押。根據(jù)148條的規(guī)定，可以對(duì)被釋放者實(shí)施司法監(jiān)督。在澳門地區(qū)，刑事訴訟法第199條規(guī)定，若6個(gè)月未提出控訴，或者10個(gè)月已經(jīng)進(jìn)行預(yù)審但未做出起訴批示，或18個(gè)月未做出一審判決，羈押應(yīng)當(dāng)消滅。偽造貨幣，販賣毒品或侵犯性命的暴力性犯罪等等上述期間分別延長(zhǎng)至8個(gè)月、1年、2年。根據(jù)第196條規(guī)定，若出現(xiàn)用強(qiáng)制措施所取決的防范要求降低的情況，則法官可以其他較輕措施代替。第三，被羈押的被告，經(jīng)過(guò)調(diào)查，認(rèn)為是無(wú)罪或者控訴機(jī)關(guān)做出不起訴的處分，應(yīng)予以釋放。羈押的作用在于保障程序順利進(jìn)行和避免可能的社會(huì)危險(xiǎn)性，經(jīng)過(guò)調(diào)查認(rèn)為無(wú)罪的情況，自然應(yīng)中止程序，予以釋放；對(duì)于不起訴的情況，從程序角度而言，是終止程序的決定。刑事訴訟程序即已終止，自無(wú)保障程序進(jìn)行的必要，因此應(yīng)予以釋放。法國(guó)刑事訴訟法第117條也規(guī)定，不起訴處分對(duì)可先行羈押的審查人應(yīng)予以釋放。

　　在大陸法系國(guó)家審前羈押釋放或變更的程序因提起人不同有三種方式。第一，由嫌疑人申請(qǐng)予以變更或釋放。由于羈押的司法裁判原則，賦予了法官對(duì)羈押的決定權(quán)。在法官?zèng)Q定過(guò)程中，嫌疑人可以提出自己的意見(jiàn)，申請(qǐng)保釋。這種申請(qǐng)釋放或變更的權(quán)利一直在羈押期間存在，并且有的國(guó)家對(duì)于申請(qǐng)后維持羈押的決定還可上訴。例如日本刑事訴訟法第87條規(guī)定，當(dāng)羈押理由消失后，法官可以根據(jù)被告人及其辯護(hù)人，法定代理人、保證人，配偶、直系親屬或兄弟姐妹請(qǐng)求裁定撤銷羈押，第82條規(guī)定，在保釋停止執(zhí)行羈押或撤銷羈押時(shí)，或者羈押證效力消失時(shí)，上述人員也可以申請(qǐng)法官裁定撤銷羈押，并且，根據(jù)第429條的對(duì)于羈押裁決不服，可以提出準(zhǔn)抗告。在法國(guó)，根據(jù)刑事訴訟法第184條的規(guī)定：任何被審查人，任何輕罪被告人，或重罪被告人，不論案件進(jìn)展如何，也不論在訴訟的任何階段，均可提出釋放請(qǐng)求。第二，由檢察官申請(qǐng)羈押措施的變更。在審前羈押中，檢察官不僅負(fù)有追訴義務(wù)，而且還應(yīng)當(dāng)恪守客觀、中立的原則，由此賦予了檢察官申請(qǐng)羈押權(quán)。在羈押的理由消失后檢察官也有權(quán)申請(qǐng)撤銷、變更羈押措施。例如德國(guó)刑事訴訟法第117條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)和個(gè)人提出羈押復(fù)查申請(qǐng)，要求法院復(fù)查是否應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕令。在日本刑事訴訟法第87條也規(guī)定有檢察作為公共利益效力代表，也可以申請(qǐng)撤銷羈押。第三，法官依職權(quán)主動(dòng)審查后決定釋放或變更。由于羈押實(shí)行司法裁決原則，因此作為羈押程序的中立的第三方-法官可以依職權(quán)對(duì)羈押進(jìn)行復(fù)查，進(jìn)而做出是否釋放或變更的裁定。如日本刑事訴訟法第87條也規(guī)定有羈押理由或羈押必要消失后，法院可以依職權(quán)裁定撤銷羈押。

