●新制定的《合同法》使得合同的適用范圍急劇膨脹，如果合同詐騙罪的合同等同于《合同法》中的合同，將使普通詐騙罪與合同詐騙罪難以區(qū)分，并出現(xiàn)“特殊法條”架空“普通法條”的混亂現(xiàn)象。因此，應(yīng)將合同詐騙罪的合同界定為書面形式，不包括口頭形式及其他形式。
    ●合同詐騙發(fā)生于簽訂、履行合同過程，但刑法第二百二十四條“簽訂”的概念與《合同法》書面形式的規(guī)定產(chǎn)生了錯位，因此，有必要將刑法中的“簽訂”改為“訂立”，或?qū)Α昂炗啞弊鲝V義解釋。
    按刑法第二百二十四條規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物的行為。而合同的相關(guān)概念，隨著新《合同法》的制定已有了較大變化，若不予以界定，將直接影響到合同詐騙罪的認定，并可能引發(fā)法律適用的混亂。本文試從《合同法》與《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》的比較入手，對刑法第二百二十四條中的合同及相關(guān)問題進行分析。
    一、合同的界定
    刑法第二百二十四條中的“合同”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，指的是“經(jīng)濟合同”。此處的經(jīng)濟合同，根據(jù)立法原意，并非專指《經(jīng)濟合同法》規(guī)定的合同，還應(yīng)包括技術(shù)合同及涉外經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同概念最早出現(xiàn)于前蘇聯(lián)，我國立法受其影響，1956年4月13日商業(yè)部、地方工業(yè)部《對目前工商計劃銜接貫徹經(jīng)濟合同中若干問題的聯(lián)合通知》中，首次采用了經(jīng)濟合同概念。[1]《合同法》制定前，有學者認為，“經(jīng)濟合同的概念不具有理論上和實踐上的較為重要的存在價值；而經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同的區(qū)分標準也是很難準確界定的。因此，我國合同法不應(yīng)采納經(jīng)濟合同的概念?！盵2]此觀點已被新制定的《合同法》所吸收。
    《合同法》中的合同與“經(jīng)濟合同”主要有三點不同：(1)主體不同。《經(jīng)濟合同法》第二條規(guī)定：“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間，為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。”《技術(shù)合同法》規(guī)定，其適用主體是法人和公民?！渡嫱饨?jīng)濟合同法》規(guī)定的適用主體則是企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織(外國一方包括個人)。而《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”按此規(guī)定，合同主體既包括了個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶之外的自然人，也包括經(jīng)濟組織之外的其他組織。(2)形式不同?！都夹g(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定，訂立合同應(yīng)當采用書面形式?！督?jīng)濟合同法》規(guī)定，除即時清結(jié)者外，應(yīng)當采用書面形式。而《合同法》第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！蓖瑫r《合同法》第十一條也對書面形式作了擴張規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?3)內(nèi)容不同。按《合同法》第二條規(guī)定，《合同法》調(diào)整平等主體間除人身關(guān)系以外的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而根據(jù)《民法通則》第二條規(guī)定，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是指“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！币簿褪钦f，《合同法》調(diào)整的是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系。同時，這種財產(chǎn)關(guān)系必須處在交易狀態(tài)中，“合同法是調(diào)整動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的法律”。