摘要：近年來，部分考生在普通高校招生全國統(tǒng)一考試報名前利用省際間錄取分?jǐn)?shù)線差異，通過辦理非正常戶口遷移手續(xù)，在分?jǐn)?shù)線較低的省份獲取報考資格和較多的錄取機會，這些考生絕大多數(shù)未在戶口遷入地實際居住和接受高中教育，即所謂高考移民。高考移民現(xiàn)象破壞了正常的教育考試秩序，造成了嚴(yán)重的社會影響。為了維護正常的教育秩序，保護大多數(shù)高考考生的利益，中央及地方均出臺了一系列政策試圖緩和由此帶來的種種矛盾。從中產(chǎn)生了一系列的法學(xué)問題，值得廣大學(xué)者同仁的思考。
關(guān)鍵詞：高考移民 教育權(quán) 遷徙自由 行政主體 平等保護 正當(dāng)程序


改革開放以來，我國的高等教育事業(yè)得到迅猛發(fā)展，高等教育步入大眾化階段，培育了大量高學(xué)歷人員。學(xué)歷越高，競爭力相對越強。這樣以來，“一考定終生”。“可憐天下父母心”，為了子女的前途，父母們窮盡一切手段和辦法使子女能在激烈競爭中占據(jù)更有利地位。“高考移民”無疑是一條捷徑。
一位河南的周先生給記者算了一下：來天津把三年高中上完，要花費10萬元。2004年河南省文史本科高考錄取分?jǐn)?shù)線564分，天津為472分，相差近100分。10萬購買100分的差價，相當(dāng)于一分1000元。而要是在河南參加高考要想獲得一分的優(yōu)勢，要的就遠不止1000元。在移民者眼中，能上好大學(xué)是最重要的事，哪管會擠占移入地的升學(xué)名額。海南一高考考生朱某向記者說，他們所在的學(xué)校外地考生雖只有20多人，但這些人的學(xué)生成績卻都是拔尖的。前年海南省省外考生高考成績達到本科第一批錄取分?jǐn)?shù)線的人數(shù)占第一批入圍人數(shù)的23.5%。正是在這樣的背景下，海南省政府下發(fā)《海南省普通高等學(xué)校招生報考條件暫行規(guī)定》：所有要求在我省報名參加普通高等學(xué)校招生考試的人員，必須符合教育部當(dāng)年有關(guān)普通高等學(xué)校招生報考條件的規(guī)定。此外，在我省參加普通高等學(xué)校招生考試的考生，除往年規(guī)定的考生本人及其法定監(jiān)護人在我省有戶籍外，考生本人高中階段后兩個學(xué)年須在我省就讀；或是考生本人小學(xué)或初級中學(xué)在我省畢業(yè)且畢業(yè)時戶籍在我?。涣硗?，考生本人在我省有戶籍且其法定監(jiān)護人屬駐瓊部隊現(xiàn)役軍人或?qū)偈∪耸虏块T確認的引進優(yōu)秀人才，也可在我省報考參加普通高等學(xué)校招生考試。不符合以上3項條件之一，但戶口在我省的考生也可在我省報考，限定報考本科第二批和?？疲ǜ呗殻W(xué)校。這條規(guī)定直接導(dǎo)致了“高考狀元夢斷清華”的悲劇。①雖然李洋最后為香港城市大學(xué)錄取，但還是有不少人以公民享有受教育權(quán)和遷徙自由質(zhì)問政府舉措。
一、高考移民的合理依據(jù)
《世界人權(quán)宣言》第26條第一款規(guī)定，人人都有受教育的權(quán)利，……高等教育應(yīng)根據(jù)成績而對一切人平等開放。《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》第13條第2款規(guī)定，本公約締約國認為，為了充分實現(xiàn)這一權(quán)利起見，高等教育應(yīng)根據(jù)成績，以一切適當(dāng)方法，對一切人平等開放。我國《教育法》也規(guī)定：公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。而對于遷徙自由，自1791年《法國憲法》第一次成文憲法后，各國憲法普遍間接或直接加以確立。尤其是在美國，聯(lián)邦最高法院在判例中確認美國公民有移居任何一州并享有移居州公民的同等待遇的權(quán)利。1984年《世界人權(quán)宣言》及其后的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》、《歐洲人權(quán)公約》第四議定書等都相繼規(guī)定。我國作為《世界人權(quán)宣言》的第一批簽字國和《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》簽署國，從理論上講，是承認公民遷徙自由的。這樣看來，“高考移民”是不應(yīng)該被禁止的。
