離婚損害賠償探析　離婚損害賠償探析
離婚損害賠償制度的確定，是修改后的《婚姻法》的一個突破，它賦予了離婚案件中無過錯方當事人尋求司法救濟的權利，完善了我國《婚姻法》的立法體系，但是該法中的相關法律條文規(guī)定得過于籠統(tǒng)，司法實踐中難以操作，有鑒于此，筆者在此對這種制度的性質、特點、構成要件等相關問題作一些初步探討。
一、《婚姻法》設立離婚損害賠償制度的必要性和離婚損害賠償責任的性質
1、設立離婚損害賠償制度的必要性?！痘橐龇ā吩诒举|上屬于民法，但又與民法不同，民法所調整的債權債務關系具有等價有償?shù)男再|，而婚姻法所調整的夫妻關系是一種特定的親屬身份關系，雙方是出于感情基礎相互自愿承擔義務的，并不是為了日后獲得補償?！痘橐龇ā凡煌诿穹ǖ倪@些特點決定了離婚損害賠償制度的適用具有不可替代性，不能直接適用《民法通則》中的相關規(guī)定，因此，在《婚姻法》中設立離婚賠償制度是十分必要的。
2、離婚損害賠償責任的性質。離婚損害賠償責任是一種民事責任，首先具有補償性，離婚損害賠償中的精神損害賠償與物質損害賠償在本質上也并無區(qū)別，即對不能恢復原狀的東西，就用賠償?shù)姆绞窖a救；其次具有撫慰性，因一方的過錯而導致離婚，另一方的身心會受到嚴重摧殘，離婚損害賠償可以適當平復無過錯方內心的創(chuàng)傷，減少其精神痛苦；再次是懲罰性，對支付賠償金的侵權人有懲罰作用，這種懲罰可以制止或減少侵權行為，以保護合法婚姻關系，教育人們遵紀守法，從而維護社會的安定團結，促進社會主義精神文明建設。
二、離婚損害賠償責任主體的特點
一般侵權損害的主體范圍較廣，包括一切自然人與法人，而離婚損害賠償?shù)那謾嘀黧w和被侵權主體是特定的，只能是婚姻關系存續(xù)期間的配偶一方和另一方?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第29條第一款規(guī)定："承擔《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！庇纱丝梢?，離婚時無過錯方不能向第三者索賠，筆者對此持肯定態(tài)度。因為婚姻應該以感情為基礎，第三者插足是感情問題，而感情不是法律調整的對象，法律也不能過多地介入私人生活，再說離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責任問題。因此第三者干擾婚姻與離婚損害賠償是兩個法律關系，不能混為一談。對于第三者的行為，更適宜以道德來調整。當然這里所說的配偶必須是合法婚姻關系的配偶，如果是非法婚姻關系的配偶就不存在離婚損害賠償問題，如婚姻關系被確認無效或被撤消，其同居期間一方造成另一方損害的（如暴力致人傷害），則應按一般侵權損害賠償糾紛處理。
三、離婚損害賠償請求權的基礎
1、離婚損害賠償實質上是基于侵犯了配偶身份權而提起的賠償。這得從配偶權說起，配偶是男女雙方基于婚姻關系而形成的一種稱謂，配偶關系作為一種法律關系由英美法系國家率先在法律中規(guī)定的，他們認為："配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利”。筆者認為配偶權的概念應是夫妻基于配偶身份而享有要求婚姻生活幸福、和諧、健康的權利，它是一種身份權。當配偶一方具有《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的行為之一時，就打破了婚姻生活和諧、健康的狀態(tài)，侵犯了對方的配偶身份權，給對方帶來了感情創(chuàng)傷和精神痛苦或者物質損失，所以應賠償對方的損失。在此筆者建議在我國《婚姻法》中設立有關配偶權的規(guī)定。
2、離婚損害賠償訴訟應以離婚訴訟提起為前提。《解釋》第二十九條規(guī)定："人民法院判決不準離婚的案件，對當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償請求不予支持，在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理?！庇纱丝芍x婚損害賠償?shù)奶崞鹗且允芎θ艘驅Ψ剑ㄟ^錯方）的行為產生了實際損害結果（離婚）為前提。對此，筆者持肯定態(tài)度，因為婚姻家庭領域的私人生活應盡量避免法律的參與，損害賠償制度的擴大適用不但無助于感情的維護，而且有可能對當事人的感情造成進一步傷害，甚至可能使夫妻感情徹底破裂。
四、離婚損害賠償責任的構成要件
離婚損害賠償責任屬民事侵權賠償責任的一種，具有一般民事侵權賠償責任的四個構成要件，但在具體內容上有重大區(qū)別。根據(jù)《婚姻法》第四十六條及《解釋》的有關規(guī)定，離婚損害賠償應具備以下構成要件：
