【學(xué)科分類】商標法
【出處】《河北法學(xué)》2013年第2期
【摘要】商標注冊申請權(quán)的確定能夠在邏輯上銜接《商標法》關(guān)于禁止搶注條款的運用，有效扼制惡意商標搶注行為。雖然任何經(jīng)營者均有申請注冊商標的權(quán)利，但該權(quán)利不同于商標注冊申請權(quán)。商標注冊申請權(quán)是具有一定影響的未注冊商標的使用人享有的排他性權(quán)利。從法的正義價值、秩序價值及商標制度的效率價值，均可推定商標注冊申請權(quán)的存在。從《商標法》第31條和第41條第2款的規(guī)定也可推定出該權(quán)利。界定商標注冊申請權(quán)時，應(yīng)當考慮商標是否使用、第三人的使用是否導(dǎo)致混淆及第三人主觀是否惡意等因素。
【關(guān)鍵詞】商標注冊申請權(quán)；搶注；商譽
【寫作年份】2013年


【正文】

　　《中華人民共和國商標法》﹙以下簡稱《商標法》﹚第三次修改的看點之一就是扼制惡意商標搶注行為。現(xiàn)行《商標法》第31條和第9條第1款是關(guān)于禁止惡意搶注商標的規(guī)定，在很大程度上能夠有效防止惡意搶注行為。但在某些特殊情況之下，這兩款規(guī)定卻顯得蒼白無力，在邏輯上出現(xiàn)了銜接問題。例如：甲、乙、丙等8人合伙成立一飯店，經(jīng)營的“龍大哥”辣子雞在當?shù)匦∮忻麣?。甲負?zé)飯店的經(jīng)營管理，8人決定將“龍大哥”申請注冊為商標，此事委托甲辦理。后來另外7人發(fā)現(xiàn)甲申請“龍大哥”商標注冊使用的是甲個人的名義，而非以8人共有名義申請，遂向法院起訴。7人起訴到法院后，法院立案庭存在的爭議是“龍大哥”尚未獲得注冊，不屬于注冊商標，法院能否受理此案？有法官提出應(yīng)當告知7人，向國家商標局提出異議?！渡虡朔ā返?1條規(guī)定“申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，由于8人的合伙為民事合伙，并非合伙企業(yè)，甲申請注冊的是自己的飯店使用的商標，不屬于“搶先注冊他人已經(jīng)使用”的商標，因此不能適用第31條。雖然《商標法》第9條第1款規(guī)定“申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”，但7人要適用此條，必須證明他們對“龍大哥”享有在先的合法權(quán)利，而“龍大哥”為未注冊商標，是否屬于在先的合法權(quán)利，正是本文希望解決的問題。

　　一、商標注冊申請權(quán)不同于申請商標注冊的權(quán)利

　　董葆霖先生在他的文章——《尊重自然人和法人的商標注冊申請權(quán)》中提出“商標局受理商標注冊申請是尊重并承認商標注冊申請人的申請權(quán)”[1]，仔細閱讀該文后，筆者發(fā)現(xiàn)董葆霖先生將商標注冊申請權(quán)定義為申請人向商標局申請商標注冊的權(quán)利。不可否認《商標法》確實規(guī)定了這樣一項權(quán)利——依據(jù)《商標法》第4條（注：《商標法》第4條：自然人、法人或其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請商品商標注冊。自然人、法人或其他組織對其提供的服務(wù)項目，需要取得商標專用權(quán)，應(yīng)當向商標局申請服務(wù)商標注冊。）、第8條（注：《商標法》第8條：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。）的規(guī)定，任何自然人、法人或其他組織對其生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品或提供的服務(wù)，需要取得商標專用權(quán)的，均可向商標局申請商標注冊。但不同于董葆霖先生，筆者將此權(quán)利的名稱界定為“申請商標注冊的權(quán)利”，與本文所研究的“商標注冊申請權(quán)”不是同一項權(quán)利。“商標注冊申請權(quán)”是一項實體權(quán)利，而“申請商標注冊的權(quán)利”在性質(zhì)上為程序權(quán)利，與訴權(quán)有相似之處。“訴權(quán)不過是通過審判訴求某人應(yīng)得之物之權(quán)”[2]，與其類似“申請商標注冊的權(quán)利”是自然人、法人或其他組織通過向商標局提出申請，以求取得商標專用權(quán)的一項權(quán)利。

　　而本文所研究的“商標注冊申請權(quán)”并非商標權(quán)的一項內(nèi)容，它是關(guān)于已經(jīng)使用且具有一定知名度的未注冊商標的權(quán)利，它是商標使用人將其使用的商標申請為注冊商標的排他性權(quán)利。