　　二

　　我國(guó)司法機(jī)關(guān)在采用強(qiáng)制措施問(wèn)題上具有顯著的職權(quán)特色。這與我國(guó)所實(shí)行的“犯罪控制”刑事訴訟模式是一致的。職權(quán)性特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：首先，為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院分別有采用強(qiáng)制措施的權(quán)力。如：拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住，三機(jī)關(guān)都有權(quán)采用。其次，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院對(duì)于各自所采用的強(qiáng)制措施，一般不存在相互監(jiān)督或制約，彼此都不干涉和過(guò)問(wèn)。再次，作為審判機(jī)關(guān)的人民法院，在刑事訴訟中不僅有權(quán)采用拘傳，取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施，在必要時(shí)有權(quán)進(jìn)行決定逮捕，無(wú)需經(jīng)其它機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如：公訴案件中未被逮捕的被告人，法院在審理過(guò)程發(fā)現(xiàn)其罪該逮捕而有逮捕必要的，以及在自訴案件中應(yīng)當(dāng)逮捕的被告人等，人民法院可直接決定逮捕，依法剝奪其人身自由。我國(guó)刑事訴訟中的強(qiáng)制措施操作方便，使用靈活，對(duì)司法機(jī)關(guān)的限制較少。在每一具體案件中，對(duì)被告人是否采用強(qiáng)制措施和采用何種強(qiáng)制措施，具有較大的靈活性，司法機(jī)關(guān)享有充分的自由裁量權(quán)。在強(qiáng)制措施的使用手續(xù)和程序上，簡(jiǎn)單方便，富有效率。有些強(qiáng)制措施，如逮捕，盡管需要公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院三機(jī)關(guān)的共同行動(dòng)，但在“互相配合、互相制約”原則的指導(dǎo)下，其使用效率仍相當(dāng)高，操作也頗為靈活。為了迅速及時(shí)地抓獲罪犯，收集證據(jù)，保證偵查工作的順利進(jìn)行，公安機(jī)關(guān)在緊急情況下有權(quán)采用拘留措施，對(duì)嫌疑人的人身自由予以臨時(shí)性剝奪。在所有強(qiáng)制措施中，拘留的采用最具靈活性。概括起來(lái)，我國(guó)強(qiáng)制措施制度的缺陷主要是：

　?。ㄒ唬┐秾?shí)行檢察審查而非司法審查。我國(guó)刑事訴訟法基于分權(quán)理念對(duì)逮捕措施的執(zhí)行權(quán)與決定權(quán)實(shí)行了分離。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第59條規(guī)定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過(guò)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”。據(jù)此，采用逮捕這一強(qiáng)制措施的決定權(quán)在人民檢察院，而逮捕的執(zhí)行權(quán)則在公安機(jī)關(guān)，這代表著一種分權(quán)制衡體制的形成。這說(shuō)明我國(guó)刑事訴訟制度中并不乏分權(quán)制衡機(jī)制，但是，這種訴訟分權(quán)機(jī)制在整體設(shè)計(jì)思路上卻與國(guó)外通行的訴訟理念不同，不是強(qiáng)調(diào)司法即法院對(duì)偵查的監(jiān)督制約作用，而是注重發(fā)揮檢察院對(duì)偵查的監(jiān)督制約作用，司法審查原則未能得到貫徹。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)采用逮捕必須經(jīng)過(guò)檢察院而非法院的審查批準(zhǔn)，因此實(shí)行的是檢察審查而非司法審查。同時(shí)，由于我國(guó)檢察院享有自偵權(quán)，對(duì)于自偵案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，也是由人民檢察院自行決定。這實(shí)際上也是一種內(nèi)部審查機(jī)制。

