【摘要】由于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)存在制度“瓶頸”，農(nóng)村集體用地的隱形入市現(xiàn)象較為普遍。而現(xiàn)行征地制度不完善等原因?qū)е乱幌盗猩鐣栴}的出現(xiàn)，推動集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)已勢在必行。本文從法律制度改革的角度為突破集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的制度“瓶頸”提出相應(yīng)法律對策與法律改革建議。
【關(guān)鍵詞】集體建設(shè)用地；流轉(zhuǎn)制度“瓶頸”；法律對策
【寫作年份】2010年


【正文】

　　一、問題的提出

　　農(nóng)村集體建設(shè)用地是指依照法律程序申請、經(jīng)國土資源管理部門批準(zhǔn)的、使用集體所有的農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地,主要包括農(nóng)民住宅用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村級公共設(shè)施及公益事業(yè)用地。[i]但是農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與我國現(xiàn)行相關(guān)法律存在一定的制度矛盾，從而形成一系列亟待解決的法律制度“瓶頸”。

　　為突破集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度“瓶頸”，全國各地進(jìn)行了一些改革試點，其中廣東省集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)改革模式較為典型。如廣東省在2005年實施了《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，以此來推動集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)改革。而推動集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)改革的主要原因是現(xiàn)行征地制度的弊端導(dǎo)致大量失地農(nóng)民的出現(xiàn)和集體土地隱性入市。截止2005年，累計的失地農(nóng)民可能已達(dá)4000萬―5000萬，已成為很龐大的社會群體，其中完全失去土地、沒有工作的農(nóng)民至少在1000萬人以上，占失地農(nóng)民的20％。盡管有些地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快，農(nóng)民失地后得到的補(bǔ)償也比較高，但有關(guān)調(diào)查顯示，46％的失地農(nóng)民失地后生活水平下降，部分失地農(nóng)民成為“種田無地、就業(yè)無崗、保障無份、創(chuàng)業(yè)無錢”的群體，由此引發(fā)諸多社會矛盾。[ii]此外，據(jù)調(diào)查在農(nóng)村集體用地的隱形流轉(zhuǎn)市場中，珠三角地區(qū)通過流轉(zhuǎn)的方式使用農(nóng)村集體建設(shè)用地實際超過集體建設(shè)用地的50%，在粵東、粵西及粵北等地，這一比例也超過20%。[iii]可見，盡管存在一定的制度限制，但是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)已是不可避免。

　　因此，由于現(xiàn)行征地制度不完善等原因?qū)е鲁霈F(xiàn)了一系列社會問題，推動集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)已勢在必行。但是由于現(xiàn)行法律制度的限制，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)面臨一些亟待解決的法律制度“瓶頸”。本文從現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)配置、土地征收以及耕地保護(hù)等法律制度改革的角度為突破集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的制度“瓶頸”提出一些法律對策與建議。

　　二、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中利益平衡：公權(quán)與私權(quán)的合理配置

　　眾所周知，土地作為一種重要的生產(chǎn)要素，其上承擔(dān)了復(fù)雜的利益訴求，而在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中主要是公共利益與農(nóng)民利益、集體利益的沖突。要解決集體建設(shè)用地上的利益沖突就要使公共利益（公權(quán)）與農(nóng)民利益、集體利益（私權(quán)）的得以合理平衡。這反映到法律制度方面就是要合理配置集體建設(shè)用地上的公權(quán)與私權(quán)，以實現(xiàn)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中公權(quán)與私權(quán)的合理平衡。因此，在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中公權(quán)與私權(quán)配置方面，筆者認(rèn)為政府在集體建設(shè)用地上應(yīng)配置如下權(quán)力：土地規(guī)劃權(quán)，土地征用權(quán)和建筑許可權(quán)。而集體組織應(yīng)當(dāng)享有以所有權(quán)為核心的私權(quán)，農(nóng)民則應(yīng)享有以土地承包經(jīng)營權(quán)為核心的私權(quán)。至于土地發(fā)展權(quán)主體究竟應(yīng)如何配置，由于存在理論上的爭議本文不作評價，但是應(yīng)在集體建設(shè)用地上配置土地發(fā)展權(quán)，這是毋庸置疑的。