然而，權(quán)利不是無限的。個人不但有權(quán)利，還有義務(wù)，否則社會平衡或和諧就是不可能的。正如《世界人權(quán)宣言》第4條的規(guī)定：“自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為，因此，個人的自然權(quán)利的行使只能以承認他人的自由為前提，只能以保證社會上其他成員都能享有同樣權(quán)利為限制”。在民主憲政條件下，為維護公共秩序以及保障其他公民的權(quán)利不受到破壞，憲法和法律在確認遷徙自由的同時也規(guī)定了對這一權(quán)利的限制。一般說來，遷徙自由的行使以國家安全和對公共秩序的保護為限，而且法律限制不得與憲法的基本原則和精神相抵觸。當(dāng)然，限制的最終目的是為了公民能最大限度地行使憲法的基本權(quán)利與自由，而不是通過種種法律限制使之化為烏有。
對《世界人權(quán)宣言》中所確認的權(quán)利包括遷徙自由的限制，主要來自該宣言第29條：“人人對社會負有義務(wù)”，“人人在行使他的權(quán)利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要。”最詳盡地舉出遷徙自由的例外的，要算《歐洲人權(quán)公約》第四議定書了：“對行使這些權(quán)利不得施以任何限制，除非是依據(jù)法律及在民主社會中為了國家安全或公共安全而必不可少的限制，旨在維護公共秩序、防止犯罪、保護健康或道德、或者保護其他人的權(quán)利和自由”，“依法規(guī)定的限制在民主社會中可以公共利益證明其合理性。”需要注意的是，例外應(yīng)符合適度的普遍原則，以防止那類“試圖用左手拿走右手已經(jīng)給出的東西的條款”對遷徙權(quán)的侵犯。毫無疑問，“高考移民”嚴(yán)重損害了正常的教育考試秩序，給社會造成嚴(yán)重的不良后果，應(yīng)予以禁止。
二、政府管制的價值取向
根據(jù)盧梭的《社會契約論》，政府權(quán)力是公眾授予的，而公眾之所以授予政府權(quán)利，是希望借政府之手解決社會紛爭，維護社會公平和穩(wěn)定。行政主體在選擇作出何種內(nèi)容的行政行為時要全面權(quán)衡各種利益關(guān)系，以作出最佳的選擇判斷，從而實現(xiàn)其實體內(nèi)容的“均衡合理”，彰顯社會正義。
（一）多數(shù)人利益優(yōu)先保護
“人民不可能自動形成一個針對某一特定的少數(shù)進行壓迫的多數(shù)。多數(shù)同意比少數(shù)手中的真理更重要。利益沖突是必然的。但究竟誰的利益應(yīng)該優(yōu)先考慮，只有三種選擇：一是所有人的利益得到同等的保證，但實際上很難做到這一點。二是使多數(shù)人的利益服從少數(shù)人的利益，顯然它又無法令人接受；三是少數(shù)人的利益服從多數(shù)人的利益，要在相互沖突的利益中找到一致行動的基礎(chǔ)，唯有堅持多數(shù)人利益優(yōu)先的原則，亞里士多德曾以才智平平的多數(shù)人的判斷優(yōu)于賢明出眾的少數(shù)人的判斷為由，替多數(shù)人掌權(quán)的政體辯護。他把多數(shù)人的集體智力優(yōu)勢作為多數(shù)人權(quán)力的基礎(chǔ)。但是多數(shù)人的權(quán)力基礎(chǔ)并不在這里，多數(shù)人的權(quán)力基礎(chǔ)是共同利益。當(dāng)他們把自己的一部分利益托付給共同體的時候，權(quán)利就同時產(chǎn)生了。雖然人與人之間在智力上不平等，但在共同利益領(lǐng)域即政治領(lǐng)域，人民的權(quán)利是完全平等的。