【摘要】加強房屋拆遷中公民私有財產(chǎn)的保護，必須要對房屋拆遷建立起一套科學、公平、完備的法律制度，在合理界定公共利益的基礎上協(xié)調好拆遷參與人的利益，特別要對政府在其中的地位和作用上加以準確的定位和規(guī)范，從觀念上樹立保護公民私有財產(chǎn)權的意識，從程序上提供相對充分的救濟發(fā)生，從行動上在全過程付諸實施。
【關鍵詞】房屋拆遷；公共利益；私有財產(chǎn)保護
【寫作年份】2012年


【正文】

一、拆遷中的釘子戶現(xiàn)象

據(jù)說蔣介石當上中華民國的總統(tǒng)以后，想把位于浙江奉化武陵鎮(zhèn)上老家的舊房子拆掉擴建一下，于是要讓周圍的鄰居拆遷，好給蔣家騰出地盤。鄰居們得知蔣家擴建房子的事后，都紛紛讓出自己的宅基地，可是隔壁賣千層餅的周順房的主人卻不愿意騰出自己家的地盤。原來，周順房的主人與蔣介石都是兒時的小伙伴，所以并不把蔣介石看成是神圣不可侵犯的大人物。他接到拆遷的通知后說：“瑞元（瑞元是蔣介石的小名）當皇帝了，他讓我搬，我不得不搬……”并執(zhí)意要讓蔣介石親自來說。蔣介石聽后嘆曰：“遷不遷由他去吧。”這個周順房，大約就是我們今天在城市建設中所說的“釘子戶”吧？這個釘子戶到現(xiàn)在還鑲嵌在蔣介石故居大院右邊，叫“周順房千層餅店”。

“釘子戶”一詞說得最多的可能還是拆遷辦和媒體，我們經(jīng)常從新聞里看到關于“釘子戶、依法強行拆除”等關鍵詞。釘子戶一詞叫法似有不妥，似乎與刁民含義相當，這種叫法不符合構建和諧社會理念。

關于釘子戶的問題，全國出現(xiàn)了不少不該發(fā)生的事，也釀造了許多的悲劇，讓人深感痛心。其實，釘子戶我想誰也不想去做，誰也不愿意去做，畢竟這是個不光彩的頭銜，是一種貶義的概念，我們不妨回過頭來想想，也許他們也是在沒有辦法的情況下而出此下策，是不得已而為之吧，但也不妨有那么一些人是有意而為之的，但我相信絕大部分人是沒有辦法的。

某地一對夫妻，下崗多年，孩子在外地求學，現(xiàn)在要拆遷，要補交好幾萬吧，夫妻兩人的收入只夠支付孩子的生活和自己的日常開支，哪來的積蓄？別說幾萬了，就是幾千我看也不大可能拿出來，因此你們想想，針對這種情況他們?nèi)绾稳ミx擇？也許他們也會為了自己有一個容身之所而去選擇做釘子戶吧，用他們的話說就是“沒有辦法的辦法”。

大眾對釘子戶的態(tài)度似乎較以往有了很大的不同。如果放在10-20年前，某人若被冠以釘子戶的頭銜，那么，他被人鄙視和唾棄是毫無疑問的。因為，大家會覺得這釘子戶一定就意味著那是耍無賴，意味著妨礙社會主義的建設事業(yè)，妨礙著偉大的四化大計。一般人，那是絕對戴不起這沉重的大帽子?？涩F(xiàn)如今，釘子戶的概念，顯然已經(jīng)被注入了新的時代含義，儼然成了對抗傳統(tǒng)強勢勢力的儀仗隊。群情激憤所指向的對象基本都是釘子戶的對立面，有開發(fā)商，有政府主管部門，有糾紛的裁判機構等。現(xiàn)在釘子戶逐漸成為敢于和官商勾結的惡勢力相斗爭的英雄代名詞。

這些年來，大拆遷是全國許多城市及農(nóng)村的普遍現(xiàn)象。“釘子戶”之所以成為釘子戶，一般是認為拆遷補償不多，要從開發(fā)商或政府那里取得更符合自己的利益。釘子戶現(xiàn)象現(xiàn)在中國尤為突出，其中牽涉很多復雜問題。多角度的看待這一問題就顯得尤為必要了。相當一部分當事人真的不是僅僅因為對補償?shù)臉藴什粷M意而拒絕搬遷的。他們疑惑的是對征地拆遷這樣嚴肅的行為，為什么居然會在漏洞百出的情況下公然進行？他們疑惑的是征了我的地拆了我的房，我的子孫后代也就永遠的失去了土地，他們擔心的是子孫后代的長遠生計怎么能保障？對于這兩類釘子戶存在的正當性值得肯定，我堅信正是因為他們的存在會促成這個時代的進步。

二、釘子戶產(chǎn)生的背景

縱觀在強制拆遷中，手續(xù)齊全、程序合法者固然占多數(shù)，但也有不少拆遷存在一些問題：有的沒有規(guī)劃許可證，有的沒有土地征用批文，有的沒有房屋拆遷許可證，有的沒有爭議裁決，有的沒有聽證會程序，有的沒有申請強制執(zhí)行就把人家的合法房屋強拆了。換位思考一下，如果你住的很舒服，生活很安逸，有關部門在沒有任何法律手續(xù)或者手續(xù)漏洞百出的情況下要對你家房屋進行強拆，把你安置在20樓以上的高層，換成誰誰又能樂意的接受呢？他們面對非法的拆遷，選擇用法律武器來維權，盡量避免暴力的抵制，他們對有關部門在拆遷過程中的非法行為或提起訴訟或向上級部門舉報，都彰顯了他們法律意識的覺醒。對于他們訴求，無論時法院還是各級政府機關都不得不在思考：到底哪里出了問題？找出問題然后再解決問題，這是一個必經(jīng)的過程，毋庸置疑，廣大的被拆遷戶、釘子戶發(fā)揮了內(nèi)在動力的作用。

