原公訴機(jī)關(guān)上海市黃某區(qū)人民檢察院。
上訴人(原審被告人)陸某某。
辯護(hù)人洪某某，上海市競業(yè)律師事務(wù)所律師。
上海市黃某區(qū)人民法院審理上海市黃某區(qū)人民檢察院指控原審被告人陸某某犯合同詐騙罪一案，于某○一○年某月十九日作出(2009)黃某初字第X號刑事判決。原審被告人陸某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上海市人民檢察院第二分院指派代理檢察員瞿勇出庭履行職務(wù)，上訴人陸某某及其辯護(hù)人洪某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市黃某區(qū)人民法院判決認(rèn)定,2008年7月22日，被告人陸某某冒用上海象云拆房工程有限公司(以下簡稱“象云公司”)的名義與海南中航建筑工程有限公司上海分公司(以下簡稱“海南中航上海分公司”)簽訂拆遷工程定向合作意向書，雙方約定乙方象云公司為取得甲方海南中航上海分公司總承的世博會(huì)江南造船廠全部的拆遷工程，向甲方交付人民幣50萬元訂金(以下金額均為人民幣)；一旦乙方開始拆遷(最晚不遲于8月1日)，甲方承諾憑甲方的收款收據(jù)將退還給乙方50萬元訂金(如甲方承接不到該業(yè)務(wù)，甲方也應(yīng)根據(jù)收款收據(jù)無條件全款退給付款人)，雙方還約定在正式合同簽訂前，乙方不得對外泄漏本協(xié)議。陸某某分三次將50萬元支付給海南中航上海分公司。2008年10月31日，陸某某在明知無履行能力的情況下，在本市X路某號上海千島湖酒店黃某店內(nèi)，與被害人黃某丙(曾用名黃某)簽訂協(xié)議，雙方就世博會(huì)主會(huì)場江南造船廠內(nèi)某號廠房拆房廢鋼銷售事宜，訂立條款約定：現(xiàn)甲方陸某某有拆遷江南造船廠某號廠房出售給乙方黃某，乙方預(yù)付50萬元定金。甲方須保證乙方付預(yù)定金當(dāng)天起10天內(nèi)開始供貨給乙方，60天內(nèi)全部供清余貨，甲方除不可抗拒因素外拖延時(shí)間供貨給乙方，乙方有權(quán)終止合同并要求甲方賠償預(yù)定金的1倍，甲方須無條件接受并馬上退還乙方預(yù)定金和賠償金共計(jì)100萬元。同年11月3日，黃某丙按約定將50萬元支付給陸某某，陸某某即將該款用于某還個(gè)人債務(wù)并逃匿。同年12月初因黃某丙無法聯(lián)系陸某某，遂于2009年1月4日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。陸某某等人自2008年11月21日起至2009年1月31日止通過銀行將9,000元?dú)w還黃某丙。
2009年7月23日，公安人員在福建至北京的列車上將陸某某抓獲。
原審法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有，被害人黃某丙的陳述，證人汪某某、于某某、施某某、陸某某、鄧某某、年某、顧某某、魏某某、李某某、孫某、王某某、肖某丁、周某某等人的證言，陸某某與海南中航上海分公司簽訂的拆房工程定向合作意向書、與黃某丙簽訂的協(xié)議，黃某丙支付50萬元給陸某某的銀行憑證，上海市公安局扣押物品、文件清單，黃某丙收到陸某某等人歸還的9,000元的銀行憑證以及被告人陸某某的供述等。
原審法院認(rèn)為，被告人陸某某以非法占有為目的，在簽訂合同過程中，騙取對方當(dāng)事人的錢款后逃匿，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第(四)項(xiàng)、第六十四條之規(guī)定，對被告人陸某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣一萬元。被告人陸某某違法所得人民幣五十萬元應(yīng)予追繳，發(fā)還被害人黃某丙。
陸某某上訴提出，其沒有冒用象云公司名義；與海南中航上海分公司簽訂的世博會(huì)江南造船廠拆遷業(yè)務(wù)是真實(shí)有效的；與黃某丙有聯(lián)系，并未逃匿。