　　（二）取保候?qū)徥且环N獨(dú)立強(qiáng)制措施，與國(guó)外的保釋制度存在本質(zhì)區(qū)別。在大多數(shù)國(guó)家，犯罪嫌疑人被逮捕后，非特殊情況，原則上可以被保釋。保釋，是作為逮捕的配套手段而存在的。我國(guó)的取保候?qū)徟c逮捕之間沒(méi)有必然聯(lián)系，它不是逮捕的配套措施，各自具有相對(duì)獨(dú)立性。在我國(guó)，刑事訴訟中的取保候?qū)?，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，以保證其不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強(qiáng)制方法。我國(guó)刑事訴訟法第53條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。根據(jù)刑事訴訟法第58條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過(guò)12個(gè)月。在此期限內(nèi)不得中斷對(duì)案件的偵查、起訴和審判。在司法實(shí)踐中，公、檢、法三機(jī)關(guān)實(shí)際將此期限解釋為在訴訟的不同階段各自采取取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過(guò)12個(gè)月。在司法實(shí)踐中，被逮捕的嫌疑人，大多數(shù)情況下不能被取保。在逮捕和取保候?qū)徶g，司法機(jī)關(guān)更多地選擇前者。

　　造成上述缺陷的原因是多方面的。從現(xiàn)代法治國(guó)家來(lái)說(shuō)，在刑事訴訟程序中普遍確立司法審查原則是基于以下觀念和制度背景：一是經(jīng)由自然法思想、社會(huì)契約論演化而來(lái)的現(xiàn)代法治國(guó)家理念。法治國(guó)家理念發(fā)端于自然法思想，強(qiáng)調(diào)人人享有天賦的自然權(quán)利，個(gè)人權(quán)利并非國(guó)家賜予的禮物，它們是固有的，先于國(guó)家而存在，國(guó)家必須尊重和保護(hù)這些先在的權(quán)利。因此，雖然基于保障社會(huì)秩序和安全的需要，國(guó)家權(quán)力有其存在的合法性（人們通過(guò)廣泛的社會(huì)契約達(dá)成認(rèn)諾了國(guó)家權(quán)力的這種合法性），但是，國(guó)家權(quán)力的行使必須依照法定程序進(jìn)行，必須由相對(duì)中立的司法機(jī)關(guān)來(lái)對(duì)國(guó)家的強(qiáng)制處分行為進(jìn)行審查，使公民由此享受到有效的法律保障?，F(xiàn)代法治國(guó)家認(rèn)為，國(guó)家與個(gè)人之間時(shí)刻存在發(fā)生沖突的可能，在發(fā)生沖突時(shí)，為防止國(guó)家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機(jī)關(guān)即法院來(lái)進(jìn)行審判、裁斷，以防止國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的擴(kuò)張、侵蝕。法院在現(xiàn)代社會(huì)常被視為是制衡國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最強(qiáng)有力的、也是最后的手段，國(guó)家對(duì)公民重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制性處分，必須由法院經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)某绦驅(qū)彶楹蟛拍茏龀觥６欠謾?quán)制衡的政治制度。法治國(guó)家也是強(qiáng)調(diào)權(quán)力分立制衡的憲政國(guó)家。基于“絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗”的歷史經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，為保障權(quán)力的合法運(yùn)作，必須對(duì)國(guó)家強(qiáng)制權(quán)明確予以劃分與限制，使國(guó)家權(quán)力只能在各自的范圍內(nèi)合法地運(yùn)作，同時(shí)使分立的各種權(quán)力互相制約，以保持權(quán)力之間的互動(dòng)平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)即一項(xiàng)政府權(quán)力，基于立法、行政、司法相互制衡的憲政結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)是其題中應(yīng)有之意。“司法令狀的目的，是在警察和其將被搜查、扣押、逮捕的主體之間，設(shè)置一個(gè)由中立和獨(dú)立的地方法官做出的判決。換言之，憲法第四修正案給予法院某些監(jiān)督警察的權(quán)力?！盵5]司法制約為偵查權(quán)的行使規(guī)范了合理的軌道，有利于保障偵查程序的法治化。