　　二、商標注冊申請權(quán)存在的法理分析

　　作為法理學(xué)研究對象的權(quán)利和義務(wù)，是由法律規(guī)范明文規(guī)定的，或包含在法律規(guī)范邏輯中的，或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來的[3]。雖然在《商標法》及相關(guān)法律法規(guī)中沒有明確提出“商標注冊申請權(quán)”這一概念，但該權(quán)利可以從現(xiàn)有法律規(guī)范邏輯或法律精神、法律原則中推定出來。

　　﹙一﹚商標注冊申請權(quán)的法律精神推定

　　我們可以從法律的秩序價值、正義價值及商標制度的效率價值中推定出商標注冊申請權(quán)存在的依據(jù)。

　?、鄙虡俗陨暾垯?quán)存在是法律正義價值的體現(xiàn)

　　“正義是法最基本的應(yīng)然價值，是法的基本價值取向，從應(yīng)然意義上講，法是為實現(xiàn)正義而調(diào)整各種利益關(guān)系的工具，法始終以追求正義這一最高倫理價值為目標。”[4]“知識產(chǎn)權(quán)法中的正義，意味著知識產(chǎn)權(quán)法中當事人之間的權(quán)利和義務(wù)對等以及權(quán)利義務(wù)的分配符合正義原則，并且意味著公平、合理分享社會知識財富。”[5]經(jīng)濟發(fā)展，導(dǎo)致現(xiàn)代社會的財富越來越多體現(xiàn)為非物質(zhì)性財產(chǎn)。以前述的“龍大哥”飯店為例，其固定資產(chǎn)的價值遠不如“龍大哥”這三個字的無形資產(chǎn)。與傳統(tǒng)的物質(zhì)性財產(chǎn)相比，非物質(zhì)性財產(chǎn)體現(xiàn)為客體的非物質(zhì)性。“在商品的價值構(gòu)成中，除了包含生產(chǎn)商品而形成的價值外，還附加有商標本身的符號意義價值，并且后者在商品價值構(gòu)成中所占比重越來越大。”[6]而“商標本身的符號意義”就是非物質(zhì)性財產(chǎn)的一種。按照洛克的勞動財產(chǎn)學(xué)說：每個人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，每個人所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，是正當?shù)貙儆谒?。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，人就已經(jīng)摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)[7]。這是法律正義的體現(xiàn)之一。之所以有必要認可商標注冊申請權(quán)的存在，是因為某些商標雖未注冊，但通過使用已經(jīng)使得其具有一定的知名度，對消費者具有一定的吸引力，能為商標使用人帶來一定的市場占用率，進而獲得相應(yīng)的經(jīng)濟利益。吳漢東教授將稱之為“資信類財產(chǎn)”，“該類財產(chǎn)是經(jīng)營領(lǐng)域中諸如商譽、信用、形象等財產(chǎn)化的商業(yè)人格利益。此類商業(yè)人格利益，包含有明顯的財產(chǎn)利益的內(nèi)容，是重要的非物質(zhì)財富。”[8]這種資信類財產(chǎn)的形成，并非來源于商標本身，而是來源于使用人的苦心經(jīng)營與宣傳，是其勞動，包括腦力勞動與體力勞動的結(jié)果，因此，對這種通過勞動所取得的、無形的、能帶來經(jīng)濟利益的“吸引力”，應(yīng)當在法律上予以認可。當然，不是無條件，全范圍的認可。既然每個人對自己雙手所創(chuàng)造的物質(zhì)性勞動成果享有所有權(quán)，那對其所創(chuàng)造的非物質(zhì)性精神成果也應(yīng)享有權(quán)利。商標使用人通過使用商標，使其商標存在“資信類財產(chǎn)”——商譽得以產(chǎn)生和增值。對此使用人不僅要付出體力勞動，如生產(chǎn)加工商品，也要付出腦力勞動，如怎么使商品服務(wù)更加吸引消費者。所以，依據(jù)洛克的勞動財產(chǎn)學(xué)說，商標之上的商譽應(yīng)當屬于該商標使用人，這正是法律正義價值的體現(xiàn)。對該商譽保護的途徑之一就是商標注冊申請權(quán)。

