論拆遷補(bǔ)償與公共利益

發(fā)布日期：2013-06-03 作者：110網(wǎng)律師

論拆遷補(bǔ)償與公共利益
———政府、開發(fā)商與釘子戶的關(guān)系處理
內(nèi)容摘要：加強(qiáng)房屋拆遷中公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，必須要對(duì)房屋拆遷建立起一套科學(xué)、公平、完備的法律制度，在合理界定公共利益的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)好拆遷參與人的利益，特別要對(duì)政府在其中的地位和作用上加以準(zhǔn)確的定位和規(guī)范，從觀念上樹立保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)，從程序上提供相對(duì)充分的救濟(jì)發(fā)生，從行動(dòng)上在全過程付諸實(shí)施。
關(guān)鍵詞：房屋拆遷公共利益私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)
一、拆遷中的釘子戶現(xiàn)象
據(jù)說蔣介石當(dāng)上中華民國的總統(tǒng)以后，想把位于浙江奉化武陵鎮(zhèn)上老家的舊房子拆掉擴(kuò)建一下，于是要讓周圍的鄰居拆遷，好給蔣家騰出地盤。鄰居們得知蔣家擴(kuò)建房子的事后，都紛紛讓出自己的宅基地，可是隔壁賣千層餅的周順房的主人卻不愿意騰出自己家的地盤。原來，周順房的主人與蔣介石都是兒時(shí)的小伙伴，所以并不把蔣介石看成是神圣不可侵犯的大人物。他接到拆遷的通知后說：“瑞元（瑞元是蔣介石的小名）當(dāng)皇帝了，他讓我搬，我不得不搬……”并執(zhí)意要讓蔣介石親自來說。蔣介石聽后嘆曰：“遷不遷由他去吧?！边@個(gè)周順房，大約就是我們今天在城市建設(shè)中所說的“釘子戶”吧？這個(gè)釘子戶到現(xiàn)在還鑲嵌在蔣介石故居大院右邊，叫“周順房千層餅店”。
“釘子戶”一詞說得最多的可能還是拆遷辦和媒體，我們經(jīng)常從新聞里看到關(guān)于“釘子戶、依法強(qiáng)行拆除”等關(guān)鍵詞。釘子戶一詞叫法似有不妥，似乎與刁民含義相當(dāng)，這種叫法不符合構(gòu)建和諧社會(huì)理念。
關(guān)于釘子戶的問題，全國出現(xiàn)了不少不該發(fā)生的事，也釀造了許多的悲劇，讓人深感痛心。其實(shí)，釘子戶我想誰也不想去做，誰也不愿意去做，畢竟這是個(gè)不光彩的頭銜，是一種貶義的概念，我們不妨回過頭來想想，也許他們也是在沒有辦法的情況下而出此下策，是不得已而為之吧，但也不妨有那么一些人是有意而為之的，但我相信絕大部分人是沒有辦法的。
某地一對(duì)夫妻，下崗多年，孩子在外地求學(xué)，現(xiàn)在要拆遷，要補(bǔ)交好幾萬吧，夫妻兩人的收入只夠支付孩子的生活和自己的日常開支，哪來的積蓄？別說幾萬了，就是幾千我看也不大可能拿出來，因此你們想想，針對(duì)這種情況他們?nèi)绾稳ミx擇？也許他們也會(huì)為了自己有一個(gè)容身之所而去選擇做釘子戶吧，用他們的話說就是“沒有辦法的辦法”。
大眾對(duì)釘子戶的態(tài)度似乎較以往有了很大的不同。如果放在10-20年前，某人若被冠以釘子戶的頭銜，那么，他被人鄙視和唾棄是毫無疑問的。因?yàn)?，大家?huì)覺得這釘子戶一定就意味著那是耍無賴，意味著妨礙社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)，妨礙著偉大的四化大計(jì)。一般人，那是絕對(duì)戴不起這沉重的大帽子?？涩F(xiàn)如今，釘子戶的概念，顯然已經(jīng)被注入了新的時(shí)代含義，儼然成了對(duì)抗傳統(tǒng)強(qiáng)勢(shì)勢(shì)力的儀仗隊(duì)。群情激憤所指向的對(duì)象基本都是釘子戶的對(duì)立面，有開發(fā)商，有政府主管部門，有糾紛的裁判機(jī)構(gòu)等?，F(xiàn)在釘子戶逐漸成為敢于和官商勾結(jié)的惡勢(shì)力相斗爭的英雄代名詞。
這些年來，大拆遷是全國許多城市及農(nóng)村的普遍現(xiàn)象?！搬斪討簟敝猿蔀獒斪討?，一般是認(rèn)為拆遷補(bǔ)償不多，要從開發(fā)商或政府那里取得更符合自己的利益。釘子戶現(xiàn)象現(xiàn)在中國尤為突出，其中牽涉很多復(fù)雜問題。多角度的看待這一問題就顯得尤為必要了。相當(dāng)一部分當(dāng)事人真的不是僅僅因?yàn)閷?duì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不滿意而拒絕搬遷的。他們疑惑的是對(duì)征地拆遷這樣嚴(yán)肅的行為，為什么居然會(huì)在漏洞百出的情況下公然進(jìn)行？他們疑惑的是征了我的地拆了我的房，我的子孫后代也就永遠(yuǎn)的失去了土地，他們擔(dān)心的是子孫后代的長遠(yuǎn)生計(jì)怎么能保障？對(duì)于這兩類釘子戶存在的正當(dāng)性值得肯定，我堅(jiān)信正是因?yàn)樗麄兊拇嬖跁?huì)促成這個(gè)時(shí)代的進(jìn)步。
二、釘子戶產(chǎn)生的背景
縱觀在強(qiáng)制拆遷中，手續(xù)齊全、程序合法者固然占多數(shù)，但也有不少拆遷存在一些問題：有的沒有規(guī)劃許可證，有的沒有土地征用批文，有的沒有房屋拆遷許可證，有的沒有爭議裁決，有的沒有聽證會(huì)程序，有的沒有申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行就把人家的合法房屋強(qiáng)拆了。換位思考一下，如果你住的很舒服，生活很安逸，有關(guān)部門在沒有任何法律手續(xù)或者手續(xù)漏洞百出的情況下要對(duì)你家房屋進(jìn)行強(qiáng)拆，把你安置在20樓以上的高層，換成誰誰又能樂意的接受呢？他們面對(duì)非法的拆遷，選擇用法律武器來維權(quán)，盡量避免暴力的抵制，他們對(duì)有關(guān)部門在拆遷過程中的非法行為或提起訴訟或向上級(jí)部門舉報(bào)，都彰顯了他們法律意識(shí)的覺醒。對(duì)于他們?cè)V求，無論時(shí)法院還是各級(jí)政府機(jī)關(guān)都不得不在思考：到底哪里出了問題？找出問題然后再解決問題，這是一個(gè)必經(jīng)的過程，毋庸置疑，廣大的被拆遷戶、釘子戶發(fā)揮了內(nèi)在動(dòng)力的作用。
在我國的社會(huì)生活中，由于對(duì)于公共利益的理解有十分大的自由裁量權(quán)，政府濫用征收權(quán)的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，非公共利益征收行為大量存在，甚至成為商業(yè)利益追逐的空間。經(jīng)媒體廣泛報(bào)道的不僅僅指“重慶釘子戶事件”，還包括“定海古城被毀事件”、江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”、北京“野蠻拆遷事件”等等。典型的夾雜政府利益與商業(yè)利益的征收類型可以分為以“教育名義”征收建大學(xué)城、以“體育名義”征收建高爾夫球場和別墅、以“科技園區(qū)名義”征收建開發(fā)區(qū)。在征收權(quán)被濫用的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了所謂的“土地吃人”、“房子吃人”的“圈地運(yùn)動(dòng)”，由此在“公共利益”掩蓋下土地大量流失。
　《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》被大多數(shù)學(xué)者指責(zé)為一部十分糟糕的行政法規(guī)，它賦予拆遷人強(qiáng)拆的邏輯，公民私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利經(jīng)常受到侵害。在這種背景下拆遷戶的利益得不到有效保護(hù)，于是就同開發(fā)商之間的矛盾升級(jí)、矛盾激化，公共利益目的條款限制的征收行為異化為侵犯公民正當(dāng)合法私有財(cái)產(chǎn)的手段。
