「摘要」本文通過(guò)對(duì)發(fā)明專利新穎性判斷這一制度的設(shè)計(jì)進(jìn)行分析，揭示出利益平衡原則在制度設(shè)計(jì)中的重要性。同時(shí)進(jìn)一步指出僅僅從利益平衡原則并不能完全理解新穎性制度的設(shè)計(jì)，只有從專利制度的立法目的出發(fā)，才有可能更好的理解專利法。

　　「關(guān)鍵詞」新穎性判斷、利益平衡原則、專利制度目的

　　一、新穎性判斷的重要性

　　正如德國(guó)法學(xué)家耶林所說(shuō)“法學(xué)是權(quán)利義務(wù)之學(xué)”。在權(quán)利本位的時(shí)代，權(quán)利是法學(xué)的基石性范疇①，一部具體的法律制度，就是圍繞著權(quán)利的獲得，內(nèi)容，保護(hù)方法，救濟(jì)手段等等方面來(lái)展開(kāi)的。在專利法中，專利權(quán)就是這樣的一個(gè)核心權(quán)利。談到權(quán)利，出于一種思維的習(xí)慣，我們往往會(huì)很自然的首先想到，權(quán)利是怎么獲得的。因?yàn)橹挥蝎@得了權(quán)利，才談得上權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)等等方面。如果從權(quán)利的獲得著手去學(xué)習(xí)和研究，也許會(huì)是個(gè)好的開(kāi)端。

　　怎么樣才能獲得專利權(quán)，或者說(shuō)專利權(quán)的授予條件是什么，在我國(guó)的專利法（2000年）中有整整的一章，也就是第二章加以規(guī)定。此外，在其他章節(jié)也有涉及，如專利法第2條對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的定義，第5條規(guī)定不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，第9條先申請(qǐng)?jiān)瓌t的規(guī)定。在所有這些條件中，新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性“三性”的滿足無(wú)疑又是最重要的。而新穎性在專利審查程序和專利無(wú)效宣告案件中經(jīng)常遇到的問(wèn)題，因此，我想嘗試著從發(fā)明專利新穎性制度入手，加以分析，嘗試著去理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度背后的一些東西。

　　確定了研究分析的對(duì)象，之后就應(yīng)該是選擇分析的視角和方法了。美國(guó)法學(xué)家霍姆斯的一句話啟發(fā)了我，他在其《普通法》一書(shū)中有一個(gè)經(jīng)典的論斷：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”，對(duì)此，每個(gè)人有不同的理解。我認(rèn)為，他并不是否定邏輯在法律制度的設(shè)計(jì)和建構(gòu)中的作用，而是提醒大家在強(qiáng)調(diào)邏輯的重要性的時(shí)候，不要忽視社會(huì)生活的實(shí)際需要對(duì)法律制度的影響。正是人類(lèi)社會(huì)生活中的利益平衡的需要導(dǎo)致了法律的產(chǎn)生并推動(dòng)了法律制度的不斷完善?；谶@樣的理解。下面我將主要從利益平衡的角度來(lái)分析發(fā)明專利新穎性制度。

　　二、發(fā)明專利新穎性判斷的分析

　　我國(guó)專利法第二十二條規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。新穎性，是指在申請(qǐng)日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出過(guò)申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中?！?/p>

　　以此為依據(jù)，以下就是對(duì)新穎性判斷中的一些分析：

　　1，為什么規(guī)定新穎性作為發(fā)明被授予專利權(quán)的基本條件？而不是規(guī)定獨(dú)立完成某一項(xiàng)技術(shù)方案為授予專利的基本條件？