1、侵權行為。一般侵權行為的表現(xiàn)形式很廣，包括一切作為與不作為，而我國《婚姻法》對可以提起離婚損害賠償之訴的侵權行為采用了列舉法：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。其他情形如因一方有賭博、吸毒等惡習且屢教不改而導致離婚的，并不能要求離婚損害賠償。目前許多國外的離婚損害賠償制度均是建立在婚姻契約的原理之上，離婚損害賠償請求權的基礎是離婚及一方的過錯，而不是特定的幾種行為。如法國民法典第226條規(guī)定："離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他人因解除婚姻而遭受的物質和精神損害”；日本民法典第151條第2項規(guī)定："因離婚而導致無過錯配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金”；瑞士民法典第151條規(guī)定："因離婚導致無過失之配偶財產權和期待權受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償”。相比之下，我國對可以提起離婚損害賠償?shù)那謾嘈袨橐?guī)定得過于狹窄，難于充分實現(xiàn)該制度的功能及創(chuàng)立該制度的宗旨。
2、主觀過錯。一般侵權行為人在主觀上可能存在混合過錯（即損害的發(fā)生，加害人與受害人均有過錯）、共同過錯（即兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意和過失致他人損害）等過錯形式。而離婚損害賠償只存在普通過錯（即加害人僅一人，受害人沒有過錯，適用一般侵權的規(guī)則）。由于離婚損害賠償中的侵權人是特定的，即只能是配偶的一方，因而也就不可能存在共同過錯問題。《解釋》第30條第1項規(guī)定，請求離婚損害賠償?shù)呐渑家环奖仨毷菬o過錯方，因而在離婚損害賠償中也不存在混合過錯。同時一般侵權行為人在主觀心理上的過錯形式，既可由故意構成也可由過失構成。而從離婚侵權行為的四種法定形式看，只能由故意構成，不可能由過失構成。應該指出的是：《解釋》第30條第1項規(guī)定"符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟時提起”該項中的"無過錯方”應作限制解釋。是指不存在婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一的一方，不是指沒有任何過錯的一方。
3、侵權行為導致了夫妻間的離婚。就離婚損害賠償而言，要有離婚這一結果要件，否則不構成離婚損害賠償責任。
4、離婚造成了一方當事人的損害。《解釋》第二十八條明確規(guī)定："《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償，包括物質損害賠償與精神損害賠償”，因此，損害事實范圍包括物質損害與精神損害。精神損害包括積極意義上的精神損害和消極意義上的精神損害，積極意義上的精神損害又包括精神痛苦和肉體痛苦，精神痛苦表現(xiàn)為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等；消極意義上的精神損害指自然人的知覺喪失與心神喪失，如因身體遭受侵害成為植物人，腦癱病人等因侵權行為而遭受刺激成為完全喪失民事行為能力的精神病人。至于物質損害，由于"損害”僅指由婚姻法第四十六條所列舉的：重婚，有配偶者與他人同居，家庭暴力及虐待、遺棄行為這四種對對方人身權利所造成的損害，所以離婚損害賠償中的物質損失，只能是因人身損害而派生出來的物質損失，如醫(yī)療費，誤工費等，不能是對財產的侵占或毀損而造成的物質損失。同時，這種損害僅指直接損害，而不包括間接損害。如一方用自己的全部收入和家庭財產供另一方出國或讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致一方預期利益的損失不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。西方國家則不然，如瑞士民法典規(guī)定的損?π?ㄓ捎誒牖樗??鸕乃?脅撇?ɑ蚱詿?ǖ乃鷙αｋ?運擔?謁鷙φ姆段?希?夜?痘橐齜ā飯娑ǖ眉??琳??收呷銜?ω美┐蟆?/span>
五、請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效
法律設立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚與協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應由雙方協(xié)定。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應允許其在一定期間內提出損害賠償之訴，這點現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，建議對此予以明確。關于訴訟時效問題，《解釋》第三十條規(guī)定："……在適用婚姻法第四十六條時，應當區(qū)分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴”。