某農(nóng)戶有承包地兩畝，4層房屋一幢，每年靠種菜和收房租，其他什么不用做，年收入30萬不成問題。農(nóng)村的收入達(dá)到這個(gè)程度算是過的很富裕了，衣食無憂?？梢蛘鞯夭疬w一切都變了，土地沒有了，房屋沒有了，只能被迫住上了高層。如果不征地拆遷，他們的土地可以永遠(yuǎn)的種下去，房子可以永遠(yuǎn)的住下去，買菜和收房租的收入也會(huì)年年有保障。面對(duì)這一變故，當(dāng)事人擔(dān)心的不是現(xiàn)在該得到怎樣的補(bǔ)償，真正擔(dān)心的是子孫后代的生計(jì)問題。有關(guān)部門又怎么能保障生活水平不下降，長遠(yuǎn)生計(jì)有保障呢？廣大的被拆遷戶很大的一部門真是因?yàn)橛写藫?dān)憂，而成為了釘子戶。這是他們面對(duì)的很現(xiàn)實(shí)的問題，也是他們的正當(dāng)訴求。
三、征收中的公共利益
《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！逼渲袑W(xué)者們針對(duì)“公共利益”條款進(jìn)行了激烈的爭論，這些爭論分別如下：
第一、開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的。
第二、關(guān)于《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的爭論，是“政府利益”還是公共利益。
　　第三、拆遷前后，公正補(bǔ)償問題（拆遷的必備條件之一）與補(bǔ)償公正問題（重慶釘子戶獲得的利益明顯高于其它拆遷戶），是商業(yè)利益還是公共利益。
第四、公共利益條款平衡的一方當(dāng)事人（被拆遷人）弱勢(shì)群體是否需要一味地保護(hù)。
第五、在個(gè)人利益、商業(yè)利益、政府利益、公共利益不一致甚至沖突的時(shí)候，如何界定、理解公共利益，什么才是真正的公共利益？
四、西方發(fā)達(dá)國家關(guān)于公共利益的界定
　　西方發(fā)達(dá)國家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關(guān)于公共利益與個(gè)人利益沖突的現(xiàn)象。但是，本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對(duì)于西方國家社會(huì)背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國現(xiàn)實(shí)的問題提供自己的思考。
　　1、總體趨勢(shì)及背景
　　第一、對(duì)公共利益的理解由一元抽象轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣唧w。古羅馬時(shí)代著名學(xué)者西塞羅有一句名言，即“公益優(yōu)先于私益”。古希臘思想家亞里士多德把國家看作是最高的社團(tuán)，其目的是實(shí)現(xiàn)“最高的善”，這種最高的善在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的物化形式就是公共利益。同時(shí)，盧梭等著名思想家也有相關(guān)的論述，這時(shí)“公共利益”被視為一個(gè)社會(huì)所必需的一元的、抽象的價(jià)值，是全體社會(huì)成員的共同目標(biāo)。法國的孟德斯鳩認(rèn)為，“在有關(guān)公共利益問題上，公共利益絕不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，或是削減哪怕是它最微小的一部分。在這種場合，必須嚴(yán)格遵守民法；民法是財(cái)產(chǎn)的保障”。隨著西方國家的發(fā)展，“福利國家”成為新的方向，此時(shí)公共利益在法律之上的限定逐漸放寬，不再局限于公共設(shè)施、公共工程建設(shè)等公用事業(yè)，甚至包括能給政府帶來財(cái)政收益、解決就業(yè)問題、改善城市環(huán)境的商業(yè)目的。
　　第二、公共利益的范圍由“公共用途”延伸為“公共目的”。西方國家對(duì)于公共利益的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了從“國家本位到個(gè)人本位再到社會(huì)本位”的歷史過程。德國對(duì)征收公共利益的界定經(jīng)歷了“古典征收理論”、“擴(kuò)張后征收概念”、“基本法中的征收的憲變”。而美國、德國主亦有相類似的經(jīng)歷：由“公用征收”的概念已演變?yōu)椤肮嬲魇铡薄?/span>
　　第三、對(duì)公共利益目的征收由限制過多過渡為自由裁量。對(duì)于公共利益限制各國立法制約較多，特別是憲法中的條款，確定為實(shí)質(zhì)的、直接的、法定的公共利益，并且要求公正補(bǔ)償，否則不能征收。如法國人權(quán)宣言第17條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利。除非由于合法認(rèn)定的公共需要的明顯的要求，并且在事先公平補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)不能被剝奪?！泵绹鴳椃ㄋ?guī)定的“征收”——美國憲法修正案規(guī)定人民私有財(cái)產(chǎn)不得在未予公正補(bǔ)償后收為公用——初期亦是典型的“公用征收”。后來大法官則將憲法所使用的“公用”擴(kuò)張解釋為：只要立法者立法為了是達(dá)成任何公共目的，即符合憲法的要求。
　　開發(fā)商品房能否構(gòu)成公共利益。其一，中國社會(huì)處于從國家本位到個(gè)人本位或者說是“義務(wù)本位到權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)型過程中，當(dāng)今中國是“商土中國”，既有市場經(jīng)濟(jì)、商業(yè)文化又有鄉(xiāng)土氣息，并且這個(gè)時(shí)代社會(huì)矛盾突出，將開發(fā)商品房界定為“公共利益”勢(shì)必會(huì)助長征收權(quán)的濫用，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到商業(yè)利益的侵害，法律演化為激發(fā)社會(huì)矛盾的導(dǎo)火索。其二，對(duì)公共利益進(jìn)行嚴(yán)格限制，保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，勢(shì)必會(huì)激發(fā)人們創(chuàng)造財(cái)富的激情，這既是符合世界潮流的正確選擇，同時(shí)又是符合歷史發(fā)展的基本規(guī)律，更為重要的是將公共利益限制在“公用”的范圍內(nèi)，將會(huì)有助于建構(gòu)起法治之于中國社會(huì)的基本秩序。因而，開發(fā)商品房不能構(gòu)成法律上界定的公共利益。
　　2、具體界定
　　第一、公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。比例原則泛指國家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過度行使，不得對(duì)公民權(quán)利造成非法侵犯。德國聯(lián)邦憲法法院在1965年12月15日的一個(gè)判決中明確指出：“比例原則是憲法國家即法治原則的結(jié)果，只有在保護(hù)公共利益的情況下才能夠限制關(guān)于基本權(quán)利的明確規(guī)定，基本權(quán)利是個(gè)人要求相對(duì)國家權(quán)力的自由的一種表達(dá)方式”。許多英美法系國家也對(duì)比例原則進(jìn)行了移植。比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則三項(xiàng)基本內(nèi)容。對(duì)于法律上界定公共利益，即衡量公共利益的關(guān)系，處理二者的利益沖突。