　　按照專利制度的傳統(tǒng)理論“契約論”的觀點(diǎn)，專利是國(guó)家和發(fā)明人之間簽定的一項(xiàng)特殊契約。根據(jù)這種契約，發(fā)明人公開(kāi)他的發(fā)明內(nèi)容，國(guó)家則對(duì)發(fā)明人授予其一定期限內(nèi)獨(dú)占利用他的發(fā)明的權(quán)利。因此，專利制度是兩方面利益的平衡，一方面的利益是通過(guò)對(duì)發(fā)明給予專利保護(hù)來(lái)促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)改進(jìn)，另一方面的利益是防止因獨(dú)占權(quán)而對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成不合理的妨礙?？梢?jiàn)，國(guó)家授予發(fā)明人專利權(quán)的目的，就是為了換取發(fā)明人將其發(fā)明公布于眾。只有發(fā)明本身是新的，它的公布才能向公知技術(shù)領(lǐng)域增加新的內(nèi)容，并由此對(duì)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起促進(jìn)作用。相反，已經(jīng)公開(kāi)的技術(shù)由于不具備新穎性，則不授予具有排它性的專利權(quán)，否則會(huì)妨礙公眾對(duì)公知技術(shù)的自由使用，從而對(duì)公眾利益造成損害。因此，即使個(gè)人完全是通過(guò)自己的辛苦努力完成了一項(xiàng)技術(shù)方案的設(shè)計(jì)，也會(huì)因?yàn)椴环闲路f性的條件而不能獲得排他性的專利權(quán)。此外，規(guī)定授予專利權(quán)的發(fā)明必須具有新穎性還能避免發(fā)明人在申請(qǐng)專利之前就公開(kāi)實(shí)施其發(fā)明，并通過(guò)這種實(shí)施達(dá)到延長(zhǎng)其獨(dú)占實(shí)施期間的目的。由此可見(jiàn)，這一規(guī)定的目的不在于對(duì)個(gè)人勞動(dòng)給予回報(bào)，達(dá)到個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡，利益平衡只是手段，其目的是在于促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)進(jìn)步和整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。

　　2，新穎性判斷的時(shí)間點(diǎn)：為什么是申請(qǐng)日而不是發(fā)明完成日？

　　國(guó)際上采用的新穎性時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)基本上有兩種。②一種是以發(fā)明創(chuàng)造的完成日期作為判斷新穎性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。目前采納這一標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家只有美國(guó)和菲律賓。絕大多數(shù)國(guó)家采用另外一種標(biāo)準(zhǔn)，也就是以提出專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日作為判斷新穎性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。

　　發(fā)明日標(biāo)準(zhǔn)（對(duì)應(yīng)于先發(fā)明制）采用發(fā)明完成日期作為劃定現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間界線。這種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)發(fā)明人要公平一些，因?yàn)樵诎l(fā)明人完成發(fā)明之后才公開(kāi)的信息不可能被發(fā)明人借鑒用來(lái)完成其發(fā)明，因此這些信息不應(yīng)被認(rèn)為是判斷其發(fā)明新穎性的現(xiàn)有技術(shù)。但是采用發(fā)明日作為新穎性時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的另一個(gè)弊端是不利于發(fā)明人早日公開(kāi)其發(fā)明。發(fā)明人在完成發(fā)明之后，只要保存好了相關(guān)的證據(jù)，為了防止他人在自己發(fā)明的基礎(chǔ)上進(jìn)行改進(jìn)，就很可能不急于申請(qǐng)專利，而是等到自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)才會(huì)去申請(qǐng)專利（經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)）。這顯然不利于新技術(shù)的傳播，有悖于專利制度的目的，因?yàn)樵O(shè)立專利制度的一個(gè)目的是促使發(fā)明人早日將其技術(shù)公布于世，從而對(duì)其它人進(jìn)行進(jìn)一步研究提供基礎(chǔ)，并且避免其它人在同一技術(shù)上的重復(fù)研究，從而節(jié)約了整個(gè)社會(huì)的資源。鑒于采用發(fā)明日標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的上述問(wèn)題，盡管這種標(biāo)準(zhǔn)道理上對(duì)發(fā)明人要公平，仍然不能為大多數(shù)國(guó)家所采納。