在我國的社會生活中，由于對于公共利益的理解有十分大的自由裁量權，政府濫用征收權的現(xiàn)象非常嚴重，非公共利益征收行為大量存在，甚至成為商業(yè)利益追逐的空間。經(jīng)媒體廣泛報道的不僅僅指“重慶釘子戶事件”，還包括“定海古城被毀事件”、江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”、北京“野蠻拆遷事件”等等。典型的夾雜政府利益與商業(yè)利益的征收類型可以分為以“教育名義”征收建大學城、以“體育名義”征收建高爾夫球場和別墅、以“科技園區(qū)名義”征收建開發(fā)區(qū)。在征收權被濫用的基礎上，出現(xiàn)了所謂的“土地吃人”、“房子吃人”的“圈地運動”，由此在“公共利益”掩蓋下土地大量流失。

《城市房屋拆遷管理條例》被大多數(shù)學者指責為一部十分糟糕的行政法規(guī)，它賦予拆遷人強拆的邏輯，公民私人的財產(chǎn)權利經(jīng)常受到侵害。在這種背景下拆遷戶的利益得不到有效保護，于是就同開發(fā)商之間的矛盾升級、矛盾激化，公共利益目的條款限制的征收行為異化為侵犯公民正當合法私有財產(chǎn)的手段。

某農(nóng)戶有承包地兩畝，4層房屋一幢，每年靠種菜和收房租，其他什么不用做，年收入30萬不成問題。農(nóng)村的收入達到這個程度算是過的很富裕了，衣食無憂?？梢蛘鞯夭疬w一切都變了，土地沒有了，房屋沒有了，只能被迫住上了高層。如果不征地拆遷，他們的土地可以永遠的種下去，房子可以永遠的住下去，買菜和收房租的收入也會年年有保障。面對這一變故，當事人擔心的不是現(xiàn)在該得到怎樣的補償，真正擔心的是子孫后代的生計問題。有關部門又怎么能保障生活水平不下降，長遠生計有保障呢？廣大的被拆遷戶很大的一部門真是因為有此擔憂，而成為了釘子戶。這是他們面對的很現(xiàn)實的問題，也是他們的正當訴求。

三、征收中的公共利益

《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”其中學者們針對“公共利益”條款進行了激烈的爭論，這些爭論分別如下：

第一、開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的。

第二、關于《城市房屋拆遷管理條例》的爭論，是“政府利益”還是公共利益。

第三、拆遷前后，公正補償問題（拆遷的必備條件之一）與補償公正問題（重慶釘子戶獲得的利益明顯高于其它拆遷戶），是商業(yè)利益還是公共利益。

第四、公共利益條款平衡的一方當事人（被拆遷人）弱勢群體是否需要一味地保護。

第五、在個人利益、商業(yè)利益、政府利益、公共利益不一致甚至沖突的時候，如何界定、理解公共利益，什么才是真正的公共利益？

四、西方發(fā)達國家關于公共利益的界定

西方發(fā)達國家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現(xiàn)象。但是，本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發(fā)展進程認知上的比較，為中國現(xiàn)實的問題提供自己的思考。

1、總體趨勢及背景

第一、對公共利益的理解由一元抽象轉變?yōu)槎嘣唧w。古羅馬時代著名學者西塞羅有一句名言，即“公益優(yōu)先于私益”。古希臘思想家亞里士多德把國家看作是最高的社團，其目的是實現(xiàn)“最高的善”，這種最高的善在現(xiàn)實社會的物化形式就是公共利益。同時，盧梭等著名思想家也有相關的論述，這時“公共利益”被視為一個社會所必需的一元的、抽象的價值，是全體社會成員的共同目標。法國的孟德斯鳩認為，“在有關公共利益問題上，公共利益絕不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個人的財產(chǎn)，或是削減哪怕是它最微小的一部分。在這種場合，必須嚴格遵守民法；民法是財產(chǎn)的保障”。隨著西方國家的發(fā)展，“福利國家”成為新的方向，此時公共利益在法律之上的限定逐漸放寬，不再局限于公共設施、公共工程建設等公用事業(yè)，甚至包括能給政府帶來財政收益、解決就業(yè)問題、改善城市環(huán)境的商業(yè)目的。

第二、公共利益的范圍由“公共用途”延伸為“公共目的”。西方國家對于公共利益的認識經(jīng)歷了從“國家本位到個人本位再到社會本位”的歷史過程。德國對征收公共利益的界定經(jīng)歷了“古典征收理論”、“擴張后征收概念”、“基本法中的征收的憲變”。而美國、德國主亦有相類似的經(jīng)歷：由“公用征收”的概念已演變?yōu)?ldquo;公益征收”。

第三、對公共利益目的征收由限制過多過渡為自由裁量。對于公共利益限制各國立法制約較多，特別是憲法中的條款，確定為實質的、直接的、法定的公共利益，并且要求公正補償，否則不能征收。如法國人權宣言第17條規(guī)定：“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權利。除非由于合法認定的公共需要的明顯的要求，并且在事先公平補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不能被剝奪。”美國憲法所規(guī)定的“征收”——美國憲法修正案規(guī)定人民私有財產(chǎn)不得在未予公正補償后收為公用——初期亦是典型的“公用征收”。后來大法官則將憲法所使用的“公用”擴張解釋為：只要立法者立法為了是達成任何公共目的，即符合憲法的要求。