但是，這種動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的合同，其內(nèi)容并不等同于“經(jīng)濟合同”?！敖?jīng)濟合同”應(yīng)當是有償、雙務(wù)的合同，[3]而《合同法》包括了一些無償、單務(wù)的合同，如無償?shù)馁浥c、保管、委托合同等。這種不同也反映在《合同法》的基本原則上?！督?jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》均規(guī)定了互利或有償原則，而《合同法》沒有作此規(guī)定，“有償原則不是所有合同應(yīng)當共同遵守的原則，例如，贈與合同就是無償?shù)模斒氯俗栽该獬龑Ψ搅x務(wù)的，合同也可能是無償?shù)??！盵4]嚴格地講，此類合同不具有市場經(jīng)濟特征，并非真正意義上的市場交易合同，而更類似于一般民事合同。
    《合同法》一方面擴大了合同的主體、形式及內(nèi)容，另一方面，對無名合同進行了補充規(guī)定，使得合同的適用范圍急劇膨脹。如果合同詐騙罪的合同與《合同法》一致，將出現(xiàn)“特殊法條”架空“普通法條”的混亂現(xiàn)象。下面筆者將予以分析。
    《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！钡谝话俣龡l規(guī)定：其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！睆倪@些法條來看，當事人雙方關(guān)于財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的協(xié)議，無論內(nèi)容、形式如何，均可以成為《合同法》調(diào)整的合同。如此一來，刑法第二百六十六條的普通詐騙罪與合同詐騙罪之間的界限恐怕就很難區(qū)分了。因為普通詐騙罪的當事人雙方也同樣存在關(guān)于財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的協(xié)議，這種協(xié)議按《合同法》的規(guī)定完全可以認為是合同(口頭合同)。如被害人與行騙人之間就大量存在委托、借款等口頭合同。甚至連被害人自愿無償將財物送予行騙人這一行為本身，按《合同法》第十一章的規(guī)定，也可以認為存在贈與合同。這樣，如果合同詐騙罪的合同等同于《合同法》中的合同，那么由于合同詐騙罪在刑法上是特殊法條，詐騙罪是普通法條，按照刑法理論，特殊法條優(yōu)先于普通法條適用，從而使原先適用刑法第二百六十六條的普通詐騙行為，將轉(zhuǎn)而適用刑法第二百二十四條構(gòu)成合同詐騙罪，最終使得刑法第二百六十六條普通詐騙罪名存實亡，導(dǎo)致法律適用的混亂。
    針對《合同法》之合同與“經(jīng)濟合同”的區(qū)別，可以考慮采取三個方案對合同詐騙罪之合同進行界定。
    第一個方案，是對合同的內(nèi)容進行界定。即將合同界定為在市場經(jīng)濟中交易的合同。其依據(jù)是，合同詐騙罪被歸類在刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中第八節(jié)擾亂市場秩序罪，而《合同法》第一條規(guī)定：“為了保護當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！鄙鐣?jīng)濟秩序的外延顯然要比市場經(jīng)濟秩序大。此外，《合同法》中規(guī)定的某些有名合同就不具有市場經(jīng)濟特征，如無償?shù)馁浥c、看管、委托合同。但問題是，按照《合同法》的有關(guān)立法解釋，“社會經(jīng)濟”指的實際上就是“市場經(jīng)濟”。全國人大法工委主任顧昂然在九屆人大二次會議關(guān)于《中華人民共和國合同法(草案)》的說明中提到，“合同法是市場經(jīng)濟的基本法律。”隨后顧昂然在《中華人民共和國合同法講話》中又進一步指出，“合同法是規(guī)范市場交易的基本法律”，合同法要“更好地符合和適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟體制的需要，規(guī)范市場交易行為，保障市場經(jīng)濟統(tǒng)一、有序、健康地發(fā)展”。[5]由此一來，對合同詐騙罪作出的司法解釋如要將《合同法》中的同再分為市場交易與非市場交易兩種類型，恐怕不但實踐中難以操作，而且也有違背立法原意之嫌。