　　2.商標注冊申請權(quán)存在是法律秩序價值的要求

　　人類的生存與發(fā)展離不開社會秩序，“有了社會秩序，社會中的各種關(guān)系有著可以依循的明確的界限，社會的運行有條不紊，人和其他主體，才可能處于安全的狀態(tài)，”[9]社會秩序之一是經(jīng)濟秩序。維持正常有序的經(jīng)濟秩序，就需要規(guī)范市場的競爭行為。商標上存在的商譽在市場競爭中具有重要作用。對公眾而言，他們?yōu)檫x定其認可的商品或服務(wù)，需要借助于商標。如果因為商標未注冊就不對其商譽進行法律保護，允許他人任意使用，必然會給市場競爭秩序造成混亂，消費者不能通過既定的秩序﹙已認可的品牌﹚，選擇到自己需要的商品，造成消費者消費安全的缺失。由于社會秩序可以使人類“獲得參與社會的行為準則，對自己的行為前景做出預(yù)測和調(diào)控，以盡量減少行為選擇的錯誤及其所帶來的損失和挫折，盡量提升參與社會和實施行為的效率或收益，并盡量降低行為選擇的成本”[9]，因此，可以通過對未注冊商標設(shè)定相應(yīng)的法律規(guī)定，形成秩序，以降低公眾的商品或服務(wù)選擇成本。其次，如果對未注冊商標的商譽不加以保護，部分不誠實的經(jīng)營者必然會借助于消費者對該商標的認可，銷售自己的商品或服務(wù)。放任此種行為，在一定程度上會促使“搭便車”的行為增加。如果經(jīng)營者不致力于提升自己的商譽，而是時刻想著如何“搭便車”，市場經(jīng)濟所必需的競爭秩序是難以形成的。同時如果“搭便車”者提供的商品或服務(wù)不如未注冊商標使用人的水平，還會導(dǎo)致消費者對未注冊商標的評價降低，導(dǎo)致該未注冊商標之上的商譽受損。以上這些都不利于良好競爭秩序的形成，因此設(shè)立商標注冊申請權(quán)是法律秩序價值的要求。

　　3.商標注冊申請權(quán)存在是商標制度效率價值的體現(xiàn)

　　商標制度的效率價值體現(xiàn)在節(jié)約消費者的尋找成本。“尋找成本實質(zhì)上是一種交易成本，是消費者在作出購買哪一種產(chǎn)品或服務(wù)的決策之前對產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量進行調(diào)研而支出的成本。”[5]賦予特定未注冊商標的使用人商標注冊申請權(quán)能實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的效率價值。由于這些未注冊商標通過使用，消費者已經(jīng)給予它較好評價，并通過該商標來選定自己認可的商品或服務(wù)。如果沒有商標注冊申請權(quán)，就意味著其他人“搶注”行為是合法的，并通過“搶注”取得了對該商標的合法權(quán)利，但其商品或服務(wù)的質(zhì)量不一定能達到先使用人的水平，消費者在憑該商標選定商品或服務(wù)后，可能對自己的選擇產(chǎn)生質(zhì)疑，再次選購?fù)N商品或服務(wù)時，必須進行調(diào)研，再決定自己的選擇，這樣就增加了消費者的尋找成本。反之，商標注冊申請權(quán)賦予權(quán)利人要求有關(guān)機關(guān)撤銷被搶注的商標，從而保證消費者通過該商標選定的商品或服務(wù)是自己所想要的商品或服務(wù)，節(jié)約尋找成本，體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的效率價值。

　　﹙二﹚商標注冊申請權(quán)的法律規(guī)范邏輯推定

　　知識產(chǎn)權(quán)屬于民法范疇，相應(yīng)商標注冊申請權(quán)屬于民事權(quán)利。民事權(quán)利是“具備一定賴以實現(xiàn)的力量和功能方式的民事利益”[10]。未注冊商標之上存在的商譽是商標注冊申請權(quán)的“民事利益”?！渡虡朔ā返?1條（注：《商標法》第31條：申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。）禁止惡意搶先注冊的行為，同時第41條第2款（注：《商標法》第41條第2款：已經(jīng)注冊的商標，違反第31條規(guī)定的，自商標注冊之日起5年內(nèi)，利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。）賦予被惡意搶注者申請撤銷該注冊商標權(quán)利。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看，第31條是條件和行為模式，而第41條第2款是法律后果，它們保護的都是未注冊商標之上的“商譽”，是保證該利益“實現(xiàn)的力量和功能方式”，所以商標注冊申請權(quán)是能夠從現(xiàn)行法律規(guī)范中邏輯推定出的一種權(quán)利。即商標注冊申請權(quán)所保護的“民事利益”是商譽，而其“實現(xiàn)力量和功能方式”是《商標法》第31條和第41條第2款。