　　申請(qǐng)日標(biāo)準(zhǔn)（對(duì)應(yīng)于先申請(qǐng)制）采用申請(qǐng)人向?qū)＠鞴軝C(jī)關(guān)遞交申請(qǐng)之日作為劃定現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間界線。凡在申請(qǐng)日之前向公眾公開(kāi)的信息都屬于現(xiàn)有技術(shù)，在申請(qǐng)日當(dāng)天或者之后公開(kāi)的信息則不屬于現(xiàn)有技術(shù)。這種標(biāo)準(zhǔn)的最大優(yōu)點(diǎn)是激勵(lì)發(fā)明人在完成發(fā)明之后及早申請(qǐng)專利，有利于發(fā)明創(chuàng)造的盡早公開(kāi)，能夠促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的傳播，為他人對(duì)該項(xiàng)發(fā)明技術(shù)的改進(jìn)提供便利，且能避免重復(fù)研究，浪費(fèi)資源。但是，這一標(biāo)準(zhǔn)也有不足之處，一是從道理上對(duì)發(fā)明人有欠公平之處，即在發(fā)明完成之日到申請(qǐng)日之間公開(kāi)的技術(shù)信息也可當(dāng)作現(xiàn)有技術(shù)來(lái)破壞發(fā)明的新穎性；有時(shí)，雖然自己已經(jīng)研究開(kāi)發(fā)出同樣的發(fā)明創(chuàng)造，但由于專利被其他人提前申請(qǐng)，使用自己的研究成果甚至可能會(huì)被視為侵權(quán)。針對(duì)這一情況，在實(shí)行先申請(qǐng)制的國(guó)家，設(shè)計(jì)了另外一些制度來(lái)減少先申請(qǐng)制所帶來(lái)的弊端，例如我國(guó)92年專利法第62條和2000年的專利法第63條都規(guī)定了先使用權(quán)，即在專利申請(qǐng)日前就已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。這一規(guī)定使先發(fā)明人能夠在一定范圍繼續(xù)實(shí)施其發(fā)明創(chuàng)造，不受他人獲得的專利獨(dú)占權(quán)的限制。這就在一定程度上減輕了采取先申請(qǐng)制度的不足之處，避免造成資源的浪費(fèi)，使發(fā)明人與社會(huì)公共利益之間處于更合理的平衡。

　　3，構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的條件：什么是為公眾所知，是否只要公眾中的任何一個(gè)人在申請(qǐng)日之前得知了發(fā)明的內(nèi)容就算知道？還是必須符合一定的條件才算知道？

　　所謂為公眾所知，不是指有關(guān)技術(shù)內(nèi)容已經(jīng)為公眾中實(shí)際得知，而是指有關(guān)技術(shù)內(nèi)容已經(jīng)處于公開(kāi)狀態(tài)，使想要了解的人都能夠通過(guò)合理努力了解，而不是指某些特定的人了解③事實(shí)上，一項(xiàng)發(fā)明在申請(qǐng)專利之前，由于種種原因總會(huì)有一些人了解發(fā)明的內(nèi)容，其中有的是發(fā)明人的家人，同事或者技術(shù)轉(zhuǎn)讓交易伙伴。如果發(fā)明人之外的任何一個(gè)人，即公眾，知道了發(fā)明的內(nèi)容，就算公開(kāi)的話，那么對(duì)于發(fā)明人來(lái)說(shuō)，就太苛刻了。這幾乎是變相以新穎性條件剝奪了大多數(shù)發(fā)明人的專利權(quán)。美國(guó)法院的判決中確定，只要公眾中任何一個(gè)人在申請(qǐng)日之前獲知了發(fā)明的內(nèi)容，該發(fā)明就已經(jīng)算公開(kāi)了。但是與此同時(shí)，按照美國(guó)專利法第 102 條（b）規(guī)定：“一個(gè)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)獲得專利，除非在其向美國(guó)提出專利申請(qǐng) 1 年以前，其發(fā)明在任何國(guó)家被授予專利權(quán)或被公開(kāi)于出版物上，或者美國(guó)國(guó)內(nèi)被公開(kāi)使用或銷(xiāo)售”。該條規(guī)定隱含了這樣的含義，即發(fā)明人本人或者其它任何人在美國(guó)申請(qǐng)日之前 1 年內(nèi)作出的任何公開(kāi)均不影響其發(fā)明的新穎性，發(fā)明人仍然可以獲得專利權(quán)。因此，美國(guó)法院判斷是否構(gòu)成公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)很?chē)?yán)格，但是給予了很寬的寬限期適用范圍，從總體標(biāo)準(zhǔn)判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看看，美國(guó)的判斷新穎性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)發(fā)明人更為有利。