    第二個方案，是對合同的主體進行界定。將個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之外的自然人之間訂立的合同排除在合同詐騙罪之外。因為合同詐騙的主體多以法人或其他組織的身份出現(xiàn)，而普通詐騙罪的主體只能是自然人，不包括法人或其他組織。但是，將自然人排除在合同之外，由于“不利于建立統(tǒng)一市場以及統(tǒng)一市場規(guī)則”，[6]長久以來一直受到民商法學界的批評。而將個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之外的自然人列入合同主體，則被認為是《合同法》的一大進步，有利于鼓勵自然人進入市場，參與市場競爭，活躍市場經(jīng)濟。《合同法》第二條一改《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》前例，將“自然人”置于“法人或其他組織”之前，也體現(xiàn)了對自然人的重視。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，自然人的經(jīng)濟地位、法制意識不斷提高，自然人之間訂立合同將趨于頻繁化、規(guī)范化，同時在國家經(jīng)濟運行中也將扮演越來越重要的角色，如將其排除在合同詐騙罪之外，隨著時間的推移必將導(dǎo)致刑事司法的滯后。因此，如果合同詐騙罪的主體不包括自然人，也明顯有違《合同法》的立法用意。
    第三個方案是對合同形式進行界定。即將合同詐騙罪的合同界定為書面形式，不包括口頭形式及其他形式(其他形式主要指推定形式，從非書面形式角度考慮，其性質(zhì)與口頭形式基本相同，故以下不妨用口頭形式來指代非書面形式)。筆者傾向這個方案，理由是：(一)《合同法》相關(guān)立法解釋已使有關(guān)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的協(xié)議都歸于“市場交易”中的合同。從這個角度看，普通詐騙也是擾亂市場交易秩序的行為。而且，從口頭合同雙方當事人交易時的主觀心態(tài)分析，雙方產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)并不是“合同”本身，而主要源于對彼此人格的一種信任(如熟人關(guān)系)。實際上，當事人雙方在進行口頭協(xié)議時大多沒有意識到是在訂立合同，否則便會采取書面形式，所謂“口說無憑，立據(jù)為證”。因此，認為口頭合同詐騙是利用了“合同”，從交易的約定俗成來看尚需商榷。
    (二)一種觀點認為，將利用口頭合同進行詐騙的行為定性為合同詐騙有利于對此行為的打擊。筆者對此觀點持不同看法：(1)從合同的主體來看，單位作為合同主體與自然人的差別之處是不能“張口說話”，單位與其他主體訂立合同必須有單位公章或負責人簽名，口頭合同的主體不可能是單位。因而，將口頭合同詐騙定性為普通詐騙罪，不會因為普通詐騙罪主體不包括單位，而放縱單位犯罪行為。(2)將口頭合同詐騙定性為合同詐騙，意味著將其歸屬于經(jīng)濟詐騙，而經(jīng)濟詐騙的數(shù)額起點一般高于普通詐騙。如《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，普通詐騙的構(gòu)罪數(shù)額起點為2000元，利用票據(jù)、信用卡進行詐騙的數(shù)額起點為5000元，貸款詐騙的數(shù)額起點則高達l萬元。關(guān)于合同詐騙的數(shù)額起點問題，有學者認為：“確定合同詐騙的數(shù)額起點時，應(yīng)在參照普通詐騙犯罪起點的前提下，使合同詐騙數(shù)額起點略高于普通詐騙罪的數(shù)額起點?！盵7]若如此，由于合同詐騙罪與普通詐騙罪對應(yīng)于各個數(shù)額檔次的量刑幅度基本相同，將口頭合同詐騙定性為合同詐騙反而有放縱這一行為之嫌了。
    (三)關(guān)于合同形式的規(guī)定，在《合同法》立法過程中就存在爭議?！逗贤?草案)》修改情況的匯報，曾將《合同法》第十條修改為：“當事人訂立合同，除即時清結(jié)的以外，采用書面形式。”后因考慮到口頭合同在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中簡易快捷的優(yōu)點，而在《合同法》中保留了口頭形式。但值得注意的是，《合同法》第十一條關(guān)于書面形式的規(guī)定，使得書面合同同樣具有了簡易快捷的特點：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！边@一條文實際上也擴大了合同詐騙罪的適用范圍。而顧昂然在關(guān)于《中華人民共和國合同法(草案)》的說明中則提到，“要引導(dǎo)當事人采用書面形式，使訂立的合同規(guī)范化，以免口說無憑，發(fā)生糾紛難以解決?！庇纱丝梢?，將合同詐騙罪的合同界定為書面形式與《合同法》的立法原意并無太大矛盾。