開發(fā)商品房能否構成公共利益。其一，中國社會處于從國家本位到個人本位或者說是“義務本位到權利本位”的轉型過程中，當今中國是“商土中國”，既有市場經(jīng)濟、商業(yè)文化又有鄉(xiāng)土氣息，并且這個時代社會矛盾突出，將開發(fā)商品房界定為“公共利益”勢必會助長征收權的濫用，私人財產(chǎn)權利受到商業(yè)利益的侵害，法律演化為激發(fā)社會矛盾的導火索。其二，對公共利益進行嚴格限制，保障公民的財產(chǎn)權利，勢必會激發(fā)人們創(chuàng)造財富的激情，這既是符合世界潮流的正確選擇，同時又是符合歷史發(fā)展的基本規(guī)律，更為重要的是將公共利益限制在“公用”的范圍內(nèi)，將會有助于建構起法治之于中國社會的基本秩序。因而，開發(fā)商品房不能構成法律上界定的公共利益。

2、具體界定

第一、公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。德國聯(lián)邦憲法法院在1965年12月15日的一個判決中明確指出：“比例原則是憲法國家即法治原則的結果，只有在保護公共利益的情況下才能夠限制關于基本權利的明確規(guī)定，基本權利是個人要求相對國家權力的自由的一種表達方式”。許多英美法系國家也對比例原則進行了移植。比例原則包括適當性原則、必要性原則和均衡性原則三項基本內(nèi)容。對于法律上界定公共利益，即衡量公共利益的關系，處理二者的利益沖突。

第二、公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有的事項，現(xiàn)實中總會出現(xiàn)無法涵入的情形。如《韓國土地征收法》第2條對公益事業(yè)進行了列舉，《日本土地征收法》（昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正）第3條列舉了35大項49種可以征用的具有公共利益性質的事業(yè)，其分類由道路設施，至社會福利事業(yè)，宇宙開發(fā)事業(yè)等等，可稱包羅萬象，琳瑯滿目?！兜聡穹ǖ洹贰ⅰ斗▏穹ǖ洹返囊?guī)定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發(fā)展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權的后果。

第三、公共利益征收的補償問題。如前所述1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規(guī)定：“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；非有公正補償，私有財產(chǎn)不得征為公用。”韓國憲法第23條規(guī)定：“因公需要，對財產(chǎn)權需征收、使用或限制及由此的補償，均由法律規(guī)定，并應支付正當?shù)难a償。”日本憲法第29條規(guī)定：“私有財產(chǎn)在公正補償下得收歸公用。”公正補償?shù)幕A是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。作為土地之上的房屋所有權，來源于土地上的權利，在農(nóng)村被稱為“宅基地使用權”，所有權歸屬于集體，在城市被稱為“建設用地使用權”，土地所有權歸屬于國家。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這仍然是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。

第四、公共利益的司法審查“中立的第三方”。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入的而進行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

3、日本釘子戶事件及其啟示

季衛(wèi)東先生曾指出日本善于向它國學習的品質是日本在戰(zhàn)后走出滿日瘡夷的破壞局面而迅速邁向世界強國的關鍵，中國處于后發(fā)展國家，至今仍處于急劇工業(yè)化進程中，有所謂的“后發(fā)者利益”。今天的中國與上個世界60-70年代的日本在工業(yè)化、城市化進程中有許多相似的地方，當時日本也發(fā)生了十分嚴重的“釘子戶事件”。

日本的“釘子戶事件”源于成田機場的建設，而最初選址在富里的地方，遭到了當?shù)剞r(nóng)民強烈的反對，后來選址千葉三里家芝崎地區(qū)，由于皇室牧場不夠，需征用大量土地，經(jīng)內(nèi)閣會議決定而征收當?shù)剞r(nóng)民的土地，當?shù)剞r(nóng)民堅決反對，并進行了持續(xù)不斷的抵抗，后雖大多農(nóng)民均已遷走，然至2005年仍有7戶頑強的“釘子戶”，“抗爭40年，迫使首相謝罪”。

公共利益的征收并沒有因為其目的而利益最大化，1966年日本政府給成田機場的建設預算為1350億日元，后來的實際花費十倍于預算。學者余澤弘文在1992年專門圍繞成田“釘子戶”著書《“成田”是什么——戰(zhàn)后日本的悲劇》，他認為，成田機場的紛爭體現(xiàn)了戰(zhàn)后日本的悲劇，是民主主義未成熟和急速工業(yè)化和開發(fā)至上主義導致的結局。

“開發(fā)至上主義”同時也給中國社會發(fā)展帶來諸多警示，其中法律——公共利益條款應當成為平衡利益沖突的重要因素，否則悲劇同時也可能會在中國社會上演。以公共利益嚴格限制征收權，保障公民的合法權利，同時也能起能起到緩解利益沖突的效果。重慶的釘子戶事件同時告誡我們：法律如果沒有起到平衡利益沖突的作用，就會直接導致各方利益的最小化而非最大化，釘子戶是在抗爭中尋求正當合法利益，相對方開發(fā)商、政府的利益同時會受到損失；如果“拆遷問題中釘子戶”常態(tài)發(fā)展，最終是災難性、破壞性的后果，無論是政府、開發(fā)商壓制釘子戶，還是釘子戶的擴大化社會生產(chǎn)無法進行，都會將社會發(fā)展引向深淵，前者表現(xiàn)為專制獨裁，后者表現(xiàn)為極端個人主義的社會混亂。

五、釘子戶事件與公共利益

重慶“釘子戶”事件是我國法治進程中的一個標志性事件，確實也凸現(xiàn)出極為中國特殊性的因素，但無疑是在世界全球化、中國現(xiàn)代化的背景中產(chǎn)生的。在這個過程中，“公共利益”卻成為了侵害個人利益的手段，法律中對征收限制的條款異化為征收權泛濫的根據(jù)。同時，這一事件也展現(xiàn)出了中國現(xiàn)代化背景中的公共性危機，貧富差距、社會分化中的社會沖突持續(xù)不斷，開發(fā)至上主義不利于社會的可持續(xù)發(fā)展。其中，至為關鍵的是法律的功能性缺失，法院的權威何在，人們對于法律的信任尚存？我想，這大概是值得中國法律、法學去認真思考的。