　　第二、公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對(duì)于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無法窮盡所有的事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)出現(xiàn)無法涵入的情形。如《韓國土地征收法》第2條對(duì)公益事業(yè)進(jìn)行了列舉，《日本土地征收法》（昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正）第3條列舉了35大項(xiàng)49種可以征用的具有公共利益性質(zhì)的事業(yè)，其分類由道路設(shè)施，至社會(huì)福利事業(yè)，宇宙開發(fā)事業(yè)等等，可稱包羅萬象，琳瑯滿目?！兜聡穹ǖ洹?、《法國民法典》的規(guī)定，以及我國《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對(duì)時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。
　　第三、公共利益征收的補(bǔ)償問題。如前所述1989年的法國人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用?！表n國憲法第23條規(guī)定：“因公需要，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)需征收、使用或限制及由此的補(bǔ)償，均由法律規(guī)定，并應(yīng)支付正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償?！比毡緫椃ǖ?/span>29條規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)在公正補(bǔ)償下得收歸公用?！惫a(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場價(jià)格，而中國社會(huì)征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。作為土地之上的房屋所有權(quán)，來源于土地上的權(quán)利，在農(nóng)村被稱為“宅基地使用權(quán)”，所有權(quán)歸屬于集體，在城市被稱為“建設(shè)用地使用權(quán)”，土地所有權(quán)歸屬于國家。沒有市場也就沒有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的?！爸貞c市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額，當(dāng)然這仍然是“沒有市場價(jià)格就沒有公正補(bǔ)償問題”。
　　第四、公共利益的司法審查“中立的第三方”。司法對(duì)公共利益的審查極為重要，德國學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益”，這樣就會(huì)有效地平衡各方的利益沖突。對(duì)于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入的而進(jìn)行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國庫利益并非征收上所謂的公益。就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問題的，法院沒有對(duì)什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個(gè)聽證會(huì)，最后對(duì)楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
　　3、日本釘子戶事件及其啟示
　　季衛(wèi)東先生曾指出日本善于向它國學(xué)習(xí)的品質(zhì)是日本在戰(zhàn)后走出滿日瘡夷的破壞局面而迅速邁向世界強(qiáng)國的關(guān)鍵，中國處于后發(fā)展國家，至今仍處于急劇工業(yè)化進(jìn)程中，有所謂的“后發(fā)者利益”。今天的中國與上個(gè)世界60-70年代的日本在工業(yè)化、城市化進(jìn)程中有許多相似的地方，當(dāng)時(shí)日本也發(fā)生了十分嚴(yán)重的“釘子戶事件”。
　　日本的“釘子戶事件”源于成田機(jī)場的建設(shè)，而最初選址在富里的地方，遭到了當(dāng)?shù)剞r(nóng)民強(qiáng)烈的反對(duì)，后來選址千葉三里家芝崎地區(qū)，由于皇室牧場不夠，需征用大量土地，經(jīng)內(nèi)閣會(huì)議決定而征收當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的土地，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民堅(jiān)決反對(duì)，并進(jìn)行了持續(xù)不斷的抵抗，后雖大多農(nóng)民均已遷走，然至2005年仍有7戶頑強(qiáng)的“釘子戶”，“抗?fàn)?/span>40年，迫使首相謝罪”。
　　公共利益的征收并沒有因?yàn)槠淠康亩孀畲蠡?/span>1966年日本政府給成田機(jī)場的建設(shè)預(yù)算為1350億日元，后來的實(shí)際花費(fèi)十倍于預(yù)算。學(xué)者余澤弘文在1992年專門圍繞成田“釘子戶”著書《“成田”是什么——戰(zhàn)后日本的悲劇》，他認(rèn)為，成田機(jī)場的紛爭體現(xiàn)了戰(zhàn)后日本的悲劇，是民主主義未成熟和急速工業(yè)化和開發(fā)至上主義導(dǎo)致的結(jié)局。
“開發(fā)至上主義”同時(shí)也給中國社會(huì)發(fā)展帶來諸多警示，其中法律——公共利益條款應(yīng)當(dāng)成為平衡利益沖突的重要因素，否則悲劇同時(shí)也可能會(huì)在中國社會(huì)上演。以公共利益嚴(yán)格限制征收權(quán)，保障公民的合法權(quán)利，同時(shí)也能起能起到緩解利益沖突的效果。重慶的釘子戶事件同時(shí)告誡我們：法律如果沒有起到平衡利益沖突的作用，就會(huì)直接導(dǎo)致各方利益的最小化而非最大化，釘子戶是在抗?fàn)幹袑で笳?dāng)合法利益，相對(duì)方開發(fā)商、政府的利益同時(shí)會(huì)受到損失；如果“拆遷問題中釘子戶”常態(tài)發(fā)展，最終是災(zāi)難性、破壞性的后果，無論是政府、開發(fā)商壓制釘子戶，還是釘子戶的擴(kuò)大化社會(huì)生產(chǎn)無法進(jìn)行，都會(huì)將社會(huì)發(fā)展引向深淵，前者表現(xiàn)為專制獨(dú)裁，后者表現(xiàn)為極端個(gè)人主義的社會(huì)混亂。
五、釘子戶事件與公共利益
重慶“釘子戶”事件是我國法治進(jìn)程中的一個(gè)標(biāo)志性事件，確實(shí)也凸現(xiàn)出極為中國特殊性的因素，但無疑是在世界全球化、中國現(xiàn)代化的背景中產(chǎn)生的。在這個(gè)過程中，“公共利益”卻成為了侵害個(gè)人利益的手段，法律中對(duì)征收限制的條款異化為征收權(quán)泛濫的根據(jù)。同時(shí)，這一事件也展現(xiàn)出了中國現(xiàn)代化背景中的公共性危機(jī)，貧富差距、社會(huì)分化中的社會(huì)沖突持續(xù)不斷，開發(fā)至上主義不利于社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。其中，至為關(guān)鍵的是法律的功能性缺失，法院的權(quán)威何在，人們對(duì)于法律的信任尚存？我想，這大概是值得中國法律、法學(xué)去認(rèn)真思考的。