    綜合以上分析，筆者認為，將合同詐騙罪的合同界定為書面形式，既不與司法實踐脫節(jié)，也考慮到了合同法律的變化情況(如擴大合同主體、擴大合同書面形式等)，避免了法律適用的混亂。而將口頭合同詐騙定性為合同詐騙，不僅沒有實際意義，反而會因混淆普通詐騙與合同詐騙的界限而產(chǎn)生執(zhí)法困擾，實不可齲二、合同的簽訂問題簽訂，按《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是“訂立條約或合同并簽字”。而“簽字”的解釋則是“在文件上寫上自己的名字，表示負責。”這樣，“簽訂合同”就可表述為：訂立合同并寫上自己的名字。顯然，單從字面含義上看，簽訂合同中的“合同”應(yīng)當是指書面合同。那么，能否由此認定合同詐騙罪中的合同就是書面形式?筆者認為，尚需綜合考慮相關(guān)合同法律在“簽訂”的表述上是否超出其字面含義。
    《技術(shù)合同法》與《涉外經(jīng)濟合同法》均規(guī)定合同為書面形式，僅《經(jīng)濟合同法》規(guī)定合同可以采取口頭形式(即時清結(jié))。而從《經(jīng)濟合同法》第七條的表述來看，“簽訂”實際上等同于“訂立”：“下列經(jīng)濟合同為無效：一、違反法律和行政法規(guī)的合同；二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；三、代理人超越代理權(quán)限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同；四、違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律的約束力……?！奔热弧昂炗啞钡韧凇坝喠ⅰ保坝喠ⅰ钡膶ο蟀〞婧贤涂陬^合同(即時清結(jié))，那么口頭合同當然也就可以“簽訂”。顯然，《經(jīng)濟合同法》對“簽訂”作了超過其字面含義的擴張解釋。因此，從刑法第二百二十四條中使用的是“簽訂”，就推斷合同詐騙罪的合同是書面形式，其理由并不充分。
    不過，《合同法》中“簽訂”的含義卻頗值注意。從《合同法》的條文來看，“簽訂”及“訂立”已有了明顯區(qū)分。書面形式、口頭形式和其他形式都可以是“訂立”，而“簽訂”則僅指兩種情況：(1)合同書；(2)合同確認書。這便產(chǎn)生如下問題：(一)如果說《合同法》實施以前，刑法第二百二十四條中的“簽訂”也適用于口頭合同，那么，隨著《經(jīng)濟合同法》的廢止，其依據(jù)的法律將不復(fù)存在。而由于“簽訂”的字面含義決定其對象只能是書面合同，如將合同詐騙罪的合同界定為書面形式固然似“相安無事”，但問題是，一旦合同詐騙的界定方案另作他選，使得利用口頭合同詐騙也能構(gòu)成合同詐騙罪，那就必須面對“口頭合同”如何“簽字”的難題了。
    (二)《合同法》第十一條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這一規(guī)定產(chǎn)生了合同書以外的書面合同如何“簽訂”，或者說如何“簽字”的問題?！都夹g(shù)合同法》第十條規(guī)定：“技術(shù)合同自當事人在合同上簽名、蓋章后成立。”從這一規(guī)定看，技術(shù)合同的書面形式是合同書，簽字不成為問題。
    《涉外經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協(xié)議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時，方為合同成立?！痹摋l文存在的問題是，如果通過信件、電報、電傳達成協(xié)議的雙方當事人都沒有要求簽訂確認書，合同何時成立？這種情況又如何“簽字”?《涉外經(jīng)濟合同法》沒有給出答案?！逗贤ā返谌l規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！钡谌龡l規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。”至于以非合同書形式訂立合同而雙方又不簽訂確認書時有關(guān)信件、數(shù)據(jù)電文如何“簽字”的問題，《合同法》仍未予以解決。
    按照刑法第二百二十四條的表述，合同詐騙發(fā)生于簽訂、履行合同過程。而《合同法》的有關(guān)規(guī)定決定了簽訂的對象只能是合同書和合同確認書，信件尤其是數(shù)據(jù)電文不能適用“簽訂”，“采用數(shù)據(jù)電文形式成立合同的，如電報、電傳、電子郵件等，其特點是要約人和受要約人不在同一地點，承諾要通過電報、電傳等傳送方式送達，這就決定了在技術(shù)上不能用簽字或者蓋章的方法來表示效力。對于這種形式的承諾，合同法規(guī)定到達要約人時生效，合同隨之成立，不存在簽字或者蓋章問題”。[8]顯然，刑法第二百二十四條“簽訂”的概念與《合同法》書面形式的規(guī)定產(chǎn)生了錯位，這就涉及到對傳統(tǒng)簽字觀念進行更新的問題。