公共利益，在這個時代成為困擾著我們的難題?？梢灶A見，在不同的歷史和文化的規(guī)定性面前，公共利益同樣會進入人們的主流視野，無論人們是批判之抑或贊揚之。

（一）城市房屋拆遷中產(chǎn)生的各種問題

1、目前城市房屋拆遷中體現(xiàn)的主要問題：

（1）房屋拆遷手續(xù)不健全或根本沒有辦理相關拆遷手續(xù)，從事房屋拆遷的公司規(guī)模小，人員素質差。

（2）拆遷補償安置標準不規(guī)范、不透明，拆遷補償不到位。

（3）相關法律、法規(guī)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不便于具體操作。

我國與房屋拆遷有關的法律、法規(guī)主要有《房地產(chǎn)法》和《城市房屋拆遷管理條例》和各地的《拆遷條例》。這些條例、規(guī)范及意見對房屋拆遷中的一些具體問題的規(guī)定都比較籠統(tǒng)，具體操作起來還存在一定的難度，致使拆遷過程中的糾紛和矛盾時有發(fā)生。

2、城市房屋拆遷中產(chǎn)生問題的原因：

（1）拆遷主體不合法與拆遷程序不合法。

《城市房屋拆遷管理條例》明確規(guī)定，拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位，在實施中卻由政府直接作為拆遷人或開發(fā)商委托的拆遷辦、拆遷指揮部進行拆遷。

濫用拆遷行政許可權。

拆遷前不聽取被拆遷人的意見，拆遷事宜完全由政府甚至開發(fā)商說了算，被拆遷人被剝奪知情權。

拆遷裁決程序不公開，缺乏公正性，同時裁決內(nèi)容不具體。

拆遷主管部門不能依法行政，濫用行政裁決和強制執(zhí)行手段，強迫被拆遷人搬遷。

（2）商業(yè)拆遷盜用公共利益之名。

目前，假借“公共利益”進行商業(yè)拆遷主要有兩種名義：一是假借城市廣場、道路、綠地等公共基礎設施建設之名。二是假借舊城改造之名。最終結果是使開發(fā)商與政府部門雙雙收益，然而被拆遷人的利益受損卻是一個不爭的事實。

（3）在安置補償上對被折遷人的合法權益保護不夠。

在城市房屋拆遷中，政府單方定價，直接規(guī)定拆遷的補償方式及其標準，同時補償、安置政策不公平、不合理現(xiàn)象比較明顯。另外對拆遷單位的資金運用缺乏有效的監(jiān)管，導致拆遷單位取得拆遷許可證后抽逃資金，安置房不能及時建設、補償資金不能及時到位的情況時有發(fā)生。

（4）立法角度有失偏頗

根據(jù)2001年生效的《城市房屋拆遷管理條例》，在拆遷程序的各個環(huán)節(jié)，被拆遷人都處于不利地位，拆遷人則享有四項強制性權利：

第一，交易的強制啟動權，在尚未征求被拆遷人任何意見的情況下，行政機關即可向拆遷人發(fā)放拆遷許可證，不論是否經(jīng)被拆遷人同意，交易都已啟動。

第二，強制簽約權，拆遷人只要獲得拆遷許可，拆遷雙方就負有簽約義務，不管被拆遷人是否情愿。

第三，申請強制裁決權，假如被拆遷人尋求獲得較高補償，而拆遷人不答應，即可請求行政管理部門強制裁決。

第四，強制執(zhí)行權，一旦做出裁決，若被拆遷人拒絕執(zhí)行，拆遷人即可申請行政或法院強制執(zhí)行。

（二）城市房屋拆遷中公權力過多的損害公民正當?shù)乃綑嗬?

1、公權力在城市房屋拆遷中的現(xiàn)狀：

（1）職能“錯位”。

許多地方為加強對拆遷工作的管理，成立房屋拆遷管理辦公室或設立拆遷指揮部，隸屬于房屋拆遷主管部門。在許多拆遷行政案件中，城市房屋拆遷管理辦公室接受主管部門委托成為拆遷人，一些公益建設拆遷，拆遷辦公室直接成為拆遷人。當安置補償達不成協(xié)議，拆遷辦公室就申請房屋拆遷主管部門進行行政裁決。由于二者存在隸屬關系，主管部門的裁決自然難保公正。

（2）職能“越位”。

突出地比較表現(xiàn)為濫用拆遷行政許可權，此外還表現(xiàn)為剝奪被拆遷人安置補償方式的選擇權，都嚴重侵犯被拆遷人安置補償?shù)倪x擇權。

（3）職能“缺位”。

表現(xiàn)為拆遷裁決程序缺乏公開、公正，裁決內(nèi)容不具體。

2、公權力在城市房屋拆遷中產(chǎn)生的主要問題：

在城市房屋拆遷中，公權與私權的沖突主要表現(xiàn)在公權中的行政權與私權中的財產(chǎn)權的沖突，即政府行政權力強行介入城市房屋強制拆遷并輔之以地方立法權和司法權的濫用。

（1）侵犯了公民的自由權。

這種自由權主要是交易自由權，在城市房屋強制拆遷中，房屋拆遷管理部門違背房屋所有人的意愿，強行實行拆遷，以達到城市改造或其他目的，而房屋所有人在拆遷與不拆遷之間不能自由選擇。

（2）侵犯了公民的財產(chǎn)權。

財產(chǎn)包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，不動產(chǎn)由于價值巨大，對財產(chǎn)所有人來說意義更為重大。所有權包括占有、使用、收益和處分等基本權利。在城市房屋拆遷中，私權一般在兩方面遭到公權的侵犯：首先最為直接的是公權剝奪了房屋所有人的所有權；其次，公民在實現(xiàn)自己獲得合理安置和補償?shù)臋嗬彩艿搅撕艽笙拗啤?