　　在掌握什么構(gòu)成公開(kāi)，主要存在兩方面的利益平衡。一方面，要確保已經(jīng)公知的技術(shù)不再落入專利權(quán)的獨(dú)占范圍之內(nèi)。另一方面，也不應(yīng)該使新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于苛刻，束縛發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的手腳。把握好這兩方面的平衡，最終是服務(wù)于推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步這一最終目標(biāo)。

　　4，為什么規(guī)定了禁止重復(fù)授權(quán)原則，還規(guī)定抵觸申請(qǐng)

　　根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，一項(xiàng)專利申請(qǐng)要具有新穎性，還必須“沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出過(guò)申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中?！逼渲斜慌袛嗟纳暾?qǐng)是在后申請(qǐng)，他人的申請(qǐng)是在先申請(qǐng)。在先申請(qǐng)構(gòu)成在后申請(qǐng)的“抵觸申請(qǐng)”。抵觸申請(qǐng)是一種特殊情況。造成這種情況的原因主要是各個(gè)國(guó)家規(guī)定的專利公布日期相對(duì)于申請(qǐng)日總有一定的滯后（一般是18個(gè)月）。設(shè)計(jì)抵觸申請(qǐng)的目的當(dāng)然主要是為了避免重復(fù)授權(quán)。但是為什么在專利法第9條規(guī)定的禁止重復(fù)授權(quán)原則的情況下，還要規(guī)定抵觸申請(qǐng)制度呢？這需要我們仔細(xì)分析兩者的異同。禁止重復(fù)授權(quán)原則，其出發(fā)點(diǎn)是防止兩項(xiàng)以上針對(duì)相同發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)同時(shí)存在。判斷前后兩個(gè)申請(qǐng)是否同樣的發(fā)明創(chuàng)造，其依據(jù)是不同申請(qǐng)的權(quán)利要求書(shū)。而抵觸申請(qǐng)，其出發(fā)點(diǎn)是防止將公眾已經(jīng)知道的技術(shù)內(nèi)容授予專利權(quán)。其判斷后一申請(qǐng)是否具有新穎性的依據(jù)不僅是前一申請(qǐng)的權(quán)利要求書(shū)，而且還包括前一申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)。在在先申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)中記載但是沒(méi)有要求保護(hù)的主題，如果根據(jù)禁止重復(fù)授權(quán)原則，是要授予給在后申請(qǐng)人以專利權(quán)，但是根據(jù)抵觸申請(qǐng)?jiān)瓌t，則不能授予在后申請(qǐng)人以專利權(quán)。

　　因此，根據(jù)抵觸申請(qǐng)制度的規(guī)定，對(duì)于在先申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)中記載但未要求保護(hù)的主題，可以將其看作是在先申請(qǐng)人為了公眾利益而主動(dòng)貢獻(xiàn)給社會(huì)的公有財(cái)產(chǎn)（即主動(dòng)放棄其可能將獲得的私權(quán)利）。在這種情況下，如果又將這些主題授權(quán)給在后申請(qǐng)的申請(qǐng)人，意味著公有財(cái)產(chǎn)又重新私權(quán)化，從而損害了公眾利益。由此可以看出，設(shè)立抵觸申請(qǐng)的制度并非僅僅為了避免重復(fù)授權(quán)，而是從法律上和程序上補(bǔ)充和完善了禁止重復(fù)授權(quán)的原則，通過(guò)對(duì)公眾和專利權(quán)人之間的利益平衡的微妙調(diào)整，更好的服務(wù)于促進(jìn)科技進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的目的。