    有學者認為，簽字問題說到底是一種認證問題，傳統(tǒng)簽字實際上要求的關(guān)鍵在于它所用的符號“是否為當事人帶著認證該書面文件的明確目的而簽署或采用的”，而不在于是否為當事人手書的完整的簽名。換言之，“簽字”不一定要由簽署者親筆白紙黑字地寫上，而是可以使用某種同樣具有獨特性的符號來代替。事實上，已經(jīng)有許多國家的國內(nèi)立法及一些國際公約對“簽字”作了廣義的解釋。例如，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定，“電報可以構(gòu)成業(yè)經(jīng)簽字的書面文件，只要它使用了業(yè)經(jīng)授權(quán)的方式認證發(fā)電人。代碼也可以構(gòu)成此種認證?！倍?lián)合國《電子貿(mào)易示范法》第七條則對“簽字”問題作了如下規(guī)定：“法律要求有一個簽字，則對于一項數(shù)據(jù)電文而言，倘若情況如下，即滿足了該項要求：(a)使用了一種方法，來鑒定該人的身份，并且表明該人認可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)的信息；和(b)從所有情況看來，包括根據(jù)任何相關(guān)協(xié)議，所用方法是可靠的，對生成或傳送數(shù)據(jù)電文的目的來說也是適當?shù)?。”這些國內(nèi)、國際的立法實際上是將“簽字”的含義擴大到所有可以鑒定信息發(fā)端人并表明發(fā)端人認可該信息的方法。[9]實際上，我國《合同法》立法過程也曾涉足廣義簽字問題?！逗贤ā?建議草案)第二十五條第二款規(guī)定：“書面合同自雙方當事人簽字或者蓋章時成立?！钡诙藯l規(guī)定：“‘書面’包括信件、電報、電傳及傳真，以及一切可以保留所載信息并能夠被有形復(fù)制出的方式?！炞帧侵府斒氯思捌涫跈?quán)代表的親筆簽名，或者在運用電腦等機器的情況下，能識別信息傳遞的合理方法?！盵10]但是，《合同法》最終并未采納草案中對簽字的這些相關(guān)規(guī)定。這樣，在法律對“簽字”無任何特殊定義的情況下，對其理解就只能從字面上考慮。根據(jù)刑法罪刑法定原則，非合同書、合同確認書的書面形式也就被排除在合同詐騙罪之外。而這無疑忽視了市場交易的實際情況及其發(fā)展趨勢，與立法精神相違背。
    針對簽字問題，筆者認為，可以采取兩種方案予以應(yīng)對：(1)直接將刑法第二百二十四條的“簽訂”改為“訂立”，完全拋開簽字包袱；或者(2)對“簽訂”作廣義的司法解釋。即參考《合同法》草案，將“簽字”界定為：當事人及其授權(quán)代表的親筆簽名，或者在運用電腦等機器的情況下，能識別信息傳遞的合理方法。這樣刑法第二百二十四條的“簽訂”問題在將合同界定為書面形式前提下也能得到最終解決。(蔡剛毅福建省石獅市人民檢察院)9、合同詐騙犯罪的成本分析與預(yù)防在合同詐騙犯罪這一典型的經(jīng)濟犯罪類型中，犯罪的實施一般不是基于突然發(fā)生的感情沖動，犯罪分子在犯罪前通常要通過周密的、精細的分析和計算，進行犯罪行為的成本收益預(yù)測，權(quán)衡得失，選擇是否實施詐騙，如何實施詐騙，尤其是在巨額詐騙案件中犯罪分子“理性經(jīng)濟人”的特點和智能性的特點表現(xiàn)得理更為突出。如果犯罪成本大于犯罪收益，犯罪則無利可圖，犯罪將被扼制。因此研究合同詐騙犯罪的成本，通過提高犯罪成本而防范合同詐騙犯罪，具有重大的理論和實踐意義。
    一、合同詐騙犯罪的成本構(gòu)成及成本影響因素合同詐騙犯罪的成本(c)，是指犯罪分子實施合同詐騙犯罪行為的全部支出，包括現(xiàn)實的支出和未來可能的支出1，具體包括：合同詐騙過程中的時間、勞動、費用開支(c11)；法律制裁的風險(c22)；合法經(jīng)營的可得收益(c33)；社會對犯罪分子評價的減損和犯罪分子自身的心理道德?lián)p失(c44)，那么合同詐騙犯罪的成本c的形式定義可經(jīng)表述為：c=c11＋c22＋c33＋c44(一)合同詐騙過程中的時間、勞動和費用開支合同詐騙過程中的時間、勞動和費用開支構(gòu)成了犯罪分子的直接支出，其大小取決于三個方面的因素。一是詐騙方的資本信用等真實信息的市場公開程度，若公開程度則詐騙不易得逞。二是締約對物的締約能力、防詐騙能力和謹慎注意程度。近年來的合同詐騙犯罪案件中，單位受害人大大多于個人受害人，其中又以國有企業(yè)居多。究其原因與個人對自己財產(chǎn)所盡之較大謹慎注意不無關(guān)系。2三是私法為合同締結(jié)過程中防范詐騙所提供的防范措施。合同詐騙以合同的存在為前提，與合同糾紛聯(lián)系緊密，在詐騙結(jié)果發(fā)生前或詐騙得以確認前，無法確定合同的違法和無效，合同對即使是善意的一方仍然有約束力，如何使善意一方既能防止詐騙，避免因自己單方履行合同而受損失，又不致于因自己不履行合同而承擔違約責任，私法規(guī)范必須提供救濟的手段。例如：新合同法第66條規(guī)定同時履行抗辯制度和第68條規(guī)定的不安抗辯制度就有利于防范合同詐騙，使詐騙不易得逞而提高犯罪成本。
    (二)法律制裁的風險
    合同詐騙犯罪的法律制裁涉及私法責任(主要是賠償受害人損失)和公法責任(主要是刑罰制裁)。法律制裁之目的，不僅在于對已然之違法犯罪的懲罰和對已經(jīng)犯了罪的人的教育改造，也在于震懾意欲實施犯罪的人，使他們懾于刑罰之苦而放棄為惡的沖動，從而遏制即將發(fā)生的違法犯罪，即立足于對已然犯罪的懲罰，著眼于未然犯罪的預(yù)防，法律制裁的風險對預(yù)備犯罪的人構(gòu)成了威懾力。