　　司法審查原則所蘊(yùn)含的法律至上觀念是如此重要，以致人們將其視為是現(xiàn)代法治的前提和基本要素。在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)層面上，司法權(quán)可以被看作是一種“中立因素”，這不僅是因?yàn)樗痉?quán)本身是一種中立性權(quán)力，而且因?yàn)樗痉?quán)的獨(dú)立可以制衡立法權(quán)和行政權(quán)。獨(dú)立的司法權(quán)作為一種中立因素在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的出現(xiàn)，可以使這一結(jié)構(gòu)變性為柔性結(jié)構(gòu)。而中國(guó)社會(huì)的問(wèn)題恰恰就在于缺乏這樣一種較為有效的中立因素。美國(guó)著名學(xué)者R.M.昂格爾在論現(xiàn)代社會(huì)與法律的關(guān)系時(shí)指出：在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，中國(guó)形成了主要表現(xiàn)為行政命令方式的法，而未形成自主的、普遍適用的現(xiàn)代法律體系和法律至上的觀念。[6]由于缺乏一種法律至上、司法至上的觀念和制度，在我國(guó)法制實(shí)踐中，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約作用非常有限。

　　從我國(guó)的國(guó)情來(lái)判斷，顯然缺乏較為有力的司法審查原則的相關(guān)觀念和制度基礎(chǔ)。

　　首先，缺乏分權(quán)制衡的文化理念和現(xiàn)實(shí)制度構(gòu)造。傳統(tǒng)中國(guó)歷來(lái)是一個(gè)重權(quán)力、輕權(quán)利的國(guó)家。在歷史上，這種國(guó)家權(quán)力本位的觀念早在青銅時(shí)代就有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，秦、漢以后更是有增無(wú)減，專制主義集權(quán)日趨加強(qiáng)，家國(guó)一體、融家于國(guó)的情形可謂舉世罕見(jiàn)。這種高度集中、統(tǒng)一的社會(huì)格局必然形成一種以國(guó)家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定為最高價(jià)值的國(guó)家權(quán)力本位觀念，而與這種國(guó)家權(quán)力和觀念的高度發(fā)達(dá)相對(duì)應(yīng)的，是個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值與個(gè)人權(quán)益的基本喪失。新中國(guó)成立后，雖然從政治體制上廢除了封建專制制度，但是傳統(tǒng)觀念的慣性作用卻使“重權(quán)力、輕權(quán)利”的權(quán)力本位觀念對(duì)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)環(huán)境發(fā)揮著持續(xù)影響和作用。加上在建國(guó)以后長(zhǎng)期以來(lái)又實(shí)行以高度集中、統(tǒng)一為特征的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，國(guó)家所有制模式賦予政府（在一定意義也就是國(guó)家）無(wú)限的權(quán)力，將政府推到社會(huì)結(jié)構(gòu)中至高無(wú)上的地位，使國(guó)家有可能憑借所控制的全部社會(huì)資源在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭腥婧椭苯拥目刂?，使?jīng)濟(jì)領(lǐng)域之外其他程度上的社會(huì)結(jié)構(gòu)深深地烙上了這種所有制模式的印跡。這就使傳統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力本位主義觀念，在新的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)下得以延續(xù)。在國(guó)家權(quán)力本位主義觀念的關(guān)照下，生成了一種集權(quán)式的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)，而不可能產(chǎn)生以限制國(guó)家權(quán)力和保障個(gè)人權(quán)利為目的的、以“法治主義”和“以程序制約權(quán)力”為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)。這種政治結(jié)構(gòu)極易導(dǎo)致行政權(quán)的“坐大”，因?yàn)閲?guó)家的首要任務(wù)是穩(wěn)固統(tǒng)治、維持公共安寧，而在這方面，行政權(quán)具有天然的優(yōu)勢(shì)。而司法權(quán)往往缺乏足夠的獨(dú)立權(quán)威，難以對(duì)行政權(quán)進(jìn)行有效制約。正因?yàn)槿绱?，在我?guó)刑事訴訟程序中缺乏法院對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行司法審查的機(jī)制，因?yàn)閭刹闄?quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，偵查機(jī)關(guān)也就是行政機(jī)關(guān)，對(duì)偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約是在偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部，通過(guò)偵查機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)（包括檢察機(jī)關(guān)）來(lái)控制的，而不是由中立的司法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行。