　　5，新穎性的寬限期期間的問(wèn)題：6月還是12月

　　專利法第二十四條規(guī)定：　申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

　　（一）在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的；

　　（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；

　　（三）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。

　　這是關(guān)于新穎性寬限期的規(guī)定。發(fā)明創(chuàng)造的新穎性是以申請(qǐng)日（或者優(yōu)先權(quán)日）為準(zhǔn)。凡是在申請(qǐng)日（或者優(yōu)先權(quán)日）以前公開(kāi)的發(fā)明創(chuàng)造，就成為現(xiàn)有技術(shù)的一部分，不能再享受專利權(quán)。然而，在很多情況下，專利人由于各種客觀的，正當(dāng)?shù)脑?，不得不公開(kāi)其專利技術(shù)：⑴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)的交流日益頻繁，發(fā)明人在做出發(fā)明創(chuàng)造的過(guò)程中越來(lái)越需要與社會(huì)的各個(gè)方面進(jìn)行交往和溝通，以閉門(mén)造車(chē)的方式完成發(fā)明創(chuàng)造的情況已經(jīng)比較少見(jiàn)⑵為了驗(yàn)證發(fā)明是否能夠達(dá)到預(yù)期的效果，發(fā)明人經(jīng)常要在一定的范圍內(nèi)反復(fù)多次的實(shí)驗(yàn)，在實(shí)驗(yàn)過(guò)程中，信息的泄露是不可能完全杜絕的。⑶為了知道發(fā)明是否具有市場(chǎng)前景，從而決定是否有必要花很大一筆費(fèi)用來(lái)申請(qǐng)專利權(quán)，發(fā)明人也必須做一定的實(shí)驗(yàn)，或者先把少量的專利產(chǎn)品投放市場(chǎng)⑷從完成發(fā)明創(chuàng)造到?jīng)Q定是否申請(qǐng)專利，常常需要較長(zhǎng)的時(shí)間，而發(fā)明人由于種種的原因，不得不及時(shí)發(fā)表其發(fā)明創(chuàng)造⑸第三人以合法或者不合法的手段從發(fā)明人那里知道了該發(fā)明，不經(jīng)同意而在申請(qǐng)日前將其公開(kāi)，在上述情況下，如果一律認(rèn)定發(fā)明喪失了新穎性，那對(duì)發(fā)明人來(lái)說(shuō)，是欠公平的，對(duì)于發(fā)明人發(fā)明創(chuàng)造的積極性也會(huì)產(chǎn)生消極的影響，最終影響整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步。相反，如果規(guī)定了一定的寬限期，在特定情況下，即使發(fā)明創(chuàng)造被公眾所知，發(fā)明人也不喪失的專利權(quán)，那么就能鼓勵(lì)鼓勵(lì)專利人盡早將其發(fā)明創(chuàng)造公之于眾，同時(shí)避免對(duì)于研究人員的開(kāi)發(fā)創(chuàng)造帶來(lái)不必要的束縛，給專利人一個(gè)寬松的環(huán)境。所以，很多國(guó)家都規(guī)定了，申請(qǐng)日（或者優(yōu)先權(quán)日）以前發(fā)明創(chuàng)造的某些公開(kāi)在一定條件下可以不影響發(fā)明創(chuàng)造的新穎性。新穎性寬限期是某些情況下對(duì)公開(kāi)的例外。

　　規(guī)定寬限期是必須的，但是寬限期應(yīng)該有多長(zhǎng)，也是值得考慮的一個(gè)因素。因?yàn)閷＠麢?quán)本質(zhì)上是一種壟斷權(quán)，是排除他人進(jìn)行使用的權(quán)利。寬限期的存在，使得公眾即使是通過(guò)正當(dāng)渠道知道了發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，也無(wú)法確切知道到底在什么范圍內(nèi)可以使用，增加了專利制度的不確定性，這事實(shí)上也是對(duì)公眾正當(dāng)權(quán)利的一種剝奪，與專利制度的最終目的相違背。

　　寬限期的時(shí)間期間，從當(dāng)前各國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，可以分成兩種類(lèi)型。一種規(guī)定寬限期的期限為6個(gè)月；另一種規(guī)定寬限期的期限為12個(gè)月。