　　三、界定商標注冊申請權(quán)時的法理思考

　　“長期以來，不管是中國傳統(tǒng)的還是西方的法律思想都認為，法律的首要功能就是確定名分、明確權(quán)利和義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上解決糾紛；‘定分’是為了‘止爭’，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，后者是前者的必然結(jié)果。正所謂，‘法者，定分止爭也’。顯然，這里所說的‘定分’指的不僅是產(chǎn)權(quán)明晰，而且，還有各得其所的意思，即：各人得到自己應(yīng)該得到的，或承擔自己應(yīng)該承擔的。”[11]而“知識產(chǎn)權(quán)制度對知識資源社會分配的正義，是通過設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)法上的權(quán)利和義務(wù)來實現(xiàn)的，即通過知識產(chǎn)權(quán)人和其他主體的權(quán)利義務(wù)以分配立法者所追求的正義”[5]，因此，對商標注冊申請權(quán)的界定是使商標注冊申請權(quán)人明確自己的權(quán)利范圍，而義務(wù)人也明知自己的義務(wù)范圍。

　　﹙一﹚設(shè)立商標注冊申請權(quán)的價值考量

　　界定一項權(quán)利前，應(yīng)當考慮設(shè)立該項權(quán)利的目標何在，即該項權(quán)利的價值。商標注冊申請權(quán)的價值，首先在于保護未注冊商標使用人所創(chuàng)造的存在于該商標之上的商譽。正如羅斯科·龐德所說“在文明社會中，人們必須能確保他們可以基于受益的目的而控制他們所發(fā)現(xiàn)的東西并占有和使用，可以控制他們用自己勞動所創(chuàng)造的東西，以及可以控制在現(xiàn)有社會和經(jīng)濟秩序下獲得的東西。”[12]

　　其次，設(shè)立商標注冊申請權(quán)還在于保護消費者。當未注冊商標具有商譽后，它對特定消費者便產(chǎn)生了吸引力，他們憑借該商標來選取商品或服務(wù)。如果不對這種未注冊商標進行有限保護，放任第三人的使用或注冊，可能會造成消費者的混淆。“混淆”是指由于被訴商標的存在，具有一般謹慎程度的普通消費者，誤認為其所附著之商品源于原告即商標所有人[13]。

　　最后，設(shè)立商標注冊申請權(quán)的目的還包括規(guī)范市場競爭秩序。“商標法的目的是通過保護企業(yè)聲譽促進競爭”[14]，由于具有商譽的未注冊商標之上存在能吸引消費者購買的商譽，難免有人會借其商譽獲取利益，甚至企圖通過注冊將該商譽據(jù)為己有，這些行為都不利于良好市場競爭秩序的形成。

　　﹙二﹚界定商標注冊申請權(quán)時的利益權(quán)衡

　　一項新權(quán)利出現(xiàn)，必然產(chǎn)生權(quán)利人及與之相對應(yīng)的義務(wù)人。眾所周知，因權(quán)利的存在而使義務(wù)人的活動范圍有所受限，所以這種限制必須有合理的依據(jù)并應(yīng)當確定合理的范圍。如果我們將權(quán)利界定得過寬，將使權(quán)利人得到其不應(yīng)得到的，而義務(wù)人喪失其不應(yīng)喪失的，這顯然不符合法的正義觀。所以界定商標注冊申請權(quán)時應(yīng)當權(quán)衡權(quán)利人與義務(wù)人之間的利益，明確哪些是權(quán)利人應(yīng)當?shù)玫降模男┦橇x務(wù)人可以享受的。權(quán)利與義務(wù)的界限實際是權(quán)利人和其他人利益的平衡點。

　　關(guān)于未注冊商標利益，權(quán)利人與其他人之間的沖突體現(xiàn)在，其他人使用或申請注冊該商標是否為法律所允許，此處的“法律”就是法律認可的利益平衡點。為此需要考慮兩個因素：第一，未注冊商標的使用人對該未注冊商標所享有的經(jīng)營性資信——商譽應(yīng)當受到保護。因為實際上，“對于企業(yè)而言，重要的不是商標標志本身，而是其所代表的商譽。”[15]保護這種商譽是因為，一它是未注冊商標使用人的無形財產(chǎn)；二是形成和維護良性競爭秩序的需求。第二，商標為一種資源，雖然按洛克的勞動財產(chǎn)學(xué)說，我們可以認為未注冊商標使用人對該商標享有一定權(quán)利，但我們也不能忘記“至少還留有足夠多的同樣好的東西給其他人所共有”[16]這一條件，因此，未注冊商標使用人不能阻止善意第三人對該商標的使用與注冊。在界定商標注冊申請權(quán)時，既要保護權(quán)利人對商標的商譽利益，同時也要考慮該商標未注冊，不能產(chǎn)生與注冊商標一樣的“公示公信”效力，因此，也要保護善意第三人對該商標的正當使用與注冊。