　　在集體建設(shè)用地上公權(quán)配置方面，首先政府在集體建設(shè)用地上的土地規(guī)劃權(quán)必須具有正當(dāng)性和合法性。土地規(guī)劃是全世界范圍內(nèi)的政府行為,它的推行與土地本身的性質(zhì)以及政府和社會對土地的觀念變遷密不可分。就土地本身而言,它不僅是極其重要的不動產(chǎn),更是不可再生的自然資源,還是生態(tài)環(huán)境的基礎(chǔ)構(gòu)成；就觀念變遷而言,政府和社會都認(rèn)識到,土地不只是負(fù)載個體利益,更體現(xiàn)了社會公共利益甚至國家利益,具體包括資源安全、生態(tài)平衡、社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展等等利益考量。正是如此,土地上的開發(fā)利用活動才超越個體行為而成為公共行為和社會行為,政府進(jìn)行土地規(guī)劃就勢所必然并因而具有正當(dāng)性。但是作為一種政府行為,土地規(guī)劃既可以保護(hù)和增進(jìn)國家利益和社會公共利益,但也有可能嚴(yán)重?fù)p害私人利益,或者成為私人“公權(quán)私用”謀取私利的工具。由于國家利益、社會公共利益和私人利益都是受憲法和法律所保護(hù)的對象。正是基于這些利益均具正當(dāng)性,我們在看到私人行為對土地帶來的某些負(fù)面影響時,也應(yīng)該防范政府土地規(guī)劃所產(chǎn)生的某些問題,追問其正當(dāng)性和合理性，以期達(dá)到利益衡平,實現(xiàn)社會正義。[iv]此外，政府在集體建設(shè)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的職能主要包括：引導(dǎo)、協(xié)調(diào)、約束和監(jiān)督。政府在土地使用權(quán)交易機(jī)制的角色應(yīng)當(dāng)是交易監(jiān)督者而不是交易參加者。例如對不符合土地規(guī)劃和城市規(guī)劃的使用權(quán)交易和行使進(jìn)行監(jiān)督。另外，對于農(nóng)用土地流轉(zhuǎn)為非農(nóng)用土地的，由土地管理部門提交即將被流轉(zhuǎn)的土地情況說明書，環(huán)境部門依據(jù)環(huán)境評價指標(biāo)進(jìn)行預(yù)測，將環(huán)境影響報告書交至土地管理部門。[v]土地規(guī)劃是土地用途管制制度實現(xiàn)的重要方式之一，合理規(guī)劃土地是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的必要前提。

　　其次，政府土地征用權(quán)也應(yīng)受到法律規(guī)制。對于土地征用權(quán)下文會專門敘述，此處不贅。最后，政府在集體建設(shè)用地上的建筑許可權(quán)是一項重要的權(quán)力，此項權(quán)力是集體建設(shè)用地上公權(quán)重要組成部分。建筑許可權(quán)是指建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)行政主管部門準(zhǔn)許、變更和終止公民、法人和其他組織從事建筑活動的權(quán)力。實行建筑許可制度是國際上的通行做法,如日本、韓國、英國、挪威、德國以及我國臺灣地區(qū)的建筑立法,都明確地規(guī)定了建筑許可制度。[vi]在集體建設(shè)用地上的主要涉及建筑許可權(quán)中的施工許可權(quán)，即準(zhǔn)許集體建設(shè)用地權(quán)利人在集體建設(shè)用地上從事建筑活動。