　　我國(guó)現(xiàn)行專利法采用6個(gè)月的寬限期，同時(shí)還規(guī)定，如果專利權(quán)人希望享受新穎性寬限期，在提出申請(qǐng)的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)予以聲明，使之記錄在案，讓公眾通過(guò)查閱申請(qǐng)案卷就能夠得知專利權(quán)人享受這樣的權(quán)利，從而確保專利權(quán)對(duì)公眾的確定性。同時(shí)有關(guān)先用權(quán)的規(guī)定，并沒(méi)有涉及先用者通過(guò)何種途徑獲知有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的問(wèn)題，這意味著不論先用者是獨(dú)立地作出其發(fā)明創(chuàng)造，還是通過(guò)正當(dāng)途徑（例如通過(guò)專利申請(qǐng)人在有關(guān)國(guó)際展覽會(huì)上的展出）獲知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，進(jìn)而在申請(qǐng)日之前予以制造、使用或者為之作好必要的準(zhǔn)備，均可以享有先用權(quán)。其目的也在于在保護(hù)發(fā)明人的權(quán)利的前提下，加強(qiáng)對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。

　　6，符合新穎性要求與專利保護(hù)范圍

　　新穎性是針對(duì)專利申請(qǐng)中權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案而言的，因此被判斷的那一發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)的權(quán)利要求內(nèi)容是判斷新穎性的依據(jù)。新穎性的判斷是進(jìn)行一種比較，也就是將各項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案與各個(gè)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對(duì)比，看看一項(xiàng)權(quán)利要求的內(nèi)容是否已經(jīng)為單獨(dú)一份現(xiàn)有技術(shù)所公開(kāi)。申請(qǐng)的權(quán)利要求內(nèi)容對(duì)于新穎性判斷具有基礎(chǔ)性作用。

　　在判斷新穎性時(shí)，一項(xiàng)權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征中只要有一個(gè)沒(méi)有被一份現(xiàn)有技術(shù)所公開(kāi)，相對(duì)于該份現(xiàn)有技術(shù)而言，不能認(rèn)為該權(quán)利要求的內(nèi)容喪失了新穎性。因此，申請(qǐng)的權(quán)利要求書(shū)中，一項(xiàng)權(quán)利要求里記載的技術(shù)特征越多，內(nèi)容越具體，與各個(gè)現(xiàn)有技術(shù)相區(qū)別的可能性越大，就越容易滿足新穎性和創(chuàng)造性的要求，就比較容易獲得專利權(quán)，但是另一方面，因?yàn)楹芫唧w或者技術(shù)特征較多，后來(lái)的技術(shù)人員對(duì)該技術(shù)的改進(jìn)就越不容易落入該發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍，即使這些改進(jìn)是利用專利申請(qǐng)說(shuō)明書(shū)中的信息才做出的，發(fā)明專利人也不能要求對(duì)方為此付費(fèi)。這當(dāng)然是專利發(fā)明人不愿看到的。要使他人通過(guò)自己的專利信息而獲得利益的情況下都給自己付費(fèi)，專利發(fā)明人當(dāng)然希望自己的權(quán)利要求的技術(shù)特征越少，概念越抽象越好。因?yàn)橐豁?xiàng)權(quán)利要求記載的技術(shù)特征數(shù)目越少，表達(dá)這些特征的概念就越抽象，越上位，那么專利權(quán)受到保護(hù)的范圍就越廣，后來(lái)的申請(qǐng)者所做出的技術(shù)革新就越可能落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。因此，獲得專利權(quán)的難易程度和專利保護(hù)范圍的大小是一對(duì)矛盾，要想比較容易通過(guò)專利審查，獲得專利權(quán)，就必須忍受較小的專利保護(hù)范圍，要想獲得較大的專利保護(hù)范圍，就得冒因?qū)＠麑彶椴荒芡ㄟ^(guò)不能獲得專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。專利法一方面規(guī)定專利權(quán)授予必須具有新穎性和創(chuàng)造性，即必須將申請(qǐng)的權(quán)利要求書(shū)的內(nèi)容與各個(gè)現(xiàn)有技術(shù)相比較；另一方面規(guī)定專利權(quán)的保護(hù)范圍以權(quán)利要求為準(zhǔn)。這種精妙的制度設(shè)計(jì)，就是為了鼓勵(lì)專利人在兩者之間謀求達(dá)到一種平衡，而實(shí)現(xiàn)這種平衡，就是為了兼顧專利權(quán)人和社會(huì)公眾的利益，最終實(shí)現(xiàn)技術(shù)進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展。