在一個股份制公司中，根據(jù)占有股份的多寡確定股東權(quán)利的大小，大股東擁有的發(fā)言權(quán)要大一些，但在“國家公司”中，在對全民財產(chǎn)的管理中，每個人以他們同等的權(quán)利入股，對國家事務(wù)有同等的發(fā)言權(quán)。這里不存在大股東的權(quán)利和小股東的權(quán)利，只存在多數(shù)人的權(quán)利和少數(shù)人的權(quán)利。多數(shù)人的權(quán)利優(yōu)先于少數(shù)人的權(quán)利，經(jīng)多數(shù)人同意而產(chǎn)生的權(quán)力是對多數(shù)人權(quán)利的肯定。多數(shù)人的利益不可能從少數(shù)人那里得到保障，而只能由多數(shù)人來保證。人民群眾不會拒絕服從真理，但真理是通過說服使大眾接受的。不能強迫人們服從真理，正如不能強迫人們進食，即使是珍饈美味。在多數(shù)人未認識少數(shù)人的真理之前，少數(shù)人也只得先委屈一下。要允許人們在真理面前猶豫。少數(shù)人的正確觀點要經(jīng)過反復(fù)傳播、獲得多數(shù)共識，進而成為社會的選擇。正確的觀點產(chǎn)生正確的決策，但只有同時獲得了多數(shù)同意后，正確的決策得到了正義的支持，才有了推行的可能性。因此，即使是正確的政策，為民謀利的政策，如果在沒有得到公眾多數(shù)同意的情況下強力推行，仍然是不行的。一旦今天容忍了正確的政策能夠不顧公眾的反對大力推行，那么明天他們就只好被迫接受所有那些自稱是正確的政策了。②
在遷徙自由還未寫入我國憲法的今天，“高考移民者”顯然只是少部分的有錢一族，如不對他們進行規(guī)制，顯然對移入地和移出地的考生均不公平，也就沒有保護“多數(shù)人的利益”。
（二） 相對人權(quán)利平等保護③
“階級的產(chǎn)生把原始平等狀態(tài)推入了不平等的深淵，但從那一刻開始，人類就從未放棄過對平等理想的追求。”
1、 對人權(quán)利主體對同等權(quán)利有相同的權(quán)利實現(xiàn)預(yù)期
權(quán)利實現(xiàn)的預(yù)期是指權(quán)利人對權(quán)利享受的最終發(fā)展結(jié)果所作的判斷，它是權(quán)利人在未實現(xiàn)權(quán)利之前主觀上的認識。權(quán)利實現(xiàn)預(yù)期的主體不是籠統(tǒng)而言的相對人，而是某一權(quán)利的權(quán)利主體，一般是與某一權(quán)利有直接關(guān)系的某個權(quán)利人或某個社會組織，相對人對權(quán)利實現(xiàn)和享受的滿意程度是判斷權(quán)利是否得到平等保護的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)，同一性質(zhì)的權(quán)利若在不同的行政主體有相同的實現(xiàn)過程中的主觀預(yù)期，此時這種權(quán)利保護不平等的狀態(tài)就不可能發(fā)生，即使發(fā)生也不會在相對人之間造成極大震動。然而有時盡管行政主體創(chuàng)造了同等的保護條件，履行了同等的保護職能，也付出了同等的保護努力，但由于相對人社會地位、文化程度、地理位置等不同最終在權(quán)利獲取方面有可能不同。因這樣的不同而產(chǎn)生的主觀預(yù)期的差別也應(yīng)當(dāng)是合理的。為了公平起見，行政主體就對某些特殊地區(qū)特殊群體進行某種傾斜、照顧、補償。如美國一些行政許可就采取了差別待遇，以確保能平等對待少數(shù)民族、黑人、墨西哥后裔、美洲土著人和有西班牙形式者及婦女。此外，對于他們在受教育的權(quán)利方面亦給予特殊照顧。
2、行政相對人在同等條件下同等對待