3、在城市房屋拆遷中公權力私權利相沖突的原因：

（1）利益沖突。

在強制拆遷的利益博弈中，公權的享有者是房屋拆遷管理部門。以此為代表的行政機關不僅擁有自己的合法利益，而且還在積極的謀求種種非法利益。由于政府行政權力天然的侵襲性特征，行政機關具有將非法利益合法化的傾向，在這一過程中，公權與私權具有此消彼長的關系，公權的膨脹勢必造成私權的萎縮。因此利益沖突必然引發(fā)公權與私權的沖突。

（2）公權與私權在法律配置上不合理。

在房屋強制拆遷過程中，對公權與私權進行法律上配置的法律有憲法、法律、法規(guī)等。新修訂的《中華人民共和國憲法》總則第十三條不僅沒有規(guī)定私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，而且規(guī)定國家對私有財產(chǎn)實行征收或征用的權力，《憲法》實際上在公權與私權的配置上向公權予以傾斜。《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋拆遷管理條例》等法律法規(guī)中均規(guī)定了公權的優(yōu)位權，對私權的重視和保護完全不夠。因此公權與私權在法律上的配置不合理也引發(fā)了兩者的沖突。

（3）對“社會公共利益”名義的濫用。

在強制拆遷中地方政府經(jīng)常會認為，強制拆遷盡管給一部分人造成了不便和損害，但最終有利于整個社會的公共利益。所謂“公共利益”，就是在公正規(guī)則下各方所獲得的利益總和。但遺憾的是，許多強制拆遷行為名義上為增進“社會公共利益”，實為“政府及其官員的一己私利或某些人的利益”，公民對這種言行不一的公權的形式顯然深惡痛絕，政府的誠信觀在種種利益面前被某些政府官員拋于腦后，引發(fā)了人們對強制拆遷行為的抵觸，公權與私權相互沖突也就成為必然。

六、城市房屋拆遷中應該保護公民的私有財產(chǎn)權

城市房屋拆遷實踐中所面臨的上述問題，究其原因是長期以來一些部門和單位無視、模糊以至于抹殺公民合法擁有的土地使用權甚至房屋所有權。這種對國家征收制度的濫用，嚴重侵犯公民的財產(chǎn)權。因此，確立城市房屋拆遷中的私人財產(chǎn)權利保護觀念是解決上述問題的重要基礎，而樹立私權的核心是了解它的特征：

1、權利的被動性。

權利的被動性主要表現(xiàn)在公權與私權之交匯處，即當權利的實現(xiàn)依賴并仰仗于公權的認可時表現(xiàn)得尤為突出。在房屋拆遷領域內(nèi)，由于行政機關所具有的優(yōu)越地位及享有的審批權利，使得私權的被動性更為凸顯。無論是拆遷方還是被拆遷方，都是由行政機關來決定的。雖然在這個過程中法律也設計了私權主體表達意志的機制如聽證，但是其功效甚微。

2、權利的脆弱性。

在房屋拆遷領域，公權和私權也時常發(fā)生碰撞，但二者不屬于同一重量級。公權力是強大無比的，再強大的私權也無力抵抗。在公權面前，私權是弱者，法律應當在強弱懸殊本已失去平衡的弱者一端，加大它的砝碼。

七、在拆遷中保護公民的私有財產(chǎn)權

（一）轉變觀念：

1、前提條件：

（1）合理認定公共利益：

公共利益是一個高度抽象的概念，是一個國家在特定時間、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在，其實質是一種對整個法律秩序起調控作用的手段。因此，立法不可能詳細規(guī)定何為公共利益。為了盡可能明確一個判斷何為公共利益的基本標準，應當考慮以下幾個問題：

第一，公共利益當然涉及多數(shù)人與少數(shù)人的利益問題，但并不能說多數(shù)人的利益就一定是公共利益，更不能說它就具有當然的正當性。

第二，公共利益并不是在任何情況下都優(yōu)于個體利益。

第三，公共利益的實現(xiàn)與公平補償缺一不可。

第四，只有公正的程序，才能保證公正的結果。

第五，公共利益的實現(xiàn)必須置于對公權力的有效制約、監(jiān)督之下。

必須把加強對公權力行使的有效監(jiān)督制約與公權力的行使有機結合起來，加強對這一公權力行使過程的違憲審查、司法審查、上級監(jiān)督、專門監(jiān)督等國家權力性監(jiān)督，這是“以權力監(jiān)督權力”的機制和判斷標準。

（2）正確認識所謂的“釘子戶”：

雖然 “釘子戶”代表的利益是個人利益，卻也是貨真價實的中華人民共和國公民，應該享有《憲法》賦予的各種權利。他維護自己賴以居住的權利和正當?shù)呢敭a(chǎn)權，應該是無可厚非。

（3）在城市房屋拆遷中促進公權力與私權利的“和諧發(fā)展”：

第一，控制公權，保護私權，提升私權在法律中的地位。建設部頒布的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》從程序方面規(guī)定了很多有利于被拆遷人的制度規(guī)范，在很大程度上體現(xiàn)了對被拆遷人權益的關注和保障。但是，這些規(guī)定在調和公權與私權的沖突上是遠遠不夠的，因此期待在《憲法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋拆遷管理條例》中控制公權，并對私權提供實在的保護。

第二，修改有關強制拆遷的相互抵觸的法律條款?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》中第十六條和第十七條(條款內(nèi)容如前所述) 的規(guī)定明顯與《民法通則》、新修訂的《憲法》的規(guī)定相沖突。按照法律效力的等級，國務院在制定《城市房屋拆遷管理條例》理應不得與上位法的相關內(nèi)容相抵觸。法律條款之間的相互沖突不僅影響了法律效力的發(fā)揮，還給行政權力的非法侵入提供了可乘之機。