公共利益，在這個(gè)時(shí)代成為困擾著我們的難題?？梢灶A(yù)見，在不同的歷史和文化的規(guī)定性面前，公共利益同樣會(huì)進(jìn)入人們的主流視野，無論人們是批判之抑或贊揚(yáng)之。
（一）城市房屋拆遷中產(chǎn)生的各種問題
1、目前城市房屋拆遷中體現(xiàn)的主要問題：
（1）房屋拆遷手續(xù)不健全或根本沒有辦理相關(guān)拆遷手續(xù)，從事房屋拆遷的公司規(guī)模小，人員素質(zhì)差。
（2）拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范、不透明，拆遷補(bǔ)償不到位。
（3）相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不便于具體操作。
我國與房屋拆遷有關(guān)的法律、法規(guī)主要有《房地產(chǎn)法》和《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》和各地的《拆遷條例》。這些條例、規(guī)范及意見對(duì)房屋拆遷中的一些具體問題的規(guī)定都比較籠統(tǒng)，具體操作起來還存在一定的難度，致使拆遷過程中的糾紛和矛盾時(shí)有發(fā)生。
2、城市房屋拆遷中產(chǎn)生問題的原因：
（1）拆遷主體不合法與拆遷程序不合法。
《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位，在實(shí)施中卻由政府直接作為拆遷人或開發(fā)商委托的拆遷辦、拆遷指揮部進(jìn)行拆遷。
濫用拆遷行政許可權(quán)。
拆遷前不聽取被拆遷人的意見，拆遷事宜完全由政府甚至開發(fā)商說了算，被拆遷人被剝奪知情權(quán)。
拆遷裁決程序不公開，缺乏公正性，同時(shí)裁決內(nèi)容不具體。
拆遷主管部門不能依法行政，濫用行政裁決和強(qiáng)制執(zhí)行手段，強(qiáng)迫被拆遷人搬遷。
（2）商業(yè)拆遷盜用公共利益之名。
目前，假借“公共利益”進(jìn)行商業(yè)拆遷主要有兩種名義：一是假借城市廣場、道路、綠地等公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)之名。二是假借舊城改造之名。最終結(jié)果是使開發(fā)商與政府部門雙雙收益，然而被拆遷人的利益受損卻是一個(gè)不爭的事實(shí)。
（3）在安置補(bǔ)償上對(duì)被折遷人的合法權(quán)益保護(hù)不夠。
在城市房屋拆遷中，政府單方定價(jià)，直接規(guī)定拆遷的補(bǔ)償方式及其標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)補(bǔ)償、安置政策不公平、不合理現(xiàn)象比較明顯。另外對(duì)拆遷單位的資金運(yùn)用缺乏有效的監(jiān)管，導(dǎo)致拆遷單位取得拆遷許可證后抽逃資金，安置房不能及時(shí)建設(shè)、補(bǔ)償資金不能及時(shí)到位的情況時(shí)有發(fā)生。
（4）立法角度有失偏頗
根據(jù)2001年生效的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，在拆遷程序的各個(gè)環(huán)節(jié)，被拆遷人都處于不利地位，拆遷人則享有四項(xiàng)強(qiáng)制性權(quán)利：
第一，交易的強(qiáng)制啟動(dòng)權(quán)，在尚未征求被拆遷人任何意見的情況下，行政機(jī)關(guān)即可向拆遷人發(fā)放拆遷許可證，不論是否經(jīng)被拆遷人同意，交易都已啟動(dòng)。
第二，強(qiáng)制簽約權(quán)，拆遷人只要獲得拆遷許可，拆遷雙方就負(fù)有簽約義務(wù)，不管被拆遷人是否情愿。
第三，申請(qǐng)強(qiáng)制裁決權(quán)，假如被拆遷人尋求獲得較高補(bǔ)償，而拆遷人不答應(yīng)，即可請(qǐng)求行政管理部門強(qiáng)制裁決。
第四，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，一旦做出裁決，若被拆遷人拒絕執(zhí)行，拆遷人即可申請(qǐng)行政或法院強(qiáng)制執(zhí)行。
（二）城市房屋拆遷中公權(quán)力過多的損害公民正當(dāng)?shù)乃綑?quán)利
1、公權(quán)力在城市房屋拆遷中的現(xiàn)狀：
（1）職能“錯(cuò)位”。
許多地方為加強(qiáng)對(duì)拆遷工作的管理，成立房屋拆遷管理辦公室或設(shè)立拆遷指揮部，隸屬于房屋拆遷主管部門。在許多拆遷行政案件中，城市房屋拆遷管理辦公室接受主管部門委托成為拆遷人，一些公益建設(shè)拆遷，拆遷辦公室直接成為拆遷人。當(dāng)安置補(bǔ)償達(dá)不成協(xié)議，拆遷辦公室就申請(qǐng)房屋拆遷主管部門進(jìn)行行政裁決。由于二者存在隸屬關(guān)系，主管部門的裁決自然難保公正。
（2）職能“越位”。
突出地比較表現(xiàn)為濫用拆遷行政許可權(quán)，此外還表現(xiàn)為剝奪被拆遷人安置補(bǔ)償方式的選擇權(quán)，都嚴(yán)重侵犯被拆遷人安置補(bǔ)償?shù)倪x擇權(quán)。
（3）職能“缺位”。
表現(xiàn)為拆遷裁決程序缺乏公開、公正，裁決內(nèi)容不具體。
2、公權(quán)力在城市房屋拆遷中產(chǎn)生的主要問題：
在城市房屋拆遷中，公權(quán)與私權(quán)的沖突主要表現(xiàn)在公權(quán)中的行政權(quán)與私權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突，即政府行政權(quán)力強(qiáng)行介入城市房屋強(qiáng)制拆遷并輔之以地方立法權(quán)和司法權(quán)的濫用。
（1）侵犯了公民的自由權(quán)。
這種自由權(quán)主要是交易自由權(quán)，在城市房屋強(qiáng)制拆遷中，房屋拆遷管理部門違背房屋所有人的意愿，強(qiáng)行實(shí)行拆遷，以達(dá)到城市改造或其他目的，而房屋所有人在拆遷與不拆遷之間不能自由選擇。
（2）侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
財(cái)產(chǎn)包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)由于價(jià)值巨大，對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人來說意義更為重大。所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分等基本權(quán)利。在城市房屋拆遷中，私權(quán)一般在兩方面遭到公權(quán)的侵犯：首先最為直接的是公權(quán)剝奪了房屋所有人的所有權(quán)；其次，公民在實(shí)現(xiàn)自己獲得合理安置和補(bǔ)償?shù)臋?quán)利也受到了很大限制。
　3、在城市房屋拆遷中公權(quán)力私權(quán)利相沖突的原因：
（1）利益沖突。
在強(qiáng)制拆遷的利益博弈中，公權(quán)的享有者是房屋拆遷管理部門。以此為代表的行政機(jī)關(guān)不僅擁有自己的合法利益，而且還在積極的謀求種種非法利益。由于政府行政權(quán)力天然的侵襲性特征，行政機(jī)關(guān)具有將非法利益合法化的傾向，在這一過程中，公權(quán)與私權(quán)具有此消彼長的關(guān)系，公權(quán)的膨脹勢(shì)必造成私權(quán)的萎縮。因此利益沖突必然引發(fā)公權(quán)與私權(quán)的沖突。
（2）公權(quán)與私權(quán)在法律配置上不合理。