但是筆者認為《解釋》"離婚后一年內”的規(guī)定值得探討，因為其違反了《民法通則》關于訴訟時效的一般規(guī)定。《民法通則》第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。而"離婚后一年”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或應當知道權利被侵害后的一年。在這一年內，無過錯方不一定能知道或應當知道自己的權利被侵害。如實踐中一方因有第三者插足而提出離婚，而對方根本不知道或無證據(jù)，在離婚一年以后一方提出離婚的真正原因才漸漸露出真象，對方才知道或才能提供證據(jù)的情形是很多的?；橐龇ㄔ谛再|上屬于民法，因此民法的基本原則當然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設立的目地，是要對已造成的財產或非財產損害予以補償，讓受害方的利益得到救濟。如果把請求賠償?shù)臅r間標準界定在"離婚后”，可能會使該制度達不到其應有目的；再則，《解釋》第31條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效規(guī)定也是"從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算。其實這也是遵循《民法通則》時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此，筆者認為離婚損害賠償?shù)脑V訟時效應這樣規(guī)定：如果當事人在離婚時未提出損害賠償要求的，在離婚判決生效后，無過錯方可以在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內提出損害賠償之訴，逾期未提出的視為放棄。
六、離婚精神損害賠償費數(shù)額的確定
1、離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額無法定標準的消極影響：（1）影響案件級別管轄。當事人的精神損害賠償數(shù)額由于無標準可言，可隨意索求，實踐中索賠幾千、幾萬、幾十萬、上百萬都有，從而影響案件的級別管轄，實踐中這種損害賠償案件管轄權有上移趨勢，這中間也難免存在受害人或其親屬規(guī)避管轄等級的現(xiàn)象。（2）影響裁判穩(wěn)定及司法權威。由于沒有法定標準，不同的法院，不同的法官對同一類型案件的處理就可能會出現(xiàn)不同的結果，有的精神損害費一審法院判決酌定后，二審法院就可以找理由重新酌定。容易造成人情官司。（3）精神損害費判賠時，訴訟費的負擔人民法院不好認定。精神損害賠償費法律沒有明文規(guī)定也無賠償標準，因此，法院實際支持的數(shù)字與受害人或其近親屬索賠的數(shù)字往往有較大的差距。這筆差距的訴訟費用該由誰來負擔？一般情況下，訴訟費用由法院根據(jù)雙方當事人責任大小，判由當事人一方負擔或由雙方當事人按比例分擔。同理法院判決認定的精神損害數(shù)額，由加害人承擔，無可非議。法院沒有支持的精神損害費部分，若讓加害人承擔，則不符合公平原則；若讓受害人或其親屬承擔，則與"按責任大小分擔的原則”相悖；若雙方皆不承擔，考慮到精神損害費立案時已折算成金錢并已成爭議數(shù)字，又與《人民法院訴訟收費辦法》相抵觸。實踐中，常由審判人員來酌情認定。因而從立法上確定離婚精神損害賠償?shù)挠嬎銟藴室饬x十分重大。
2、確定離婚精神損害賠償費的數(shù)額標準。離婚精神損害賠償費的確定標準是審判實踐中經(jīng)常遇到的問題，由于缺少法律和司法解釋的依據(jù)，各地法院在審判實踐中判出的數(shù)額相差懸殊。在此，筆者認為可以參照《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》確定的六種因素來確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額。
（1）過錯方的過錯程度，過錯責任原則已經(jīng)由《民法通則》第116條確定為侵權行為的一般歸責原則。離婚精神損害賠償責任作為一種民事責任自然應遵循的這一原則。（2）侵權行為的具體情節(jié)包括侵權的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)，根據(jù)這些具體情節(jié)可以確定損害事實的大小，從而為確定具體數(shù)額提供依據(jù)。（3）侵權行為所造成的后果。這是確定離婚精神損害賠償費的主要數(shù)據(jù)。精神損害的后果可分為三種形態(tài)，其一，對單純精神損害的賠償；其二，對精神障礙的損害賠償；其三，對人身傷亡的精神損害賠償。根據(jù)損害后果的輕重，可確定賠償責任大小，從而確定賠償數(shù)額。此外，侵權行為所產生的影響，也可作為確定賠償費的一個依據(jù)（4）侵權人的獲利情況。