　　其次，我國(guó)司法體制深受前蘇聯(lián)司法體制的影響。突出和強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)在國(guó)家司法體制甚至社會(huì)生活中的作用和影響。根據(jù)這一理論，基于保障社會(huì)主義國(guó)家的法制統(tǒng)一性，將檢察機(jī)關(guān)定位為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！胺ㄖ撇粦?yīng)該卡盧加省是一套，喀山省又是一套，而應(yīng)該全俄羅斯統(tǒng)一，甚至應(yīng)該全蘇維埃共和國(guó)聯(lián)邦統(tǒng)一”，為了維護(hù)法制統(tǒng)一，就必須加強(qiáng)對(duì)法律實(shí)施的監(jiān)督，“一般是用什么來(lái)保證法律的實(shí)行呢？第一，對(duì)法律的實(shí)行加以監(jiān)督。第二，對(duì)不執(zhí)行法律的加以懲辦”，為此，“檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督為專職專責(zé)，不執(zhí)行任何行政職能，受中央垂直領(lǐng)導(dǎo)，行使中央檢察權(quán)”，“檢察長(zhǎng)的唯一職權(quán)和必須作的事情只有一件：監(jiān)視全共和國(guó)內(nèi)對(duì)法制有絕對(duì)一致的了解，既不顧任何地方上的差別，也不受任何地方上的影響”，“檢察長(zhǎng)的責(zé)任是要使任何地方當(dāng)局的任何決定都不與法律相抵觸?！盵7]由此，在這樣的司法體制中，檢察機(jī)關(guān)成為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察權(quán)也被定位為一種法律監(jiān)督權(quán)，公安機(jī)關(guān)和法院都要接受檢察院的法律監(jiān)督，這就使得檢察院在刑事司法體制中的地位被人為地抬升和拔高。由于檢察機(jī)關(guān)是整個(gè)刑事訴訟的監(jiān)督者，那么作為刑事訴訟的一個(gè)階段，偵查程序當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)由檢察院來(lái)進(jìn)行監(jiān)督，而對(duì)偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查措施進(jìn)行審查正是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的重要體現(xiàn)。這一觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是將行政權(quán)的運(yùn)作規(guī)律運(yùn)用到司法領(lǐng)域（行政權(quán)運(yùn)行的特色之一是基于對(duì)效率的追求、眷念而強(qiáng)調(diào)行政權(quán)體系內(nèi)監(jiān)督），忽略了刑事訴訟作為一種司法程序的特殊性，從而造成了“司法行政化”。

　　三

　　在國(guó)外，正是由于羈押司法審查和保釋制度的設(shè)立，才能有效地防止了違法羈押和超期羈押。但在我國(guó)，由于缺乏羈押的司法審查機(jī)制和配套的保釋制度，違法羈押和超期羈押等違法現(xiàn)象屢禁不止。我國(guó)刑事訴訟法第124條雖然規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過(guò)二個(gè)月。特殊情形下，需要延長(zhǎng)羈押期限的，也要經(jīng)過(guò)特定的批準(zhǔn)程序。但是，由于我國(guó)沒(méi)有司法審查機(jī)制，羈押期限的延長(zhǎng)無(wú)需經(jīng)過(guò)法官批準(zhǔn)，而是由檢察院決定。由于檢察院在訴訟中也隸屬控訴方，與承擔(dān)辯護(hù)職能的犯罪嫌疑人和被告人構(gòu)成了刑事訴訟程序中相互對(duì)抗的雙方，其關(guān)系猶如競(jìng)技活動(dòng)中的參賽雙方，由作為當(dāng)事人一方的檢察院來(lái)對(duì)羈押期限的延長(zhǎng)進(jìn)行審查，這無(wú)疑是讓參賽的一方兼任裁判，其公正性難以得到保證。因此，在實(shí)踐中當(dāng)羈押期限屆滿而案件未能順利偵破時(shí)，難免出現(xiàn)為達(dá)偵查目的而自行延長(zhǎng)羈押期限的違法作法，而這對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障來(lái)說(shuō)就是極其不利的。