在房屋強(qiáng)制拆遷過程中，對(duì)公權(quán)與私權(quán)進(jìn)行法律上配置的法律有憲法、法律、法規(guī)等。新修訂的《中華人民共和國憲法》總則第十三條不僅沒有規(guī)定私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，而且規(guī)定國家對(duì)私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用的權(quán)力，《憲法》實(shí)際上在公權(quán)與私權(quán)的配置上向公權(quán)予以傾斜?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》和《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)中均規(guī)定了公權(quán)的優(yōu)位權(quán)，對(duì)私權(quán)的重視和保護(hù)完全不夠。因此公權(quán)與私權(quán)在法律上的配置不合理也引發(fā)了兩者的沖突。
（3）對(duì)“社會(huì)公共利益”名義的濫用。
在強(qiáng)制拆遷中地方政府經(jīng)常會(huì)認(rèn)為，強(qiáng)制拆遷盡管給一部分人造成了不便和損害，但最終有利于整個(gè)社會(huì)的公共利益。所謂“公共利益”，就是在公正規(guī)則下各方所獲得的利益總和。但遺憾的是，許多強(qiáng)制拆遷行為名義上為增進(jìn)“社會(huì)公共利益”，實(shí)為“政府及其官員的一己私利或某些人的利益”，公民對(duì)這種言行不一的公權(quán)的形式顯然深惡痛絕，政府的誠信觀在種種利益面前被某些政府官員拋于腦后，引發(fā)了人們對(duì)強(qiáng)制拆遷行為的抵觸，公權(quán)與私權(quán)相互沖突也就成為必然。
六、城市房屋拆遷中應(yīng)該保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)
城市房屋拆遷實(shí)踐中所面臨的上述問題，究其原因是長期以來一些部門和單位無視、模糊以至于抹殺公民合法擁有的土地使用權(quán)甚至房屋所有權(quán)。這種對(duì)國家征收制度的濫用，嚴(yán)重侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，確立城市房屋拆遷中的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)觀念是解決上述問題的重要基礎(chǔ)，而樹立私權(quán)的核心是了解它的特征：
1、權(quán)利的被動(dòng)性。
權(quán)利的被動(dòng)性主要表現(xiàn)在公權(quán)與私權(quán)之交匯處，即當(dāng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴并仰仗于公權(quán)的認(rèn)可時(shí)表現(xiàn)得尤為突出。在房屋拆遷領(lǐng)域內(nèi)，由于行政機(jī)關(guān)所具有的優(yōu)越地位及享有的審批權(quán)利，使得私權(quán)的被動(dòng)性更為凸顯。無論是拆遷方還是被拆遷方，都是由行政機(jī)關(guān)來決定的。雖然在這個(gè)過程中法律也設(shè)計(jì)了私權(quán)主體表達(dá)意志的機(jī)制如聽證，但是其功效甚微。
2、權(quán)利的脆弱性。
在房屋拆遷領(lǐng)域，公權(quán)和私權(quán)也時(shí)常發(fā)生碰撞，但二者不屬于同一重量級(jí)。公權(quán)力是強(qiáng)大無比的，再強(qiáng)大的私權(quán)也無力抵抗。在公權(quán)面前，私權(quán)是弱者，法律應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)弱懸殊本已失去平衡的弱者一端，加大它的砝碼。
七、在拆遷中保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)
（一）轉(zhuǎn)變觀念：
1、前提條件：
（1）合理認(rèn)定公共利益：
公共利益是一個(gè)高度抽象的概念，是一個(gè)國家在特定時(shí)間、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在，其實(shí)質(zhì)是一種對(duì)整個(gè)法律秩序起調(diào)控作用的手段。因此，立法不可能詳細(xì)規(guī)定何為公共利益。為了盡可能明確一個(gè)判斷何為公共利益的基本標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)問題：
第一，公共利益當(dāng)然涉及多數(shù)人與少數(shù)人的利益問題，但并不能說多數(shù)人的利益就一定是公共利益，更不能說它就具有當(dāng)然的正當(dāng)性。
第二，公共利益并不是在任何情況下都優(yōu)于個(gè)體利益。
第三，公共利益的實(shí)現(xiàn)與公平補(bǔ)償缺一不可。
第四，只有公正的程序，才能保證公正的結(jié)果。
第五，公共利益的實(shí)現(xiàn)必須置于對(duì)公權(quán)力的有效制約、監(jiān)督之下。
必須把加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力行使的有效監(jiān)督制約與公權(quán)力的行使有機(jī)結(jié)合起來，加強(qiáng)對(duì)這一公權(quán)力行使過程的違憲審查、司法審查、上級(jí)監(jiān)督、專門監(jiān)督等國家權(quán)力性監(jiān)督，這是“以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力”的機(jī)制和判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（2）正確認(rèn)識(shí)所謂的“釘子戶”：
雖然 “釘子戶”代表的利益是個(gè)人利益，卻也是貨真價(jià)實(shí)的中華人民共和國公民，應(yīng)該享有《憲法》賦予的各種權(quán)利。他維護(hù)自己賴以居住的權(quán)利和正當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該是無可厚非。
（3）在城市房屋拆遷中促進(jìn)公權(quán)力與私權(quán)利的“和諧發(fā)展”：
第一，控制公權(quán)，保護(hù)私權(quán)，提升私權(quán)在法律中的地位。建設(shè)部頒布的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》從程序方面規(guī)定了很多有利于被拆遷人的制度規(guī)范，在很大程度上體現(xiàn)了對(duì)被拆遷人權(quán)益的關(guān)注和保障。但是，這些規(guī)定在調(diào)和公權(quán)與私權(quán)的沖突上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因此期待在《憲法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中控制公權(quán)，并對(duì)私權(quán)提供實(shí)在的保護(hù)。
第二，修改有關(guān)強(qiáng)制拆遷的相互抵觸的法律條款?！冻鞘蟹课莶疬w管理?xiàng)l例》中第十六條和第十七條(條款內(nèi)容如前所述) 的規(guī)定明顯與《民法通則》、新修訂的《憲法》的規(guī)定相沖突。按照法律效力的等級(jí)，國務(wù)院在制定《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》理應(yīng)不得與上位法的相關(guān)內(nèi)容相抵觸。法律條款之間的相互沖突不僅影響了法律效力的發(fā)揮，還給行政權(quán)力的非法侵入提供了可乘之機(jī)。