    法律制裁的威懾力與制裁的嚴厲性、確定性、及時性三個要素有著密切的函數(shù)關(guān)系。
    法律制裁的風險=f(嚴厲性×確定性×及時性)刑罰的嚴厲性通過對犯罪構(gòu)成的嚴格程度和法定刑的種類及幅度表現(xiàn)出來，即將什么樣的行為定為犯罪。對犯罪規(guī)定什么樣的刑罰種類和幅度。嚴厲性是刑罰制裁的首要特征，任何其它制裁手段，其嚴厲性都不如刑罰制裁，刑罰制裁正是因為具有這種最為嚴厲的強制性才使其功能得以發(fā)揮而有存在的必要。但是刑罰的嚴厲性不是隨意的，其過與不及，即犯罪界限劃定得過大或過小，相應(yīng)的刑罰種類和幅度規(guī)定的過于嚴厲或輕緩，都會導(dǎo)致刑法資源的浪費或者投入不足，導(dǎo)致刑罰功能的擴張或低下，均不足齲刑罰過于嚴厲則會對犯罪人造成不必要不應(yīng)有的傷害，導(dǎo)致犯罪人對社會的仇恨與報復(fù)，不利于其悔過自新、回歸社會，而且過于嚴厲的刑罰也會遭到公眾的不滿和抵制，不能得到公眾的支持；相反，如果嚴厲性不足，則會激發(fā)犯罪人的蔑視心理，不足以形成威懾，妨礙刑罰功能的發(fā)揮。
    提高刑罰的嚴厲性的方法主要是放寬犯罪構(gòu)成要件和提高法定刑，然而形諸法律文件中的法定刑范圍并不足以威懾犯罪分子，他們更加關(guān)注罰與實施犯罪行為之間是否具有必然性，即犯罪受懲罰的概率以及適應(yīng)刑罰與實施犯罪的時間間隔，也就是刑罰的確定性和及時性。
    刑罰的確定性，表現(xiàn)為發(fā)現(xiàn)犯罪并對犯罪適用刑罰的概率，反映的是犯罪受到制裁的現(xiàn)實可能性，刑罰的威懾力不僅在于刑罰的嚴厲程度，還在于現(xiàn)實中刑罰適用的必然性程度。正如列寧曾經(jīng)指出的：“懲罰的警戒或作用，決不是僅看懲罰得嚴厲與否，而是看有沒有人漏網(wǎng)?！?即是否作到了執(zhí)法必嚴，違法必究。
    刑罰的及時性，表現(xiàn)為適用刑罰與實施犯罪之間的時間差。及時地懲罰犯罪，在人們對犯罪的危害記憶猶新的時候就展現(xiàn)犯罪與刑罰之間因果聯(lián)系的必然性，有利于提高刑罰的威懾力，有利于減少受害人的損失。同時可阻止犯罪分子繼續(xù)實施新的犯罪，防止其養(yǎng)成犯罪惡習，減少其對社會的危害。
    法律制裁的風險，構(gòu)成了犯罪成本最主要的組成部分，它與刑罰的嚴厲性、確定性、及時性有著正比例的函數(shù)關(guān)系，即嚴厲性、確定性、及時性越高，制裁的風險越大，犯罪成本自然也越高。
    (三)合法經(jīng)營的可預(yù)期收益
    市場主體選擇合同詐騙行為，是以放棄合法經(jīng)營的收益為代價，合法經(jīng)營的正?？深A(yù)期收益構(gòu)成了合同詐騙的機會成本，也叫選擇成本。如果社會投資環(huán)境好，合法營利渠道多，合法經(jīng)營的可預(yù)期收益率高，則放棄合法經(jīng)營而選擇合同詐騙的機會成本就高，故而將會有較少的人選擇合同詐騙。反之，若合法經(jīng)營阻力重重，叢生如棘，預(yù)期利潤率低，則合同詐騙的欲望將膨脹，動因?qū)⒃黾?。合同詐騙犯罪的收益(i)=合同詐騙犯罪的直接所得(i1)－詐騙過程的直接支出(c1)－付出同樣支出從事合法經(jīng)營的收益(c3)。若(c3)增大，則i相對減小，若c1＋c3接近或者等于、大于i1時，選擇合同詐騙就將是“不劃算”的，甚至是極虧本的。
    合法經(jīng)營收益率的影響因素較多。主要有：法律對合法經(jīng)營的保護力度稅收及各項政府的管理費用負擔、經(jīng)濟周期、市場不確定性因素等。當前，稅外收費名目較多，使企業(yè)不堪重負。另外，企業(yè)對各類許可證和專項審批規(guī)定過細過繁，反映強烈。
    (四)社會對犯罪分子評價的減損和犯罪分子自身的心理道德?lián)p失犯罪分子實施合同詐騙的最終目的在于改善自己的生活，提高自己的效用。而在生活的效用函數(shù)中，來自社會的評價，內(nèi)心道德的自我評價，良心的安適或譴責占據(jù)一定的份額。若此種精神的、道德的、社會的評價在社會公眾生活效用函數(shù)中所占比例越大，則犯罪的成本越高，犯罪的欲望越降低、動因越校這一成本主要是受社會道德狀態(tài)影響。除此之外，另一重要因素是人口流動性等社區(qū)結(jié)構(gòu)狀態(tài)4。在社區(qū)結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，人口流動性較小的地方，人群中彼此較為熟悉，道德的束縛力強；反之，道德的束縛力弱，犯罪率也將隨之率低或升高。