根據(jù)侵權人的獲利情況來確定對侵權人侵權行為的懲罰。（5）侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力。因為精神損害賠償金的功能是平衡當事人之間的利益，只要能夠給侵權人以懲罰，就能夠起到安撫受害人的作用，如果受害人看到侵權人因為他的侵權行為而承擔責任對其經(jīng)濟來說已是一種懲罰，常常會感到一種安慰而接受這樣的裁決。相反，如果法院判決加害人支付的精神損害撫慰金遠遠超過其支付能力而產生嚴重的對抗情緒，采取消極對待致使受害人得不到實際的賠償，則安撫不了受害人，從而使人民法院裁決的公平性、公正性受損。（6）受訴法院所在地平均生活水平。經(jīng)濟狀況較好的地區(qū)其賠償數(shù)額相應地要比經(jīng)濟狀況較差的地區(qū)高些，這樣才能較公平地體現(xiàn)精神損害賠償?shù)膿嵛?、懲罰和調整功能。
上述六個方面因素的確定，為法官在離婚過錯賠償訴訟中對過錯方精神損害的賠償提供了客觀的可參照物，也使同類案件的處理結果不至于差別太大。但在目前法律和司法解釋沒規(guī)定限額幅度的情況下，仍不利于司法實務操作。因此，建議通過立法制定離婚精神損害賠償?shù)淖罡吲c最低標準，使賠償量化。在確定這個標準時要考慮如下幾個因素1、賠償?shù)臄?shù)額不能太低或太高，太低不足以實現(xiàn)設立離婚過錯賠償制度的宗旨與目的，安撫不了受害人。太高受害人得不到賠償，也安撫不了受害人2、應考慮目前我國農村和城市家庭的經(jīng)濟狀況，地區(qū)與地區(qū)之間的經(jīng)濟差異，從而制定不同的標準。3、要認識到法律意識日益增強的今天，人格價值和精神利益越來越受到重視，賠償數(shù)額會呈現(xiàn)出不斷增大的走向。
七、對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施
離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過法律得到救濟。但無過錯方舉證難卻是一個不容忽視的問題。跟蹤、偷拍因其來源違法不能作為證據(jù)使用，不采取這些措施又很難證明對方的過錯，而不能證明對方存在法定過錯行為就得不到賠償，無過錯方不能得到賠償，離婚損害賠償制度就不能發(fā)揮其應有的作用。因此法院應如何采信具有不同證明程度的證據(jù)就顯得尤為重要，筆者在此就這個問題談點意見：
目前學術界一致主張民事訴訟應實行有別于刑事訴訟的證明標準，應當把蓋然性作為民事訴訟的證明標準。蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據(jù)上的一種證明標準，是指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證、質證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當事人的舉證負擔即告卸除。該學說將人類生活經(jīng)驗與統(tǒng)計學上的概率，適用于案件事實處于真?zhèn)尾幻髦樾危岣吡嗽V訟效率。高度蓋然性標準是指法官基于蓋然性認定案件事實時，應當能夠從證據(jù)中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實十之八九是如此的結論。較高蓋然性標準是指證明達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據(jù)中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定："雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”，這條規(guī)定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標準，然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標準只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數(shù)取證特別困難的案件應當實行較高蓋然性的證明標準，以適當降低其證據(jù)要求，保護當事人的合法權益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件。應適用較高蓋然性的證明標準。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據(jù)達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應予以認定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。
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