第三，對城市房屋強制拆遷規(guī)定嚴格的程序。程序可以避免任意性，能夠讓行為者產(chǎn)生合理的預期， 有效的監(jiān)督政府行為，避免政府權力的濫用，保證被拆遷者的利益。

第四，提高政府強制拆遷行為的成本。在設計政府強制拆遷行為的法律責任時要分析其經(jīng)濟成本。這樣，才能夠從根本上遏止政府的強制拆遷行為，減少其對民事拆遷的介入，公權濫用的頻率也就會降低，公權與私權的沖突也就得到了調和。

2、理順思路：

（1）正確看待政府在城市房屋拆遷中的角色和作用

在房屋拆遷中， 政府是雙重身份，因此容易促使公職人員出于其他動機而做出不合理拆遷許可，這種許可使得諸多合法但不合理的拆遷活動產(chǎn)生，并對社會效益造成了巨大的損害。解決上述問題的一個現(xiàn)實方法就是讓政府退出對商業(yè)性拆遷的干預，取消商業(yè)性拆遷的行政性許可，而由平等民事主體的拆遷人與被拆遷人雙方進行充分的自主協(xié)商，賦予被拆遷人決定是否接受拆遷的權利。此外，對于公益性拆遷，政府能夠做的就是在公權機關中建立完善的責任機制，克服公職人員行為的消極外部影響。

（2）改善城市房屋拆遷中公權力對私權利的侵犯問題：

①地方政府要加大城市建筑監(jiān)督稽查的執(zhí)法力度，妥善解決房屋拆遷中存在的問題。

在房屋拆遷過程中，當事人的合法權益受到損害，應積極向當?shù)厝嗣裾暾埥鉀Q，可就權益受損害的情況及合法要求向當?shù)卣嘘P部門進行反映，請求政府職能部門采取相應措施要求拆遷人停止其違法侵權行為，請求政府有關部門監(jiān)督和敦促拆遷人妥善解決安置房源和落實拆遷補償政策。

②樹立科學發(fā)展觀，切實維護公民的私有財產(chǎn)權。

城市房屋拆遷過程中各級政府要樹立全面、協(xié)調可持續(xù)發(fā)展的發(fā)展觀，堅持以人為本，樹立“善待人民群眾”的觀點，做到權為民所用，情為民所系，利為民所謀，切實維護公民的合法財產(chǎn)。

③完善拆遷程序，加強監(jiān)督管理。

建立城市拆遷的協(xié)商機制和司法裁決機制，將拆遷問題納入規(guī)范化、法制化的軌道。堅持“兩公告一登記”制度，使被拆遷人有知情權、參與權和監(jiān)督權，建立完善的司法救濟途徑，減少人為因素對資源配置的干預合不合理控制，以健全的司法制度形成保護公民私有財產(chǎn)的一道防線，切實保障和維護公民的私有財產(chǎn)權。

（3）從思想上重視公民私有財產(chǎn)所有權的保護：

一般而言，公權對私權的保護有兩種方式，一種是通過積極的作為使私權得以實現(xiàn)及提供一種實現(xiàn)權利的合法路徑；另一種是通過消極的不作為給私權留下自由選擇的空間，從而充分體現(xiàn)私權領域內(nèi)的主體意思自治。但是，就房屋拆遷領域而言，更多的是通過第一種途徑來保護私權。具體來說有：

合理設計審批制度，保護私權?，F(xiàn)在房屋拆遷領域中涉及到的拆遷許可均由行政機關憑借公權力而單方面做出決定。所以在房屋拆遷審批制度中，應增加民意征詢和商談機制，使得行政機關、拆遷人與被拆遷人有充分的溝通機會，從而為私權的保護提供一種可能性。

恰當確定公權的角色，保護私權。在房屋拆遷的不同領域內(nèi)，對于公權的定位及其發(fā)揮作用的機制應當有所不同。在房屋拆遷領域內(nèi)的公權角色應當包括三重：即決策、監(jiān)管、服務。所謂決策是指在城市規(guī)劃等領域內(nèi)，充分參考民意并結合社會發(fā)展客觀需求的基礎上一種科學抉擇；所謂監(jiān)管是指對相關單位的監(jiān)督和管理，使之行為符合私權保護的最根本目的；所謂服務是指行政機關為私權行使提供的政策查詢、疑問咨詢等便民措施，從而改變相對方信息不對稱的狀況。

（二）加強立法保護公民私有財產(chǎn)

現(xiàn)階段我國城市房屋拆遷活動中存在的問題是由多方面因素造成的，既有憲政理念的缺失， 也有政府職能的轉變不到位等等， 但最迫切需要解決的問題還是如何盡快完善城市房屋拆遷相關的法律法規(guī)，盡快形成一套符合中國現(xiàn)階段國情的城市房屋拆遷法律制度。這套法律制度，從其體系的構成來講，應包括從憲法到法律法規(guī)，地方性法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)，應包括從實體法到程序法在內(nèi)，只有這樣，城市房屋拆遷活動才會得到不斷規(guī)范，矛盾、沖突和對抗也才會減到最低，公民的私人財產(chǎn)權也才會最終得到切實有效的尊重和保護。

1、《中華人民共和國憲法》的改進建議：

（1）加入“公民私人財產(chǎn)權屬于公民的基本權利”

（2）在憲法的結構內(nèi)容上， 公民私人財產(chǎn)權應規(guī)定在憲法第二章“公民的基本權利和義務”之中， 第四次憲法修正案對公民財產(chǎn)權的規(guī)定是放在第一章總綱之中的。

（3）明確公民私人財產(chǎn)權的救濟途徑， 特別是針對國家征收時公民所享有的救濟權利，應該明確規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法第13條第3款雖然規(guī)定了國家對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用時要給予補償，但并未規(guī)定如公民對補償數(shù)額有異議時還有沒有其他的救濟途徑。