    近年來我國社會道德控制力減弱與社會轉(zhuǎn)型密不可分，一是在農(nóng)村城市化和城市現(xiàn)代化的過程中，大批人口由農(nóng)村走向城市，人口流動頻繁，人際交往的頻度和強度減弱，社區(qū)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性減弱，在由“熟人的社會”變成“陌生人的社會”的過程中，社區(qū)的凝聚力減弱，城市社區(qū)生活趨于個性化，道德的、輿論的約束力、控制力減弱5。二是新舊經(jīng)濟體制交替過程中，原來的工作單位、組織紀律等社會規(guī)范的約束力減弱。三是腐敗現(xiàn)象和不正之風不僅僅削弱政府的組織性和工作效率，更嚴重的后果是腐蝕著全社會的道德風尚，導(dǎo)致社會道德頹廢。
    二、提高合同詐騙犯罪的成本，預(yù)防合同詐騙犯罪的具體措施(一)提高市場主體的締約能力、防詐騙能力，加強自我防范市場主體對締約對手資信狀況的了解和保持謹慎注意，是防止合同詐騙的第一步。針對當前單位受騙多于個人受騙，國有資產(chǎn)受騙多于私人資產(chǎn)受騙的現(xiàn)象，及受騙方工作人員與詐騙方內(nèi)外勾結(jié)進行詐騙的現(xiàn)象，國有企、事業(yè)單位應(yīng)進一步完善崗位責任制、項目責任制等多種形式的經(jīng)濟責任制，加強內(nèi)部控制管理，在企業(yè)內(nèi)部建立健全的財務(wù)管理制度，嚴格執(zhí)行國家的財政、會計制度，對于簽訂合同的預(yù)付款、定金，實行會計監(jiān)督，經(jīng)濟往來堅持錢貨兩清原則，使財會工作規(guī)范化、制度化，以防止犯罪分子利用預(yù)付款、定金進行詐騙犯罪。加強企業(yè)內(nèi)部的人事管理制度，建立必要的人事檔案，對于有前科、劣跡的人應(yīng)審慎錄用。，同時做好私法與公法的協(xié)調(diào)，在民法、公司法中應(yīng)增加和完善從業(yè)人員對業(yè)主的忠實誠信義務(wù)的有關(guān)規(guī)定，完善有關(guān)職務(wù)代理法律責任的規(guī)定。市場主體應(yīng)通過學習，掌握運用抵押、質(zhì)押、留置、不安抗辯、同時履行抗辯及行使合同撤銷權(quán)等法律途徑，防止受騙，減少損失。
    市場主體在簽訂合同前應(yīng)對締約對手進行選擇與調(diào)查。調(diào)查對方的資信狀況，主要包括：第一，對方的經(jīng)濟狀況，如注冊資本、實有資本、資產(chǎn)負債情況、經(jīng)濟效益情況、經(jīng)營內(nèi)容經(jīng)營水平、生產(chǎn)能力和技術(shù)設(shè)備等；第二，對方的商業(yè)信譽情況，如產(chǎn)品質(zhì)量、履約能力及以往的履約率等。對資信狀況的調(diào)查，一般可通過下列途徑進行：第一，通過銀行調(diào)查，這是在國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易中常用的方法；第二，通過工商行政管理機關(guān)或?qū)I(yè)性咨詢機構(gòu)進行調(diào)查；第三，通過當?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所進行調(diào)查；第四，在國際貿(mào)易中，可通過駐外機構(gòu)進行調(diào)查；第五，通過與其有貿(mào)易關(guān)系的第三方進行調(diào)查。
    (二)作好市場主體有關(guān)信息的公開
    現(xiàn)代企業(yè)信用的核心是資本信用，為保證交易安全，我國具有較系統(tǒng)的工商登記管理制度；公司法規(guī)定了法定最低注冊資本金制度，規(guī)定了上市公司的信息披露制度；規(guī)定了關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)交易的特定會計準則，其目的在于盡量公開與市場主體資信狀況相關(guān)的信息，并通過廣告法規(guī)定了廣告應(yīng)當具有的真實性，防止通過廣告發(fā)布虛假信息。然而，現(xiàn)實中企業(yè)虛假出資、注冊資金不實、發(fā)布虛假信息、中介服務(wù)機構(gòu)出具虛假證明文件的情況屢有發(fā)生。企業(yè)多立帳戶，納稅帳戶與管理帳戶、存款帳戶與支付帳戶之間不統(tǒng)一的情況嚴重，有關(guān)部門之間缺乏信息溝通，極大地阻礙了市場信息的公開。為交易安全計，上述領(lǐng)域應(yīng)進一步整頓，使之規(guī)范化，如嚴格執(zhí)行公司的成立條件，必要時可“揭開公司的面紗”，直接追究公司設(shè)立人的責任等。
    (三)通過提高刑罰的確定性和及時性，加大法律制裁的威懾力我國新刑法將合同詐騙從作為侵犯財產(chǎn)罪之一的詐騙罪中分離出來，單列罪名，歸入破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的擾亂市場秩序罪中。新刑法第224條關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定，與舊刑法第151、152條相比，法定刑下限由“五年以下有期徒刑、拘役、管制”變?yōu)椤叭暌韵掠衅谕叫獭⒕幸邸?；上限為“無期徒刑”，沒有變化；增加了“罰金”刑，反映了對經(jīng)濟犯罪加強財產(chǎn)處罰的現(xiàn)代刑罰趨勢。