行政主體并不一定把每種屬于相對人享受的權(quán)利都不折不扣的交于每一個相對人。智力上的差別、體力上的差別、傳統(tǒng)文化因素影響上的差別決定了無論如何也不可能做到權(quán)利享有的絕對平等化。我國由于歷史原因，不同地區(qū)在諸方面發(fā)展不大平衡，行政主體對權(quán)利的保護最終不可能使行政相對人就同一權(quán)利得到相同利益，它所要做的是在總體的社會性行為中做到平等，也就是說創(chuàng)造平等的外圍環(huán)境，為相對人權(quán)益的實現(xiàn)提供平等的機會。當(dāng)然，創(chuàng)造機會均等是一個漫長的過程。“人們必須認識到這樣的事實，法律面前人人平等原則的有效實施，正如真正機會均等原則的實施一樣，需要歷時多年，甚至幾十年。如果你試圖做得過快，你就要考慮到某種強大的反彈。”
正如前文所述，“高考移民”者就其個人權(quán)利的實現(xiàn)而言固無可厚非，然而政府對他們的壓制則是站在更高一層從大多數(shù)人利益及整個社會的公平、秩序來考慮的。對新疆、西藏、寧夏、貴州、海南等省的優(yōu)惠政策是基于當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況、為保證當(dāng)?shù)乜忌硎芨叩冉逃臋?quán)利而做出的。這也符合《教育法》的有關(guān)規(guī)定。“國家根據(jù)各少數(shù)民族的特點和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展教育事業(yè)。國家扶持邊遠貧困地區(qū)發(fā)展教育事業(yè)。”如果嚴(yán)格按照平等公平的字面意義要求全國劃定統(tǒng)一分?jǐn)?shù)線，是不現(xiàn)實的也不理智的。這里，筆者有意將上海、北京排除在享受優(yōu)惠待遇之外。從教育資源配置上講，向某些不發(fā)達地區(qū)進行某種傾斜，是為了對已有的某些不平等進行補償，但給已經(jīng)具有教育資源絕對優(yōu)勢的城市補償就讓人摸不著頭腦。
三、合理行政背后的缺憾
“國家必須遵守它所制定的法律，只要該法律未被廢除。國家可以修改或取消某項法律；但只要該法律存在，國家限制行為，行政行為和司法行為都必須在該法律法定范圍之內(nèi)。”④法治國思想的基本精神在于使國家公權(quán)力從屬于法律，這種精神在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)就是行政法治原則，即作為國家公權(quán)力之一的行政權(quán)也應(yīng)當(dāng)?shù)椒傻闹洹９珯?quán)力的行使必須符合公平、正義的觀念。在法國，行政法治主要包含以下三項內(nèi)容：1、行政行為必須具有法律依據(jù)。2、行政行為必須符號法律要求。第一，形式合法。指行政行為的方式和程序符合法律的規(guī)定。由于法律規(guī)定的大部分形式和程序是出于保障相隊人權(quán)利的考慮，因此行政機關(guān)必須遵守。第二，目的合法。首先，任何行政行為都必須符合法律的一般目的，即必須以實現(xiàn)公共利益為目的，而不能出于以私人或黨派或所屬團體的利益。其次，行為必須符合法律授權(quán)的特別目的。行政法院可以審查行政行為的權(quán)力為由予以撤消，從而使每一項行政行為都處于行政法院的監(jiān)督之下。⑤
不可否認的是，中央和地方出臺的一系列限制“高考移民”的辦法、決策是沒有法律指引的。要在法國，行政法院完全有理由撤消該行為。而在我國，事中監(jiān)督（從行政決策的過程即是否遵守法定程序來評價其價值）和事后監(jiān)督（從行政決策的最終結(jié)果來評價其價值）均不健全，使許多類似決策成了“漏網(wǎng)之魚”。因此，為了確保行政主體與相對人之間的平衡狀態(tài)，必須改變現(xiàn)有局面。然而，我們不可能走法國“行政法院”模式，也不可能在期待在短期內(nèi)將現(xiàn)有監(jiān)督體制修修補補以期完整達到其應(yīng)有之義。更現(xiàn)實的做法是，要求行政主體行使職權(quán)時必須符合行政程序，這既是民主與法制的要求，也是科學(xué)與效率的需要。公正的程序規(guī)則可以維持公民對行政機關(guān)的信任和良好的關(guān)系，減少與行政機關(guān)之間的摩擦，有可能最大限度地提高效率。最典型的是聽證制度。“它要求享有聽證權(quán)的人有權(quán)通過論辯權(quán)支持自己的主張，無論其論辯多么簡單；在必要時，有權(quán)提供證據(jù)支持自己的主張，無論這些證據(jù)多么非正式。”