2、完善《城市房屋拆遷管理條例》及相關法律、法規(guī)：

（1）完善被拆遷房屋估價活動的相關規(guī)定

①應在《城市房屋拆遷管理條例》中明確規(guī)定對被拆遷房屋進行評估的方法和相應的程序。

②應明確規(guī)定區(qū)位因素所包含的內(nèi)容

應在《城市房屋拆遷管理條例》中明確規(guī)定區(qū)位因素以《房地產(chǎn)規(guī)范》中規(guī)定的內(nèi)容為準，即“區(qū)位因素修正的內(nèi)容主要應包括：繁華程度、交通便捷程度、環(huán)境、景觀，公共配套設施完備程度，城市規(guī)劃限制等影響房地產(chǎn)價格的因素。”

③規(guī)定房屋用途的認定應堅持實事求是的原則。

第一種情形，房屋所有權證記載為住宅或非住宅，且實際使用也是住宅或非住宅的，以房屋所有權證記載的用途予以認定；

第二種情形，房屋所有權證記載的為住宅的，但在拆遷范圍確定前實際作為營業(yè)用房使用的，在交驗拆遷范圍確定前的營業(yè)執(zhí)照、完稅憑證和規(guī)劃部門批準的改建文件后，按照營業(yè)用房認定，且經(jīng)營時間的長短不受限制；

第三種情形，房屋所有權證記載為非住宅的，但在拆遷范圍確定前已經(jīng)改為住宅或停止經(jīng)營3個月以上的，應按住宅予以認定。

（2）完善拆遷糾紛處理程序

①取消《城市房屋拆遷管理條例》第15條

關于訴訟期間， 拆遷人可以申請人民法院先予執(zhí)行的規(guī)定

②取消《城市房屋拆遷管理條例》第16條第2款訴訟期間不停止執(zhí)行的規(guī)定。從實踐看來，即使達不成拆遷補償安置協(xié)議，被拆遷人的房屋也肯定會被拆掉。因此，對此款規(guī)定應當取消。

③取消《城市房屋拆遷管理條例》第17條

因為本條規(guī)定同第16條規(guī)定前后矛盾。

（3）取消房屋承租人在拆遷法律關系中處于一方當事人法律地位的規(guī)定。

（4）完善《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》的相關規(guī)定

①應當規(guī)定拆遷許可證的合法性。準許被拆遷人向拆遷管理部門所屬的人民政府提出裁決申請，對裁決不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可不經(jīng)申請，直接向人民法院起訴。

②把聽證程序由虛變實。對《規(guī)程》第7 條所規(guī)定的聽證程序，應不限“未達成拆遷補償協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高”，可將對房屋拆遷管理部門的法律義務變?yōu)樯暾埖男袨椋?“未達成拆遷補償安置協(xié)議的， 被拆遷人提出聽證申請的， 房屋拆遷管理部門應當進行聽證。”

③對《規(guī)程》第17條進行修改。即將“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的”修改為“被拆遷人或者房屋承租人在裁決書送達之日起3 個月內(nèi)既未搬遷，又未向人民法院提起訴訟的”。

（二）政府保護公民私有財產(chǎn)權的措施：

1、規(guī)范拆遷主體，正確界定公共利益的性質

強制拆遷權作為政府的強制權利，只能由政府做出，并且是出于公共利益的需要，因經(jīng)營目的而做出的拆遷行為不能啟用國家的強制力。

2、規(guī)范政府行為，建設法治和服務型政府

要強化各級政府的服務理念，規(guī)范抽象行政行為和具體行政行為，提高依法行政水平，適當挺高拆遷補償標準。堅決杜絕拆遷工作中的不文明現(xiàn)象，將文明執(zhí)法和依法行政結合起來，切實履行好政府的依法執(zhí)政職能。

（三）公民私有財產(chǎn)權獲得法律保護的根本途徑：

1、明確正當?shù)姆沙绦?

無論是公益性拆遷還是商業(yè)性拆遷，正當?shù)姆沙绦蚨际潜ＷC拆遷合法、公正、有序的必要前提。但因拆遷的目的不同，所適用的法律程序應有所不同。公益性拆遷適用的法律程序應包括并遵循如下內(nèi)容及順序：

(1) 預先通告。

(2)政府對要征收的財產(chǎn)做出評估

(3) 向被拆遷人提出拆遷補償方式、補償價金的初次要約；被拆遷人可以提出反要約。

(4) 召開公開的拆遷聽證會。

(5) 如果政府和被拆遷人在補償數(shù)額上無法達成協(xié)議，政府應將案件送交法院處理。

(6) 法庭要求雙方分別聘請的獨立資產(chǎn)評估師提出評估報告并在法庭當庭交換。

(7) 雙方最后一次進行補償價金的平等協(xié)商， 為和解爭取最后的努力。

(8) 如果雙方不能達成一致， 將由法庭來確定“合理的”拆遷補償數(shù)額。

(9) 判決生效后， 政府應在規(guī)定的時間內(nèi)支付補償價金并取得被征收的財產(chǎn)。

商業(yè)性拆遷由其拆遷的目的所決定，其應適用的正當法律程序的內(nèi)容及順序如下：

(1) 拆遷預告。

(2) 向被拆遷人提出拆遷補償方式、補償價金的初次要約；被拆遷人可以提出反要約。

(3) 拆遷人向被拆遷人說明拆遷行為的必要性和合理性。

(4) 在充分協(xié)商的基礎上雙方達成拆遷補償協(xié)議，并進行公證。

2、公平的拆遷補償

（1） 補償范圍。

補償范圍應包括被拆除的房屋、房屋的附屬物、期限內(nèi)的臨時建筑物；土地使用權；被拆遷人其他的利益損失和費用，包括搬遷補助費、臨時安置補助費，部分預期利益的損失、房屋的裝修費用，與該房地產(chǎn)商譽有關的無形資產(chǎn)。補償原則上以恢復被拆遷人被拆遷之前的生產(chǎn)、生活狀態(tài)為標準，消除拆遷對權利人的影響。這樣才能對被拆遷人的利益提供有效的保護。