　　司法審查機(jī)制和配套保釋制度缺位的最直接后果，就是將偵查中的涉訟公民置入更加艱難的境地。涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，司法救濟(jì)是其可以憑借的、有限的權(quán)利救濟(jì)途徑之一，如果連這為數(shù)不多的救濟(jì)途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會(huì)更加無(wú)助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機(jī)制，偵查程序的結(jié)構(gòu)行政化，呈現(xiàn)出一種偵查機(jī)關(guān)及其相對(duì)人的兩方組合形態(tài)，偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)）完全控制著偵查程序的運(yùn)行，而嫌疑人在偵查中的地位相對(duì)化、客體化。以羈押為例，羈押是剝奪公民自由的嚴(yán)厲措施，因此各國(guó)都對(duì)其適用加以嚴(yán)格限制，除了在立法上規(guī)定羈押的期限以外，還要求在羈押前獲得法官的許可以及羈押后接受法官的復(fù)查。從實(shí)踐效果來(lái)看，真正制約超期羈押等違法現(xiàn)象產(chǎn)生的不是立法上關(guān)于羈押期限的規(guī)定，而是羈押的司法審查制度和配套的保釋制度。因?yàn)榱⒎ㄉ详P(guān)于羈押期限的規(guī)定，完全可能被偵查機(jī)關(guān)所突破，但是因?yàn)橛辛怂痉▽彶楹捅ａ屩贫鹊拇嬖?，法官可以在羈押期間內(nèi)對(duì)羈押的合法性加以審查，從而對(duì)偵查機(jī)關(guān)形成了有效的制約。羈押司法審查機(jī)制的最大受益者是涉訟公民，這為他們?cè)跈?quán)利受到偵查機(jī)關(guān)侵犯時(shí)，提供了及時(shí)獲得司法救濟(jì)的途徑。

　　在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)作為社會(huì)的代表在訴訟中也是作為控方參與訴訟的，在本質(zhì)上與警察機(jī)關(guān)具有同一性，檢察機(jī)關(guān)對(duì)警察機(jī)關(guān)的監(jiān)督在性質(zhì)上是一種同體監(jiān)督，其權(quán)力制約效果與法院作為中立的第三方介入偵查、進(jìn)行司法審查的效果是不可同日而語(yǔ)的，因此，不宜由檢察官來(lái)控制偵查，而必須由法官來(lái)監(jiān)督控制偵查。在逮捕權(quán)的行使上，不論是公安內(nèi)部審查，還是檢察審查，本質(zhì)上都是一種同體監(jiān)督機(jī)制。公安機(jī)關(guān)作為一個(gè)整體，由機(jī)體內(nèi)部的上級(jí)對(duì)下級(jí)進(jìn)行審查作為一種同體監(jiān)督機(jī)制是無(wú)庸置疑的。即使是檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督、審查，實(shí)質(zhì)上也是一種同體監(jiān)督，因?yàn)閺慕Y(jié)構(gòu)上看，偵查職能實(shí)際上是控訴職能的一部分，偵查是控訴的準(zhǔn)備階段，兩者在性質(zhì)上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方（法、德等大陸法國(guó)家刑事訴訟法就將警察機(jī)關(guān)視為是檢察院的輔助機(jī)關(guān)），兩者在與辯護(hù)方相對(duì)抗這一點(diǎn)上是沒(méi)有分別的。因此，站在辯方立場(chǎng)上看，檢察審查本質(zhì)上仍然是一種同體監(jiān)督機(jī)制。這一制度的缺陷在于，由于采用了同體監(jiān)督的形式，因而缺乏有效的外部制約。而對(duì)于防止違法偵查這一目的來(lái)說(shuō)，單靠偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部審查，是難以真正制約偵查機(jī)關(guān)的違法行為發(fā)生的。從實(shí)踐效果來(lái)看，由于這一制度性缺陷的存在，盡管從上到下各級(jí)公安機(jī)關(guān)要求轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，但是關(guān)于公安隨意拘留、非法搜查、扣押的報(bào)道仍然充斥于各種媒體報(bào)道之中，這些違法偵查行為的大量發(fā)生是與我國(guó)現(xiàn)行的偵查體制密切相關(guān)的，因而在現(xiàn)有的相關(guān)制度框架內(nèi)，我們很難找到有效的對(duì)策。