　　四、商標注冊申請權(quán)概念初探

　　概念是反映事物特有屬性的思維形態(tài)，是我們認識事物的起點。本文在研究了商標注冊申請權(quán)存在的合理性后，試圖界定商標注冊申請權(quán)的概念。

　　﹙一﹚界定商標注冊申請權(quán)時應(yīng)考慮的因素

　　如果將注冊商標申請權(quán)范圍界定過寬，必然影響到第三人對相同商標資源的使用。商標如同人的姓名，人難免重名，未注冊的商標也難免出現(xiàn)相同的情況。如果對注冊商標申請權(quán)作寬泛保護，則必然要求即使未注冊的商標也不能相同或相似，這顯然難以做到。身處不同地方的商標使用人難免發(fā)生使用相同商標的情形。如果將注冊商標申請范圍界定過窄，又不能保護注冊商標申請權(quán)人的利益。所以，在平衡注冊申請權(quán)人與其他商標使用人的利益時，應(yīng)當考慮的因素包括：

　　⒈商標是否使用

　　基于前面的法理分析，商標注冊申請權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是因使用而產(chǎn)生的商譽，所以，對未使用的商標，其上不可能存在商譽，商標創(chuàng)造人不能主張商標注冊申請權(quán)。

　　2.商標使用是否導(dǎo)致混淆

　　“一個企業(yè)之所以選擇并使用某個商標，就是為了在市場上將其商品或服務(wù)與其他企業(yè)的相同或類似商品或服務(wù)區(qū)別開來。”[8]如果其他使用人申請注冊商標注冊申請權(quán)人的未注冊商標是否會導(dǎo)致消費混淆商品或服務(wù)的來源，從保護消費者角度，該行為理應(yīng)被禁止。

　　3.第三人主觀是否知道未注冊商標的使用情況

　　商標注冊制度的一大優(yōu)勢在于，它可以使已注冊的商標產(chǎn)生公示效果。需要選定使用商標的經(jīng)營者，可以通過查詢系統(tǒng)確定自己欲以使用的商標，在同種或類似商品或服務(wù)上是否已被他人注冊。如果答案是肯定的，則經(jīng)營者必須選定其他商標，反之，則可以使用和注冊。而這種查詢的成本相當便宜，是合理成本。但商標還未注冊前，不能產(chǎn)生公示效果，處于不同地域的商標使用人無法通過合理成本獲取商標的使用情況，難免出現(xiàn)在同種或類似商標或服務(wù)上使用他人已經(jīng)使用的商標相同或相似的情形，故必然出現(xiàn)善意使用人?；诶嫫胶獾脑恚埔馐褂萌瞬粦?yīng)當被法律所禁止。而第三人主觀是否知道未注冊商標的使用情況，是判斷第三人主觀上是善意還是惡意的標準之一。在明知他人已經(jīng)使用該商標的情況下，選擇注冊該商標，在很大程度上會被認定是惡意的，反之則被認定為善意。

　　因此，對已經(jīng)使用且具有一定知名度的未注冊商標，其保護范圍的界定，取決于混淆與第三人的主觀，通過下圖說明其保護范圍：（圖略）

　　﹙二﹚商標注冊申請權(quán)的界定

　　綜上所述，筆者將商標注冊申請權(quán)定義為：

　　商標注冊申請權(quán)是指未注冊商標的使用人，為防止混淆，對自己已經(jīng)使用并具有一定知名度的商標所享有的禁止惡意第三人注冊的權(quán)利。該權(quán)利是自動取得的權(quán)利，無需要履行登記審批手續(xù)。該權(quán)利是《商標法》第9條規(guī)定的“合法權(quán)利”的一種。因此，在“龍大哥”一案中，甲以個人名義申請注冊“龍大哥”商標，侵犯了其他7人的在先權(quán)利——商標注冊申請權(quán)，該商標不應(yīng)當獲得注冊。

　　綜上，商標注冊申請權(quán)保護了未注冊商標使用人的商譽，能有效扼制惡意搶注行為，形成和維護良性競爭秩序，并防止消費者產(chǎn)生混淆。當然，該權(quán)利的取得必須符合一定的條件，對此還需要進一步研究。




【作者簡介】
李萍，貴州大學(xué)法學(xué)院副教授。


【注釋】
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