（2）價值標準。

建設部發(fā)布的《城市房屋拆遷估價指導意見》，確立了以市場價格(市場比較法) 為主導的評估標準。另外，為了確保對評估標準的公正性，該《意見》中規(guī)定，拆遷人對評估價格有異議的，可以申請復核、自行委托評估；評估價格不一致的，可以向被拆遷房屋所在地的房地產(chǎn)價格評估專家委員會申請技術鑒定；同時，對評估中的弄虛作假規(guī)定了罰則。從而在拆遷補償價值標準制度上形成了有利于被拆遷人的博弈空間。

（3）補償?shù)募皶r性與事先補償原則。

房屋拆遷補償不及時的情況在我國非常嚴重。拆遷人往往在還不具有對被拆遷人進行補償?shù)馁Y力時，就開始拆遷行為，導致被拆遷人長期得不到相應的補償，對被拆遷人的正常生活造成了巨大的影響，嚴重侵害了被拆遷人的財產(chǎn)權利。所以，保障補償安置的及時性也是對被拆遷人進行補償?shù)囊粋€基本原則。同時，為了消除被拆遷人因拆遷所承受的不便，保護其合法權益，應該在房屋拆遷法律中確立事先補償原則，具體措施是確立銀行對房屋拆遷中的補償安置款項進行嚴格監(jiān)管的原則，拆遷人必須在拆遷安置補償協(xié)議達成之后、拆遷行為采取之前，將補償安置款項存入銀行專戶，并由被拆遷人直接從銀行支取。

當面臨拆遷問題時，直接的分為兩種利益，一種是拆遷人利益，另一個自然是被拆遷人利益。從拆遷人角度而言，自然是越低成本越好，所以拆遷人計算拆遷賠償時，更注重的是被拆遷房屋的成本。從被拆遷人角度而言，自然是越高越好，然而可悲的是這個“高”只是局限于拆遷所帶來的損失能否被最高的賠償，而不是利益最大化。盡管是這樣拆遷給被拆遷人帶來的損失遠不止房屋的成本，所以利益不統(tǒng)一便成了一個必然的問題。

究竟該以哪種利益標準為賠償標準?

首先以拆遷人(開發(fā)商、政府部門)的賠償標準來看，參照房屋地段，結構，材料，新舊，裝修，等一系列因素來賠償，似乎和情和理，但是這種賠償方式卻給被拆遷人帶來了巨大的損失。

因為房產(chǎn)的評估只針對房屋本身的價值進行痕量，而沒有考慮到房屋對于被拆遷人的價值，雖然有價格補差這一項，但是似乎很無力，遠遠不能起到真正補償?shù)淖饔?。因為在拆除了原有的住房以后，被拆遷人面臨被逼迫重新買房，也就是說被逼迫以加價形式舊房換新房，顯然給被拆遷人帶來了經(jīng)濟壓力或者說經(jīng)濟損失，嚴重侵犯了被拆遷人的財產(chǎn)分配權。

然而可悲的是爭取不帶來損失只目前絕大多數(shù)幾乎是99%的被拆遷人爭取的目標。幾乎沒有人歷史性的提出賠償房屋未來增值的案例，包括各地所謂最牛的釘子戶。所謂的釘子戶其實只是在爭取自己因有的利益。

在開發(fā)商肆意在全國各地投標建樓的同時，這其中可以折射出很多東西，開發(fā)商獲得巨大的利益究竟從何而來。為何一個工程在國外如此之難，而在國內(nèi)搞的紅紅火火。政策偏于建設本是無可厚非，但是一定要建立在犧牲人民利益的前提下嘛?

作為一個自然人，對于保護自己的私有財產(chǎn)，都是非常重視的，要說真有那種對個人利益不夠重視的年代，那么只能是原始社會或者是共產(chǎn)主義時代了。西方商品經(jīng)濟更是如此，西方在保護私人財產(chǎn)方面的制度更是完善，想來釘子戶在西方應該是再平常不過的是，這是由西方人強烈的私權保護意識的決定的。

某些管理部門的權威性和誠信度，以及某些管理行為的合理性、正當性正日益受到越來越嚴峻的考驗、挑戰(zhàn)和質疑。社會管理的公平與效率與大眾心里期待之間的落差很讓人深思。

在推行依法行政、依法強拆的進步過程中，其實也少不了釘子戶的推動，正是他們與眾不同的行為，吸引了媒體的眼球，引來了關注的目光，公眾輿論的壓力促使某些部門改進工作方式。




【作者簡介】
黃維青，單位為上海律師事務所。


【注釋】
[1]石佑啟，論公共利益與私有財產(chǎn)權保護[J]法學論壇，2006，（6）。
[2]谷亞軍，《探析城市房屋拆遷中存在的問題》[M]中國法治出版社，2005年。
[3]李小燕，《城市房屋拆遷中私人財產(chǎn)權利的法律保護》[J]，《太原大學學報》，2006年第7卷第6期。
[4]葛自單，楊繼惠《城市房屋拆遷中的公權與私權》[J]，《法學研究》2006年第3期。
[5]姜方利，《強制拆遷中“公權”與“私權”的沖突與和諧》[J]，《廣州市經(jīng)濟管理干部學院學報》2004年第4期第6卷。
[6]侯雪梅，《房屋拆遷中私人財產(chǎn)權利的法律保護》[J]，《法學論壇》，2004年9月5日第19卷第5期。
[7]王樹平，《對完善我國城市房屋拆遷法律制度的立法思考》[J]，《云南行政學院學報》2006（2）。
[8]金陵客，《論“釘子戶》[N]，新華日報社，2003（11）。
[9]王選，《最牛釘子戶能否矯正失衡的法律》[N]，2007(3)。