    在刑罰嚴厲性既定的情況下，刑罰的確定性和及時性對于刑罰的威懾力至關(guān)重要。就合同詐騙而言，發(fā)現(xiàn)犯罪和確定犯罪分子并不難，難點在于犯罪分子大多潛逃而使刑罰難以及時實施，而當刑罰最終確定實施的時候，犯罪分子通常已將贓款藏匿或揮霍，致使受害人的損失無法彌補。正因為如此，刑罰的確定性和及時性對于合同詐騙犯罪的懲治和預(yù)防而言，意義尤為重大。
    提高刑罰的確定性和及時性的關(guān)鍵在于司法隊伍提高素質(zhì)，提高工作效率，嚴格執(zhí)法。否則受害人將由于追究犯罪曠日持久，費用高昂，而喪失對公力救濟的信賴，不愿配合，而使追究打擊犯罪更加困難。因此，公安、檢察機關(guān)不斷提高偵察破案的效率，提高調(diào)查取證的能力，審判機關(guān)及時作出判決，各地司法部門應(yīng)克服地方保護主義，配合協(xié)作，解決執(zhí)行難的問題，使罪犯盡可能快地受到刑罰的制裁。
    (四)增進國際間司法交流與合作，懲治和預(yù)防跨國合同詐騙犯罪隨著我國改革開放的發(fā)展，對外貿(mào)易、海外投資等國際經(jīng)濟活動日益增加，跨國合同詐騙日益引起人們的重視。國際刑事司法協(xié)助與合作是有效防止和控制跨境、跨國犯罪的重要措施和手段。通過加強國際間的司法交流和合作，締結(jié)雙邊、多邊條約的形式，確立“或引渡或?qū)徟性瓌t”，十分必要。該原則的基本含義是：對于國際公約、多邊或雙邊條約所列的國際性犯罪行為，各締約國如在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)現(xiàn)被指控的犯罪，有義務(wù)予以懲治，要么將罪犯引渡到對其有管轄權(quán)且提出了引渡請求的國家，要么在不引渡的情況下，將罪犯提交本國主管當局起訴。積極開展跨國犯罪的研究，努力探索未來新形勢下控制和打擊跨國合同詐騙犯罪的有效對策，是擺在我們面前的一項重大課題。
    (五)推動社會改革，為合法經(jīng)營創(chuàng)造良好的法制環(huán)境社會本體(具體講就是社會的制度、經(jīng)濟、文化等結(jié)構(gòu))的建設(shè)和完善，是社會自我克服犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)和精神基礎(chǔ)6。較長一段時間以來，亂收費、亂罰款，亂攤派，腐敗和吃拿卡要，及低工作效率，官僚主義作風，“不行賄辦不成事”等問題，不但使合法經(jīng)營得不到應(yīng)有的保護，而且使其負擔加重，合法經(jīng)營的預(yù)期收益率大大下降，從而激發(fā)了一些人鋌而走險進行經(jīng)濟犯罪活動。這是經(jīng)濟犯罪較為深刻的社會根源之一，是靠刑罰所無法根本克服的社會問題。必須深化政治體制改革，在當前的政府機構(gòu)改革過程中，要進一步轉(zhuǎn)換政府職能，規(guī)范約束政府管理行為，政府機構(gòu)各項收入透明化、公開化，加強廉政建設(shè)7。另外，由于公權(quán)力的介入所形成的企業(yè)之間的不公平競爭及行政壟斷等都不利于企業(yè)的合法經(jīng)營。總之，要通過改善投資的法制環(huán)境，使合法經(jīng)營者有利可圖。
    (六)提高商業(yè)道德，重建市場信用
    預(yù)防犯罪的歷史和現(xiàn)實一再表明優(yōu)良道德對預(yù)防犯罪的作用是必不可少的。合同詐騙不僅是信用危機，也是道德危機。中華民族是一個具有良好道德傳統(tǒng)的優(yōu)秀民族，然而在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型的歷史大變革時期，各種思想觀念，各種道德規(guī)范正在激烈地爭斗和較量。我們既不能不切實際地鼓吹小農(nóng)經(jīng)濟下“恥于言利”的道德準則，因為它已為歷史所淘汰而不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要；也不能提倡“人不為己天洙地滅”的極端個人主義、拜金主義思想。新型的社會主義商業(yè)道德，其基本目標是促使市場主體現(xiàn)性地追求自身利益，其核心是在市場經(jīng)濟活動中尋求義與利的平衡，個人利益與他人利益的協(xié)調(diào)，局部利益與整體利益的協(xié)調(diào)。符合全社會每個人利益的誠實信用原則，其確立和深入人心，既需要法制的保護，也需要漫長的市場碰撞、磨擦、沖突、選擇和積淀。堅持不懈地進行法制教育，進行社會主義道德教育，進行精神文明建設(shè)，保障經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展，正確引導(dǎo)社會文化變革，實現(xiàn)社會價值的重整，對于預(yù)防合同詐騙犯罪具有深遠的意義。>