辯護(hù)人認(rèn)為，原判認(rèn)定陸某某無履約能力而與黃某丙簽訂協(xié)議、冒用象云公司的名義與海南中航上海分公司簽訂合作意向書以及將50萬元用于某還個(gè)人債務(wù)并逃匿，與事實(shí)不符。陸某某與海南中航上海分公司、黃某丙簽訂的意向書、協(xié)議最終不能履行，均應(yīng)返還定金并承擔(dān)相應(yīng)的民事違約責(zé)任，被告人不構(gòu)成合同詐騙罪。
上海市人民檢察院第二分院認(rèn)為，原審法院認(rèn)定陸某某沒有履行合同的能力，冒用象云公司名義與海南中航上海分公司簽訂拆遷意向書，以未實(shí)際取得的工程與被害人簽訂拆房銷售廢鋼協(xié)議，收取錢款后用于某還個(gè)人債務(wù)并逃匿的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪量刑并無不當(dāng)，且訴訟程序合法。建議二審駁回上訴、維持原判。
經(jīng)審理查明，證人肖某丁、周某某、王某某等人的證言，被告人陸某某的供述以及陸某某與海南中航上海分公司簽訂的關(guān)于某南造船廠《拆遷工程定向合作意向書》等證據(jù)證明，海南中航上海分公司尚未取得江南造船廠拆遷工程，雙方僅有合作意向，為此陸某某支付了50萬元的訂金；證人年某、鄧某某等人的證言以及陸某某的供述證實(shí)，陸某某向他人借款，并采用與年某、鄧某某合作拆遷的形式籌款，以支付海南中航上海分公司50萬元的訂金；被害人黃某丙的陳述、證人顧某某的證言、被告人陸某某的供述、陸某某與黃某丙簽訂的協(xié)議、黃某丙于2008年11月3日匯款50萬元的銀行憑證以及陸某某當(dāng)天收付50萬元的銀行憑證等證據(jù)證明，陸某某與黃某丙簽訂將江南造船廠某號廠房內(nèi)廢鋼銷售給黃某丙的協(xié)議，收取黃某丙50萬元定金，當(dāng)天該筆款項(xiàng)即被陸某某用于某還向顧某某的借款；證人年某、鄧某某、周某某、王某某等人的證言還證實(shí)，年某、鄧某某因陸某某遲遲不能履行協(xié)議，陸某不肯還款，因此兩人多次要求海南中航上海分公司退款，2008年11月14日該公司退還年、鄧12萬元現(xiàn)金，之后海南中航上海分公司又陸某退還部分錢款；被害人黃某丙的陳述，證人年某、鄧某某等人的證言以及被告人陸某某的供述還證實(shí)，因無法進(jìn)場施某，陸某某等人又以各種理由搪塞、拖欠還款，直到無法聯(lián)系陸某某，黃某丙遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。
上述事實(shí)證明，陸某某并無履行合同的能力，明知海南中航上海分公司并未實(shí)際取得江南造船廠拆遷工程，其與海南中航上海分公司也僅是有合作意向，卻將所謂的江南造船廠某號廠房拆房廢鋼銷售給黃某丙，騙取黃某50萬元定金后用于某還個(gè)人債務(wù)，且在明知海南中航上海分公司無法實(shí)現(xiàn)與之簽訂的拆房意向，該公司已退還了部分訂金的情況下，黃某丙向其催要錢款時(shí)，仍以各種理由進(jìn)行搪塞、拖延，之后便隱匿不現(xiàn)。陸某某的行為顯已表明，其主觀具有非法占有的目的，應(yīng)以合同詐騙罪論處。陸某某及其辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見，均不予采信。
本院認(rèn)為，上訴人陸某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人錢款，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪，且數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予處罰。原審法院根據(jù)陸某某犯罪的事實(shí)、認(rèn)罪態(tài)度等情節(jié)，對被告人陸某某所作的判決并無不當(dāng)，且審判程序合法。上海市人民檢察院第二分院的意見正確。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長吳欣
審判員彭衛(wèi)東
代理審判員逄淑琴
書記員李某
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