程序必須是正當(dāng)?shù)?。正?dāng)程序并不是一個與時間、地點和形勢不相關(guān)的技術(shù)性概念。它是靈活的，要求我們根據(jù)不同的情況提供適當(dāng)?shù)某绦騺砼袛嘈姓C關(guān)所提供的程序保障。在1976年美國發(fā)生的Mathews V.Eldrige一案中最高院提出了如何依不同的情況來判斷行政機關(guān)所提供的程序保障是否符合正當(dāng)程序要求的方法論即權(quán)衡政府利益、個人利益的重要性及所適用的程序可能產(chǎn)生的利益，并應(yīng)體現(xiàn)“最低限度公正”之要求。它基于這樣一條信念：某些程序要素對一個法律過程來說是最基本的、不可缺少的、不可放棄的。它強調(diào)了程序公正的基礎(chǔ)性意義，但它并不排斥行政程序?qū)π室蛩剡M行相當(dāng)?shù)目紤]，這是因為：（1）“最低限度的公正”為程序及其結(jié)果提供了某種正當(dāng)性，可以減少行政過程中行政機關(guān)與相對一方的摩擦，增強相對一方對行政機關(guān)的信任與合作意識，因而提升效率（2）“最低限度的公正”并不簡單等同于“公正優(yōu)先”。它本身蘊涵著對行政程序靈活性的認可，允許程序在滿足這些基本要素的前提下根據(jù)具體的時間、地點和條件進行相應(yīng)的制度安排，對公正與效率進行平衡。⑥
四、具體問題具體分析
面對一年高過一年的高考移民熱，到底應(yīng)采取什么手段才合適而不致引起非議呢？
1、制定專門的《學(xué)生法》、《考試法》等法律，維護考生的合法權(quán)益。
（1）法律應(yīng)明確規(guī)定高中畢業(yè)生參加高考的一些基本條件和資格，特別是對高考報名中的戶籍條件做出明確的嚴(yán)格規(guī)范。通過立法，改變目前各地政府、教育行政部門和各高校園招生錄取工作上諸侯割據(jù)的混亂局面。
（2）國家教育行政部門在分配錄取人數(shù)比例時，必須遵循公正公開原則，設(shè)立聽證程序，在聽取公民、各地方、學(xué)生家長和參加高考的當(dāng)事人等各方意見并充分論證的基礎(chǔ)上設(shè)計出名額分配計劃，進行公示，經(jīng)過異議審查之后，確定最后的方案。
2、繼續(xù)保留對某些殘疾人、經(jīng)濟、文化教育落后地區(qū)的優(yōu)惠政策。加大對教育落后地區(qū)的各方面扶持，盡快改變落后地區(qū)的教育條件。
3、考生通過不正當(dāng)遷徙戶口手段達到有限錄取的違法行為設(shè)定統(tǒng)一制裁的方法；對行政機關(guān)利用職權(quán)違法辦理戶籍遷徙的行為依法追究法律責(zé)任。對因政策已給考生造成的不當(dāng)傷害要由政府出面協(xié)調(diào)解決或給予補償。⑦
參考資料：
①詳見www.cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/9/16/161677.shtml
②詳見www.blogchina.com/new/display/print/67488.html
③詳見關(guān)保英《論行政相對人權(quán)利的平等保護》，載《中國法學(xué)》2002年第3期
④狄驥《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第29頁
⑤參見王名揚《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版
⑥王錫鋅《正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”》，載《法學(xué)評論》2002年第2期
⑦繆愫生《高考移民的法律控制》，載《行政與法》2004年第10期
 
向品