　　針對(duì)強(qiáng)制措施缺乏監(jiān)督制約的現(xiàn)狀，我國(guó)學(xué)者提出的改革方案都趨向于加強(qiáng)檢察院的偵查監(jiān)督權(quán)。然而，我們認(rèn)為，加強(qiáng)檢察對(duì)偵查的監(jiān)督應(yīng)通過(guò)“檢警一體化”即通過(guò)賦予檢察院立案控制權(quán)和偵查指揮權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而不宜將強(qiáng)制措施的審查權(quán)賦予檢察院；面對(duì)司法審查機(jī)制不夠完善這一刑事訴訟制度的結(jié)構(gòu)性缺陷，改革訴訟程序的關(guān)鍵是摒棄由檢察院來(lái)行使強(qiáng)制處分審查權(quán)的傳統(tǒng)模式，在偵查程序中引入“中立性因素”，建立強(qiáng)制偵查行為的司法審查機(jī)制，由作為中立第三方的法院來(lái)監(jiān)督、控制偵查程序，只有采行司法審查原則，對(duì)偵查程序?qū)嵭兴痉刂疲拍苡行е萍s強(qiáng)制措施使用中的違法行為。

　　在這方面，可以考慮引入偵查法官制度。所謂偵查法官，是決定在偵查階段，對(duì)犯罪嫌疑人的羈押與對(duì)人民基本權(quán)利的強(qiáng)制處分手段的法官?！霸谝酝鶄刹槌绦蚴怯蓹z察官主導(dǎo)，而有關(guān)于刑事訴訟法上基本權(quán)利之侵害行為，亦是由檢察官來(lái)發(fā)動(dòng)，但是檢察官所發(fā)動(dòng)之刑事訴訟法上基本權(quán)利的侵害行為，亦必須由法官來(lái)審酌是否有其必要性，此乃意謂在偵查程序中，即有法官介入其中，此種法官當(dāng)然并非對(duì)偵查程序全然不了解的法官，而是一種對(duì)偵查程序有所認(rèn)知，且能對(duì)刑事訴訟法上基本權(quán)利侵害之偵查行為做出判斷的‘偵查法官’”。[8]值得指出的是，作為檢察審查機(jī)制發(fā)源地的前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯國(guó)內(nèi)關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能以及構(gòu)建何種模式的檢察院，發(fā)生了嚴(yán)重的分歧，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)就是監(jiān)督職能的存廢或加強(qiáng)與削弱的問(wèn)題。從1991年至1995年俄羅斯刑事訴訟法典的修改情況來(lái)看，新法雖然保留了檢察院對(duì)逮捕的審批權(quán)，但是為了使這種逮捕措施能夠得到正確的運(yùn)用，避免造成對(duì)公民人身自由的侵犯，新法規(guī)定了“被逮捕的人有權(quán)申訴并要求就羈押他的合法性和是否有根據(jù)進(jìn)行司法審查”，有權(quán)進(jìn)行司法審查的主體是被羈押所在地的法院審判員。審判員在收到申訴進(jìn)行司法審查的申請(qǐng)后3日內(nèi)，在檢察長(zhǎng)、辯護(hù)人、被羈押人及其法定代理人參加下的不公開法庭上，對(duì)羈押的合法性和是否有根據(jù)進(jìn)行審查。審判員在聽(tīng)取申訴人對(duì)其申訴論證和其他出庭人員意見(jiàn)之后，根據(jù)不同情況分別做出撤銷羈押并釋放被羈押人的決定和駁回申訴的決定。對(duì)于審判員依照司法審查結(jié)果做出的釋放被羈押人的決定，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。[9]這樣，作為檢察審查機(jī)制發(fā)源地的俄羅斯就通過(guò)對(duì)逮捕增加事后司法審查程序，而將司法審查納入了其訴訟監(jiān)督機(jī)制的內(nèi)容，這對(duì)保障公民人身自由無(wú)疑具有歷史性意義。俄羅斯新刑事訴訟法的這一變化，充分說(shuō)明通過(guò)司法審查原則來(lái)保障訴訟中的人權(quán)已是世界各國(guó)的普遍作法和經(jīng)驗(yàn)。對(duì)于這一趨勢(shì)，我們應(yīng)當(dāng)借鑒，而不能繼續(xù)停留在通過(guò)強(qiáng)化檢察院的法律監(jiān)督權(quán)來(lái)加強(qiáng)偵查監(jiān)督的思維范式中。應(yīng)從總體上實(shí)現(xiàn)偵查監(jiān)督機(jī)制的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，著力塑造司法審查型的偵查模式。