　　在集體建設(shè)用地私權(quán)配置方面，首先要解決的是集體土地所有權(quán)主體缺位和虛化問題。所謂集體土地所有權(quán)主體虛位是指農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體在法律上徒有虛名的境況。[vii]“集體”在我國現(xiàn)行法律體系中僅僅是一個抽象的概念，而不是一個具有具體組織結(jié)構(gòu)的主體，一個抽象的概念不能享有和行使民法上具體實在的所有權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利。[viii]所以，雖然目前農(nóng)村土地集體所有制明確了集體擁有土地所有權(quán)，但是由于這里集體的概念包括鄉(xiāng)（鎮(zhèn)），村，村民小組，他們共同所有實際上模糊了所有者權(quán)利。[ix]解決集體土地所有權(quán)主體缺位和虛化問題的法律路徑是要實現(xiàn)集體土地所有權(quán)主體的獨立性與人格化。集體土地所有權(quán)主體人格化一方面有利于集體土地所有權(quán)主體獨立的意思的產(chǎn)生，賦予集體土地所有權(quán)主體獨立的民事權(quán)利能力和行為能力，另一方面也有利于集體土地所有權(quán)主體有效地管理集體土地的相關(guān)事務(wù)。重構(gòu)集體土地所有權(quán)主體能有效地實現(xiàn)集體土地的有效利用，保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)益，并為集體土地權(quán)利流轉(zhuǎn)創(chuàng)造了良好的制度條件。根據(jù)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，成都試點農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織取得法人資格并頒發(fā)相應(yīng)的證書。法人證書共分三類，分別針對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村(涉農(nóng)社區(qū))及村民小組三級集體經(jīng)濟(jì)組織。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))一級農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織名稱統(tǒng)一為農(nóng)村集體資產(chǎn)管理委員會，法定代表人被稱為主任；村(涉農(nóng)社區(qū))一級為農(nóng)業(yè)合作聯(lián)社，村民小組一級名稱則為農(nóng)業(yè)合作社，法定代表人均被稱為社長。

　　另一方面，在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)方面要注意保護(hù)農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第14條、第15條的規(guī)定，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，其期限為30年。在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)方面，土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)有定義并不能適應(yīng)其需要。因為依照法律規(guī)定現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)用地上的權(quán)利，在集體建設(shè)用地上配置這樣的權(quán)利必然會存在一定的問題。

　　因此，改進(jìn)的一個路徑就是進(jìn)一步擴(kuò)大土地承包經(jīng)營權(quán)客體的范圍，把集體建設(shè)用地也包括進(jìn)來。正如上文所述，政府享有土地規(guī)劃權(quán)，沒有必要再對私權(quán)中土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行限制。此外，根據(jù)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在土地承包經(jīng)營權(quán)保護(hù)方面，成都對集體土地進(jìn)行確權(quán)頒證和試點集體經(jīng)濟(jì)組織成員對集體產(chǎn)權(quán)享有長久不變權(quán)益，土地承包經(jīng)營權(quán)的承包期限從30年改為“長久”。

　　三、土地征收制度改革與集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)

　　在土地征收制度改革方面，黨的十七屆三中全會指出，要嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補(bǔ)償機(jī)制。依法征收農(nóng)村集體土地，按照同地同價原則及時足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補(bǔ)償，解決好被征地農(nóng)民就業(yè)、住房、社會保障?，F(xiàn)行土地征收制度存在兩個重要的問題，一是政府土地征收權(quán)涉及范圍太寬，無論征地是否是基于公益性，土地征收權(quán)一般可以行使。當(dāng)然，這是具有客觀原因的。因為我國《憲法》第十條規(guī)定城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。這條規(guī)定從法律上把集體土地和國有土地分為兩種不同“身份”的土地，城市里面的土地只能是國有土地，農(nóng)村土地只能是集體所有的土地。農(nóng)村集體土地只有通過土地征收制度才能成為城市土地，也就是才能成為建設(shè)用地。因此，應(yīng)當(dāng)對《憲法》第十條進(jìn)行修改，才能突破集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的制度“瓶頸”，從根本上改變土地制度的二元性,實現(xiàn)農(nóng)民集體土地與城市國有土地的“同地、同價、同權(quán)”。[x]現(xiàn)行土地征收制度存在另一個問題是補(bǔ)償較低，造成大量失地農(nóng)民。隨著我國城市化和工業(yè)化進(jìn)程的加快，農(nóng)村集體土地被大量征用，失地農(nóng)民作為農(nóng)民中的一個特殊群體，數(shù)量迅速擴(kuò)大。據(jù)預(yù)測，2020年我國失地農(nóng)民總數(shù)將超過1億。[xi]由于征地補(bǔ)償和社會保障水平較低，事實上造成了失地農(nóng)民一定程度的貧困化。另一方面，補(bǔ)償較低又激勵了土地征收權(quán)的濫用。