第三，對(duì)城市房屋強(qiáng)制拆遷規(guī)定嚴(yán)格的程序。程序可以避免任意性，能夠讓行為者產(chǎn)生合理的預(yù)期，有效的監(jiān)督政府行為，避免政府權(quán)力的濫用，保證被拆遷者的利益。
第四，提高政府強(qiáng)制拆遷行為的成本。在設(shè)計(jì)政府強(qiáng)制拆遷行為的法律責(zé)任時(shí)要分析其經(jīng)濟(jì)成本。這樣，才能夠從根本上遏止政府的強(qiáng)制拆遷行為，減少其對(duì)民事拆遷的介入，公權(quán)濫用的頻率也就會(huì)降低，公權(quán)與私權(quán)的沖突也就得到了調(diào)和。
2、理順?biāo)悸罚?/span>
（1）正確看待政府在城市房屋拆遷中的角色和作用
在房屋拆遷中，政府是雙重身份，因此容易促使公職人員出于其他動(dòng)機(jī)而做出不合理拆遷許可，這種許可使得諸多合法但不合理的拆遷活動(dòng)產(chǎn)生，并對(duì)社會(huì)效益造成了巨大的損害。解決上述問題的一個(gè)現(xiàn)實(shí)方法就是讓政府退出對(duì)商業(yè)性拆遷的干預(yù)，取消商業(yè)性拆遷的行政性許可，而由平等民事主體的拆遷人與被拆遷人雙方進(jìn)行充分的自主協(xié)商，賦予被拆遷人決定是否接受拆遷的權(quán)利。此外，對(duì)于公益性拆遷，政府能夠做的就是在公權(quán)機(jī)關(guān)中建立完善的責(zé)任機(jī)制，克服公職人員行為的消極外部影響。
（2）改善城市房屋拆遷中公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵犯問題：
①地方政府要加大城市建筑監(jiān)督稽查的執(zhí)法力度，妥善解決房屋拆遷中存在的問題。
在房屋拆遷過程中，當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害，應(yīng)積極向當(dāng)?shù)厝嗣裾暾?qǐng)解決，可就權(quán)益受損害的情況及合法要求向當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門進(jìn)行反映，請(qǐng)求政府職能部門采取相應(yīng)措施要求拆遷人停止其違法侵權(quán)行為，請(qǐng)求政府有關(guān)部門監(jiān)督和敦促拆遷人妥善解決安置房源和落實(shí)拆遷補(bǔ)償政策。
②樹立科學(xué)發(fā)展觀，切實(shí)維護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。
城市房屋拆遷過程中各級(jí)政府要樹立全面、協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的發(fā)展觀，堅(jiān)持以人為本，樹立“善待人民群眾”的觀點(diǎn)，做到權(quán)為民所用，情為民所系，利為民所謀，切實(shí)維護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)。
③完善拆遷程序，加強(qiáng)監(jiān)督管理。
建立城市拆遷的協(xié)商機(jī)制和司法裁決機(jī)制，將拆遷問題納入規(guī)范化、法制化的軌道。堅(jiān)持“兩公告一登記”制度，使被拆遷人有知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，建立完善的司法救濟(jì)途徑，減少人為因素對(duì)資源配置的干預(yù)合不合理控制，以健全的司法制度形成保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)的一道防線，切實(shí)保障和維護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。
（3）從思想上重視公民私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)：
一般而言，公權(quán)對(duì)私權(quán)的保護(hù)有兩種方式，一種是通過積極的作為使私權(quán)得以實(shí)現(xiàn)及提供一種實(shí)現(xiàn)權(quán)利的合法路徑；另一種是通過消極的不作為給私權(quán)留下自由選擇的空間，從而充分體現(xiàn)私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的主體意思自治。但是，就房屋拆遷領(lǐng)域而言，更多的是通過第一種途徑來保護(hù)私權(quán)。具體來說有：
合理設(shè)計(jì)審批制度，保護(hù)私權(quán)。現(xiàn)在房屋拆遷領(lǐng)域中涉及到的拆遷許可均由行政機(jī)關(guān)憑借公權(quán)力而單方面做出決定。所以在房屋拆遷審批制度中，應(yīng)增加民意征詢和商談機(jī)制，使得行政機(jī)關(guān)、拆遷人與被拆遷人有充分的溝通機(jī)會(huì)，從而為私權(quán)的保護(hù)提供一種可能性。
恰當(dāng)確定公權(quán)的角色，保護(hù)私權(quán)。在房屋拆遷的不同領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)于公權(quán)的定位及其發(fā)揮作用的機(jī)制應(yīng)當(dāng)有所不同。在房屋拆遷領(lǐng)域內(nèi)的公權(quán)角色應(yīng)當(dāng)包括三重：即決策、監(jiān)管、服務(wù)。所謂決策是指在城市規(guī)劃等領(lǐng)域內(nèi)，充分參考民意并結(jié)合社會(huì)發(fā)展客觀需求的基礎(chǔ)上一種科學(xué)抉擇；所謂監(jiān)管是指對(duì)相關(guān)單位的監(jiān)督和管理，使之行為符合私權(quán)保護(hù)的最根本目的；所謂服務(wù)是指行政機(jī)關(guān)為私權(quán)行使提供的政策查詢、疑問咨詢等便民措施，從而改變相對(duì)方信息不對(duì)稱的狀況。
（二）加強(qiáng)立法保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)
現(xiàn)階段我國城市房屋拆遷活動(dòng)中存在的問題是由多方面因素造成的，既有憲政理念的缺失，也有政府職能的轉(zhuǎn)變不到位等等，但最迫切需要解決的問題還是如何盡快完善城市房屋拆遷相關(guān)的法律法規(guī)，盡快形成一套符合中國現(xiàn)階段國情的城市房屋拆遷法律制度。這套法律制度，從其體系的構(gòu)成來講，應(yīng)包括從憲法到法律法規(guī)，地方性法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)，應(yīng)包括從實(shí)體法到程序法在內(nèi)，只有這樣，城市房屋拆遷活動(dòng)才會(huì)得到不斷規(guī)范，矛盾、沖突和對(duì)抗也才會(huì)減到最低，公民的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)也才會(huì)最終得到切實(shí)有效的尊重和保護(hù)。
1、《中華人民共和國憲法》的改進(jìn)建議：
（1）加入“公民私人財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于公民的基本權(quán)利”
（2）在憲法的結(jié)構(gòu)內(nèi)容上，公民私人財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)規(guī)定在憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”之中，第四次憲法修正案對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定是放在第一章總綱之中的。