　　三、結(jié)論

　　影響一項(xiàng)具體制度設(shè)計(jì)的因素有很多，立法技術(shù)，司法技術(shù)，邏輯體系，國(guó)際壓力，國(guó)際經(jīng)濟(jì)狀況等，都會(huì)對(duì)制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生影響。對(duì)于一個(gè)制度的分析，也可以從很多方面入手，比如從法律價(jià)值對(duì)具體制度的影響，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論的角度來(lái)分析，還可以最終歸結(jié)到個(gè)人主義和社群主義兩種哲學(xué)取向上進(jìn)行分析。

　　限于水平和信息收集的局限性，上面的分析不能做到面面俱到；而且，有時(shí)為了更好的做出分析得出結(jié)論，甚至要放棄對(duì)面面俱到的追求。比如，新穎性判斷時(shí)間點(diǎn)的分析上，方便舉證，易于操作是決定該制度設(shè)計(jì)的重要因素，但我沒(méi)有過(guò)多提及。正如開(kāi)始所說(shuō)，我主要是側(cè)重于從利益平衡的角度來(lái)分析和理解發(fā)明專利新穎性制度。

　　利益平衡涉及社會(huì)生活中的很多方面，社會(huì)生活中的種種現(xiàn)象，從利益平衡的角度來(lái)看，一般也能得到比較好的解釋。法學(xué)，從某種意義上來(lái)說(shuō)，也可以說(shuō)是利益平衡之學(xué)。也有學(xué)者曾經(jīng)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)中利益平衡寫(xiě)了專著。當(dāng)我通過(guò)利益平衡的視角來(lái)分析的時(shí)候，確實(shí)更具有說(shuō)服力得多。然而，從哲學(xué)的意義上來(lái)說(shuō)，平衡與矛盾是相對(duì)的。平衡是矛盾的暫時(shí)的，相對(duì)的統(tǒng)一狀態(tài)，由于矛盾的此消彼長(zhǎng)，絕對(duì)的平衡是不存在的。當(dāng)面臨非此即彼的選擇時(shí)，法律該如何做出選擇？我們發(fā)現(xiàn)，利益平衡并不能解決所有的問(wèn)題。比如，技術(shù)人員雖然最早獨(dú)立做出了一項(xiàng)技術(shù)方案，但是由于他人已經(jīng)申請(qǐng)了專利，所以該技術(shù)人員的勞動(dòng)事實(shí)上沒(méi)有得到相應(yīng)的回報(bào)，如果不滿足先用權(quán)的條件，他甚至要為使用自己的研究成果而向他人付費(fèi)？他的利益是被制度所犧牲了。

　　那么，如果說(shuō)利益平衡原則確實(shí)在一定程度上決定了制度的設(shè)計(jì)，我們?nèi)滩蛔∫穯?wèn)，是什么決定了利益平衡原則？或者說(shuō)決定法律選擇的最終決定因素是什么？

　　我發(fā)現(xiàn)，只有從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的目的出發(fā)才能理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度！平衡只是手段，手段是服務(wù)于目的的。手段確實(shí)很重要，但僅僅通過(guò)手段是難以完全理解制度設(shè)計(jì)的深層原因。因?yàn)槭侄慰梢远鄻踊?，而最終目的才是萬(wàn)變不離其宗的東西。正如Beier先生所總結(jié)的：“承認(rèn)智力勞動(dòng)的成果，回報(bào)發(fā)明人，激勵(lì)發(fā)明、投資和革新活動(dòng)，促進(jìn)技術(shù)信息的傳播，專利制度的所有這些單個(gè)的功能和目的都是為了促進(jìn)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、乃至整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步這一個(gè)總的目標(biāo)?！?/p>

　　因此，只有從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的目的為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合利益平衡原則以及經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，才能更好的理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。

　　「注釋」

　?、?gòu)埼娘@《法哲學(xué)范疇研究》中國(guó)政法大學(xué)2001年版，第34頁(yè)。

　?、谝绿臁蛾P(guān)于新穎性的判斷》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2001年第9期，第44頁(yè)。

　?、垡绿?《新專利法詳解》知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第134頁(yè)。

　　楊宏海