　　據(jù)學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，與政府壟斷土地市場相比,我國城鄉(xiāng)非農(nóng)建設(shè)用地市場分割制度是當(dāng)事人基于特定環(huán)境的最優(yōu)選擇,但是,與城鄉(xiāng)土地市場整合狀態(tài)相比,城鄉(xiāng)非農(nóng)建設(shè)用地市場分割制度又潛伏著效率的損失。城鄉(xiāng)非農(nóng)建設(shè)用地市場制度由分割走向整合能提高社會總福利水平,誘致著經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人進(jìn)行制度創(chuàng)新,并最終實現(xiàn)城鄉(xiāng)非農(nóng)建設(shè)用地市場由分割向整合的變遷。我國現(xiàn)行限制農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地入市的相關(guān)法律制度已被實踐證明陷入制度危機(jī)之中,要加強(qiáng)相關(guān)法律制度的建設(shè),盡快實現(xiàn)土地市場分割狀態(tài)向整合狀態(tài)的轉(zhuǎn)變,形成規(guī)范化的統(tǒng)一的城鄉(xiāng)非農(nóng)建設(shè)用地市場。[xii]因此，筆者認(rèn)為通過改革現(xiàn)行土地征收制度，為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)破除制度障礙，把土地征收范圍嚴(yán)格限制為公益性征地并且提高征地補(bǔ)償水平。根據(jù)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，成都已于2008年10月成立了農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易所，通過產(chǎn)權(quán)交易所這個平臺來推動土地承包經(jīng)營權(quán)、林權(quán)、農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)等產(chǎn)權(quán)通過市場原則流轉(zhuǎn)。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)未來也應(yīng)可以運(yùn)用這個平臺來有序流轉(zhuǎn)以保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益。

　　只有在改革現(xiàn)行土地征收制度的前提下，引入市場機(jī)制，才能形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場，更好地保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的良好發(fā)展。那么在土地征收制度改革之后，如何實現(xiàn)政府、集體與農(nóng)民利益之平衡呢？這是一個值得考慮的問題。因為如果集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益不能合理分配，那么必然會出現(xiàn)一系列問題。在現(xiàn)代法治國家，國家參與個人或企業(yè)收益分配的主要方式是稅收。因此，筆者認(rèn)為，在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益分配上應(yīng)設(shè)計一種土地稅，通過這種土地稅的調(diào)節(jié)機(jī)制來合理平衡政府、集體與農(nóng)民之間的利益。只有這樣，征地制度改革才會比較順利的進(jìn)行，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)也才有一個較為良好的制度前提。

　　四、耕地保護(hù)制度完善與集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)

　　耕地保護(hù)與建設(shè)用地流轉(zhuǎn)存在著一定的矛盾。因為在其它條件不變的情況下，增加集體建設(shè)用地必然會減少現(xiàn)有耕地。由于我國人多地少，政府對耕地的保護(hù)顯得尤為重視。我國現(xiàn)行耕地保護(hù)制度主要有：土地用途管制制度（《土地管理法》第四條）、耕地總量動態(tài)平衡制度（《土地管理法》第三十三條）、耕地占補(bǔ)平衡制度（《土地管理法》第三十一條）、基本農(nóng)田保護(hù)制度（《土地管理法》第三十四條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批制度（《土地管理法》第四十四條）以及土地開發(fā)整理復(fù)墾制度（《土地管理法》第三十八條）等。總體上看，我國現(xiàn)行耕地保護(hù)制度主要是通過行政手段來對耕地實行最為嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，經(jīng)濟(jì)（市場）手段運(yùn)用較少。