（3）明確公民私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)途徑，特別是針對(duì)國家征收時(shí)公民所享有的救濟(jì)權(quán)利，應(yīng)該明確規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法第13條第3款雖然規(guī)定了國家對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用時(shí)要給予補(bǔ)償，但并未規(guī)定如公民對(duì)補(bǔ)償數(shù)額有異議時(shí)還有沒有其他的救濟(jì)途徑。
2、完善《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》及相關(guān)法律、法規(guī)：
（1）完善被拆遷房屋估價(jià)活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定
①應(yīng)在《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中明確規(guī)定對(duì)被拆遷房屋進(jìn)行評(píng)估的方法和相應(yīng)的程序。
②應(yīng)明確規(guī)定區(qū)位因素所包含的內(nèi)容
應(yīng)在《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中明確規(guī)定區(qū)位因素以《房地產(chǎn)規(guī)范》中規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)，即“區(qū)位因素修正的內(nèi)容主要應(yīng)包括：繁華程度、交通便捷程度、環(huán)境、景觀，公共配套設(shè)施完備程度，城市規(guī)劃限制等影響房地產(chǎn)價(jià)格的因素?！?/span>
③規(guī)定房屋用途的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持實(shí)事求是的原則。
第一種情形，房屋所有權(quán)證記載為住宅或非住宅，且實(shí)際使用也是住宅或非住宅的，以房屋所有權(quán)證記載的用途予以認(rèn)定；
第二種情形，房屋所有權(quán)證記載的為住宅的，但在拆遷范圍確定前實(shí)際作為營業(yè)用房使用的，在交驗(yàn)拆遷范圍確定前的營業(yè)執(zhí)照、完稅憑證和規(guī)劃部門批準(zhǔn)的改建文件后，按照營業(yè)用房認(rèn)定，且經(jīng)營時(shí)間的長短不受限制；
第三種情形，房屋所有權(quán)證記載為非住宅的，但在拆遷范圍確定前已經(jīng)改為住宅或停止經(jīng)營3個(gè)月以上的，應(yīng)按住宅予以認(rèn)定。
（2）完善拆遷糾紛處理程序
①取消《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第15條
關(guān)于訴訟期間，拆遷人可以申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行的規(guī)定
②取消《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第16條第2款訴訟期間不停止執(zhí)行的規(guī)定。從實(shí)踐看來，即使達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，被拆遷人的房屋也肯定會(huì)被拆掉。因此，對(duì)此款規(guī)定應(yīng)當(dāng)取消。
③取消《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條
因?yàn)楸緱l規(guī)定同第16條規(guī)定前后矛盾。
（3）取消房屋承租人在拆遷法律關(guān)系中處于一方當(dāng)事人法律地位的規(guī)定。
（4）完善《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定
①應(yīng)當(dāng)規(guī)定拆遷許可證的合法性。準(zhǔn)許被拆遷人向拆遷管理部門所屬的人民政府提出裁決申請(qǐng)，對(duì)裁決不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可不經(jīng)申請(qǐng)，直接向人民法院起訴。
②把聽證程序由虛變實(shí)。對(duì)《規(guī)程》第7 條所規(guī)定的聽證程序，應(yīng)不限“未達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高”，可將對(duì)房屋拆遷管理部門的法律義務(wù)變?yōu)樯暾?qǐng)的行為，即 “未達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，被拆遷人提出聽證申請(qǐng)的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證。”
③對(duì)《規(guī)程》第17條進(jìn)行修改。即將“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的”修改為“被拆遷人或者房屋承租人在裁決書送達(dá)之日起3 個(gè)月內(nèi)既未搬遷，又未向人民法院提起訴訟的”。
（二）政府保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的措施：
1、規(guī)范拆遷主體，正確界定公共利益的性質(zhì)
強(qiáng)制拆遷權(quán)作為政府的強(qiáng)制權(quán)利，只能由政府做出，并且是出于公共利益的需要，因經(jīng)營目的而做出的拆遷行為不能啟用國家的強(qiáng)制力。
2、規(guī)范政府行為，建設(shè)法治和服務(wù)型政府
要強(qiáng)化各級(jí)政府的服務(wù)理念，規(guī)范抽象行政行為和具體行政行為，提高依法行政水平，適當(dāng)挺高拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。堅(jiān)決杜絕拆遷工作中的不文明現(xiàn)象，將文明執(zhí)法和依法行政結(jié)合起來，切實(shí)履行好政府的依法執(zhí)政職能。
（三）公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得法律保護(hù)的根本途徑：
1、明確正當(dāng)?shù)姆沙绦?/span>
無論是公益性拆遷還是商業(yè)性拆遷，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨际潜ＷC拆遷合法、公正、有序的必要前提。但因拆遷的目的不同，所適用的法律程序應(yīng)有所不同。公益性拆遷適用的法律程序應(yīng)包括并遵循如下內(nèi)容及順序：
(1) 預(yù)先通告。
(2)政府對(duì)要征收的財(cái)產(chǎn)做出評(píng)估
(3) 向被拆遷人提出拆遷補(bǔ)償方式、補(bǔ)償價(jià)金的初次要約；被拆遷人可以提出反要約。
(4) 召開公開的拆遷聽證會(huì)。
(5) 如果政府和被拆遷人在補(bǔ)償數(shù)額上無法達(dá)成協(xié)議，政府應(yīng)將案件送交法院處理。
(6) 法庭要求雙方分別聘請(qǐng)的獨(dú)立資產(chǎn)評(píng)估師提出評(píng)估報(bào)告并在法庭當(dāng)庭交換。
(7) 雙方最后一次進(jìn)行補(bǔ)償價(jià)金的平等協(xié)商，為和解爭取最后的努力。
(8) 如果雙方不能達(dá)成一致，將由法庭來確定“合理的”拆遷補(bǔ)償數(shù)額。
(9) 判決生效后，政府應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)支付補(bǔ)償價(jià)金并取得被征收的財(cái)產(chǎn)。