　　根據(jù)我國(guó)的情況，我國(guó)建立預(yù)審法官或偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案：一是在人民法院內(nèi)部增設(shè)預(yù)審?fù)ズ皖A(yù)審法官，專門負(fù)責(zé)強(qiáng)制偵查行為的審查批準(zhǔn)，類似與現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內(nèi)部現(xiàn)有的業(yè)務(wù)庭兼任預(yù)審職能，如可以由現(xiàn)有的告申庭承擔(dān)預(yù)審職能，因?yàn)榛鶎臃ㄔ旱母嫔晖ヒ话銟I(yè)務(wù)不多、任務(wù)不重，完全可以在不影響原有業(yè)務(wù)的情況下承擔(dān)起預(yù)審的職能。三是由人民法院的刑庭的法官輪流、隨機(jī)性地承擔(dān)預(yù)審職能。但是，無(wú)論采用哪一種方案，都必須注意兩個(gè)問(wèn)題：一是訴訟職能的分離問(wèn)題，為了防止控審不分造成法官先入為主形成預(yù)斷，參加過(guò)預(yù)審的法官絕對(duì)不能再參與后面的庭審。二是預(yù)審專業(yè)化問(wèn)題。雖然都屬于審判職能，但是預(yù)審職能與庭審職能的內(nèi)容不完全相同，而帶有自身的特點(diǎn)，這也要求我們?cè)谶x拔、配置預(yù)審法官時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意選拔那些對(duì)偵查程序的特點(diǎn)和要求比較了解和精通的法官來(lái)?yè)?dān)任預(yù)審法官。

　　同時(shí)，為了在刑事訴訟中減少對(duì)犯罪嫌疑人人身自由的控制，降低我國(guó)刑事司法在公民人身自由方面的成本投入，有效防止超期羈押現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)改革我國(guó)的取保候?qū)徶贫?，借鑒國(guó)外關(guān)于保釋制度的有關(guān)做法，使我國(guó)的犯罪嫌疑人在被逮捕后，有更廣泛、更直接、更便利的保釋機(jī)會(huì)。

　　注釋：

　　[1]意大利刑事訴訟法典稱之為人身防范措施。

　　[2]（日）小島武司等：《司法制度的歷史與未來(lái)》，汪祖興譯，法律出版社2000年版，第118頁(yè)。

　　[3]李劍非編譯：《美國(guó)保釋制度簡(jiǎn)介》，《中外法學(xué)》1993年4期，第60頁(yè)。

　　[4]《英國(guó)刑事訴訟制度的新發(fā)展》，陳光中、江偉主編《訴訟法論叢》2卷，北京：法律出版社1996年，第331頁(yè)。

　　[5]宋冰：《讀本：美國(guó)與德國(guó)的司法制度及司法程序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第336-337頁(yè)。

　　[6]（美）昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社，2001年版，第97-99頁(yè)。

　　[7]《列寧全集》第33卷，人民出版社1965年版。

　　[8]（臺(tái)）陳志龍：《法治國(guó)檢察官之偵查與檢察制度》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第27卷。

　　[9]樊崇義：《俄羅斯刑事訴訟法典簡(jiǎn)介》，蘇方遒、徐鶴喃、白俊華：《俄羅斯刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

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