　　在耕地保護(hù)方面，筆者主張引入土地發(fā)展權(quán)制度來進(jìn)一步保護(hù)耕地，同時也為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)提供良好的制度環(huán)境。國外設(shè)置和流轉(zhuǎn)土地發(fā)展權(quán)多年的經(jīng)驗表明,土地發(fā)展權(quán)的配置在不同程度上起到了保護(hù)農(nóng)地、保護(hù)自然資源、保護(hù)古跡、保存開敞空間、保護(hù)環(huán)境敏感地帶、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、控制城市增長的區(qū)位和進(jìn)程、保護(hù)社會公共利益、調(diào)節(jié)因土地用途變化產(chǎn)生的暴利和暴損等目的。[xiii]在美國，土地發(fā)展權(quán)征購是由美國各州及地方政府出資,用公共資金從土地所有者手中購買土地發(fā)展權(quán),從而將該土地發(fā)展權(quán)掌握在政府手里。一般而言,政府也不開發(fā)；土地所有者將土地發(fā)展權(quán)出賣后,仍然保留農(nóng)地繼續(xù)耕種,但沒有改變土地用途、求得更大發(fā)展機(jī)會的權(quán)利。土地發(fā)展權(quán)征購的主要目的在于保護(hù)農(nóng)地,特別是城市周邊的優(yōu)質(zhì)耕地。美國土地發(fā)展權(quán)制度成功的原因之一在于,引入市場機(jī)制,發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)手段,而不是政府的強(qiáng)制措施。[xiv]在英國，為了解決城市重建和土地開發(fā)所帶來的土地征收問題, 1947年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定,一切私有土地將來的發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)歸國家所有,由國家獨占,實行所謂土地發(fā)展權(quán)“國有化”。私有土地所有人或其他任何人如想變更土地的使用類別,在實行開發(fā)建設(shè)之前,必須向政府購買發(fā)展權(quán)。土英國土地發(fā)展權(quán)制度的價值取向具有注重公平和權(quán)利屬性公權(quán)性的特點。[xv]盡管英美兩國在土地發(fā)展權(quán)歸屬方面存在一定的差異，但是土地發(fā)展權(quán)制度對耕地保護(hù)確實發(fā)揮著重要作用。筆者認(rèn)為，土地發(fā)展權(quán)制度最為重要的啟示是運(yùn)用市場手段而非行政管制來保護(hù)耕地，這對我國耕地保護(hù)具有重要的參考價值。

　　只有在耕地得到有效保護(hù)的前提下，推進(jìn)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)才不會危及我國糧食安全。根據(jù)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前成都正在試點推行耕地保護(hù)金制度。為落實此項制度，成都先后頒布了《成都市耕地保護(hù)基金使用管理辦法（試行）》和《成都市耕地保護(hù)基金籌集與使用管理實施細(xì)則（試行）》兩項規(guī)定，要求農(nóng)戶和集體經(jīng)濟(jì)組織享有獲得耕地保護(hù)補(bǔ)貼的權(quán)利，同時承擔(dān)保護(hù)耕地不受破壞、不得棄耕拋荒、不得用于非農(nóng)業(yè)用途的義務(wù)。筆者認(rèn)為，這是一條通過經(jīng)濟(jì)手段來保護(hù)耕地的方法，但是這還有進(jìn)一步改進(jìn)的必要，尤其是在協(xié)調(diào)建設(shè)用地和耕地保護(hù)制度之時。

　　五、結(jié)語

　　當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)之發(fā)展，對建設(shè)用地需求也越來越大，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)勢在必行?，F(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)配置、征地制度以及耕地保護(hù)等制度的不完善進(jìn)一步限制了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。為突破集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的制度“瓶頸”，勢必要對現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)配置、征地制度以及耕地保護(hù)等制度進(jìn)行改革，促使集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)良好制度環(huán)境的形成。本文從宏觀制度環(huán)境層面對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)提出了一定的法律對策和建議。當(dāng)然，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)還需要進(jìn)一步從微觀法律機(jī)制層面進(jìn)行具體的制度設(shè)計，只有這樣集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)才能順利進(jìn)行。

 【作者簡介】
沈冬軍，男，西南財經(jīng)大學(xué)和美國圣迭戈大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士生（經(jīng)濟(jì)法學(xué)），師從吳越教授，主要研究方向：金融法學(xué)、土地法學(xué)與司法制度。
 
【注釋】
[i]高迎春、尹君等.農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)模式探析[J].農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，2006(5).
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[iii]王佴.廣東變法:農(nóng)地直接入市[N].第一財經(jīng)日報,2005年9月28日.
[iv]唐忠輝.我國土地規(guī)劃制度反思[J].甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報,2005(1).
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