商業(yè)性拆遷由其拆遷的目的所決定，其應(yīng)適用的正當(dāng)法律程序的內(nèi)容及順序如下：
(1) 拆遷預(yù)告。
(2) 向被拆遷人提出拆遷補(bǔ)償方式、補(bǔ)償價(jià)金的初次要約；被拆遷人可以提出反要約。
(3) 拆遷人向被拆遷人說明拆遷行為的必要性和合理性。
(4) 在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上雙方達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議，并進(jìn)行公證。
2、公平的拆遷補(bǔ)償
（1）補(bǔ)償范圍。
補(bǔ)償范圍應(yīng)包括被拆除的房屋、房屋的附屬物、期限內(nèi)的臨時(shí)建筑物；土地使用權(quán)；被拆遷人其他的利益損失和費(fèi)用，包括搬遷補(bǔ)助費(fèi)、臨時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)，部分預(yù)期利益的損失、房屋的裝修費(fèi)用，與該房地產(chǎn)商譽(yù)有關(guān)的無形資產(chǎn)。補(bǔ)償原則上以恢復(fù)被拆遷人被拆遷之前的生產(chǎn)、生活狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，消除拆遷對(duì)權(quán)利人的影響。這樣才能對(duì)被拆遷人的利益提供有效的保護(hù)。
（2）價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。
建設(shè)部發(fā)布的《城市房屋拆遷估價(jià)指導(dǎo)意見》，確立了以市場價(jià)格(市場比較法) 為主導(dǎo)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。另外，為了確保對(duì)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)的公正性，該《意見》中規(guī)定，拆遷人對(duì)評(píng)估價(jià)格有異議的，可以申請(qǐng)復(fù)核、自行委托評(píng)估；評(píng)估價(jià)格不一致的，可以向被拆遷房屋所在地的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估專家委員會(huì)申請(qǐng)技術(shù)鑒定；同時(shí)，對(duì)評(píng)估中的弄虛作假規(guī)定了罰則。從而在拆遷補(bǔ)償價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)制度上形成了有利于被拆遷人的博弈空間。
（3）補(bǔ)償?shù)募皶r(shí)性與事先補(bǔ)償原則。
房屋拆遷補(bǔ)償不及時(shí)的情況在我國非常嚴(yán)重。拆遷人往往在還不具有對(duì)被拆遷人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)馁Y力時(shí)，就開始拆遷行為，導(dǎo)致被拆遷人長期得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，對(duì)被拆遷人的正常生活造成了巨大的影響，嚴(yán)重侵害了被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。所以，保障補(bǔ)償安置的及時(shí)性也是對(duì)被拆遷人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊粋€(gè)基本原則。同時(shí)，為了消除被拆遷人因拆遷所承受的不便，保護(hù)其合法權(quán)益，應(yīng)該在房屋拆遷法律中確立事先補(bǔ)償原則，具體措施是確立銀行對(duì)房屋拆遷中的補(bǔ)償安置款項(xiàng)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的原則，拆遷人必須在拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議達(dá)成之后、拆遷行為采取之前，將補(bǔ)償安置款項(xiàng)存入銀行專戶，并由被拆遷人直接從銀行支取。
當(dāng)面臨拆遷問題時(shí)，直接的分為兩種利益，一種是拆遷人利益，另一個(gè)自然是被拆遷人利益。從拆遷人角度而言，自然是越低成本越好，所以拆遷人計(jì)算拆遷賠償時(shí)，更注重的是被拆遷房屋的成本。從被拆遷人角度而言，自然是越高越好，然而可悲的是這個(gè)“高”只是局限于拆遷所帶來的損失能否被最高的賠償，而不是利益最大化。盡管是這樣拆遷給被拆遷人帶來的損失遠(yuǎn)不止房屋的成本，所以利益不統(tǒng)一便成了一個(gè)必然的問題。
究竟該以哪種利益標(biāo)準(zhǔn)為賠償標(biāo)準(zhǔn)?
首先以拆遷人(開發(fā)商、政府部門)的賠償標(biāo)準(zhǔn)來看，參照房屋地段，結(jié)構(gòu)，材料，新舊，裝修，等一系列因素來賠償，似乎和情和理，但是這種賠償方式卻給被拆遷人帶來了巨大的損失。
因?yàn)榉慨a(chǎn)的評(píng)估只針對(duì)房屋本身的價(jià)值進(jìn)行痕量，而沒有考慮到房屋對(duì)于被拆遷人的價(jià)值，雖然有價(jià)格補(bǔ)差這一項(xiàng)，但是似乎很無力，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能起到真正補(bǔ)償?shù)淖饔?。因?yàn)樵诓鸪嗽械淖》恳院?，被拆遷人面臨被逼迫重新買房，也就是說被逼迫以加價(jià)形式舊房換新房，顯然給被拆遷人帶來了經(jīng)濟(jì)壓力或者說經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重侵犯了被拆遷人的財(cái)產(chǎn)分配權(quán)。
然而可悲的是爭取不帶來損失只目前絕大多數(shù)幾乎是99%的被拆遷人爭取的目標(biāo)。幾乎沒有人歷史性的提出賠償房屋未來增值的案例，包括各地所謂最牛的釘子戶。所謂的釘子戶其實(shí)只是在爭取自己因有的利益。
在開發(fā)商肆意在全國各地投標(biāo)建樓的同時(shí)，這其中可以折射出很多東西，開發(fā)商獲得巨大的利益究竟從何而來。為何一個(gè)工程在國外如此之難，而在國內(nèi)搞的紅紅火火。政策偏于建設(shè)本是無可厚非，但是一定要建立在犧牲人民利益的前提下嘛?
作為一個(gè)自然人，對(duì)于保護(hù)自己的私有財(cái)產(chǎn)，都是非常重視的，要說真有那種對(duì)個(gè)人利益不夠重視的年代，那么只能是原始社會(huì)或者是共產(chǎn)主義時(shí)代了。西方商品經(jīng)濟(jì)更是如此，西方在保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)方面的制度更是完善，想來釘子戶在西方應(yīng)該是再平常不過的是，這是由西方人強(qiáng)烈的私權(quán)保護(hù)意識(shí)的決定的。
某些管理部門的權(quán)威性和誠信度，以及某些管理行為的合理性、正當(dāng)性正日益受到越來越嚴(yán)峻的考驗(yàn)、挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。社會(huì)管理的公平與效率與大眾心里期待之間的落差很讓人深思。
在推行依法行政、依法強(qiáng)拆的進(jìn)步過程中，其實(shí)也少不了釘子戶的推動(dòng)，正是他們與眾不同的行為，吸引了媒體的眼球，引來了關(guān)注的目光，公眾輿論的壓力促使某些部門改進(jìn)工作方式。
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