行政契約的履行與執(zhí)行——兼論行政契約的定義

發(fā)布日期：2004-10-21 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　壹、前言

　　有人說之所以我國行政契約不發(fā)達(dá)，是因?yàn)闆]有提供行政契約的救濟(jì)管道，使得行政契約往往被當(dāng)作私法契約來處理，循私法契約的救濟(jì)途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法」的現(xiàn)象?，F(xiàn)在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認(rèn)訴訟與給付訴訟，應(yīng)該已經(jīng)給了行政契約救濟(jì)途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

　　本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關(guān)于行政契約的履行與執(zhí)行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟(jì)管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。

　　為何會有這樣的想法，是因?yàn)榧热灰郧靶姓跫s「公法遁入私法」，一樣能在民事法院得到救濟(jì)，那么為何學(xué)者會認(rèn)為這是行政契約不發(fā)達(dá)的原因。這只能說行政契約被當(dāng)作私法契約來處理，但這并不當(dāng)然就會阻礙行政機(jī)關(guān)使用契約方式來履行其職務(wù)。而現(xiàn)在用行政訴訟法來救濟(jì)，與以前用民事體系救濟(jì)，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點(diǎn)。

　　到底什么是行政契約，學(xué)者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應(yīng)該遵從何者，實(shí)在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實(shí)益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。

　　貳、行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行

　　一、爭訟途徑

　　1.新舊法變遷

　　在沒有修正行政訴訟法以前，因?yàn)橹挥谐蜂N訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟(jì)，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟(jì)。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟中特別明文規(guī)定：「因公法上之契約發(fā)生給付…」，可提起給付訴訟，以及在第六條確認(rèn)訴訟中，對于「公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟」，可以提起確認(rèn)訴訟。所以以前把行政契約當(dāng)作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以后都應(yīng)該要用行政訴訟法由行政法院處理。

　　事實(shí)上學(xué)者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務(wù)及確認(rèn)兩造間法律關(guān)系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規(guī)定行政契約在該法中所未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)的規(guī)定，那么民法中若干形成權(quán)之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進(jìn)行。此時是否仍由民事法院管轄？有待實(shí)務(wù)上運(yùn)作后方能得知。民法上要求形成權(quán)行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說大部分關(guān)于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因?yàn)槠錉可婀ㄉ系臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點(diǎn)后文將有批評），那么即便是前述形成權(quán)之行使，仍應(yīng)同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。

　　上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)此一形成訴訟，比較正確的方式應(yīng)該還是向普通法院提起，因?yàn)槠渌鶢巿?zhí)的訴訟標(biāo)的是「有沒有詐害債權(quán)行為」一事，屬于民事糾紛；只有當(dāng)對于前提債權(quán)存否發(fā)生爭執(zhí)時，普通法院應(yīng)該停止訴訟，待行政法院對于債權(quán)存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情事變更原則，當(dāng)事人想要增減變更原給付內(nèi)容時，應(yīng)該聲請法院為之，也是一個形成訴訟；不過行政程序法中對于行政契約的情事變更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規(guī)定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當(dāng)事人，在自行行使了因?yàn)榍槭伦兏试S的形成權(quán)后，有爭執(zhí)時，才會到行政法院用確認(rèn)訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會有一些暫時沒想到的形成訴訟，屆時如何處理，可能也是個問題。

　　除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執(zhí)的方式：一、由訂約機(jī)關(guān)之上級機(jī)關(guān)裁決，二、由特定之仲裁機(jī)構(gòu)處理，三、利用行政處分之爭訟程序[3].所謂利用行政處分來處理，是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)欲促使人民履約時，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟(jì)，提起訴愿及行政訴訟。

　　其實(shí)吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規(guī)依據(jù)可由上級機(jī)關(guān)裁決，在行政訴訟法通過后，還是應(yīng)由上級機(jī)關(guān)裁決，并不會因此改變其爭訟途徑。而對上級機(jī)關(guān)之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟(jì)。當(dāng)然，若從立法論的角度來看，這樣的法規(guī)是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應(yīng)該緩和行政機(jī)關(guān)與人民的不平等地位，而不應(yīng)該由「自己人」加以裁決。而第二種類型，其實(shí)與一般私法契約可用仲裁并無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產(chǎn)生爭議時，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規(guī)定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時并不涉及實(shí)體上問題，僅就程序問題為審查，故應(yīng)可交由民事法院處理無疑。至于第三種方式，行政機(jī)關(guān)為促使人民履約而發(fā)一行政處分，使人民走向行政處分的救濟(jì)途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規(guī)定前的不得已措施，在該法通過后不應(yīng)再為援用[4].

　　2.檢討

　　行政訴訟法修正后，把行政契約的相關(guān)爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。

　　我想唯一的價值可能是，行政法院的法官較易認(rèn)清行政契約的本質(zhì)，異于一般私法契約，所以由較專業(yè)的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認(rèn)知情形下，作出最佳的判決。當(dāng)然，這樣的說法一定說不通，也毋庸我批評。吳庚對此有文為證：「行政契約爭議的解決，如在習(xí)慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時民事法院應(yīng)體認(rèn)行政契約之公法性質(zhì)，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當(dāng)然受民法之支配。[5]」那么，把爭訟途徑從民事改到行政法院有何實(shí)益，我就看不出來了。

　　二、執(zhí)行程序

　　1.新舊法變遷

　　在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟(jì)，那么在執(zhí)行時，應(yīng)該也是用民事的強(qiáng)制執(zhí)行法，交由普通法院的民事執(zhí)行處來執(zhí)行。如果是對人民的執(zhí)行，當(dāng)然用一般的規(guī)定，若是對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行，可能可以用強(qiáng)制執(zhí)行法第一百二十二條之一至之四關(guān)于對公法人財(cái)產(chǎn)之執(zhí)行的規(guī)定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財(cái)產(chǎn)不因被執(zhí)行而損及公益，在修法之前并不因?yàn)闆]有此四條條文而對政府財(cái)產(chǎn)無從執(zhí)行，仍得適用一般的規(guī)定。

　　修法后，有執(zhí)行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規(guī)定：「行政訴訟之裁判命債務(wù)人為一定之給付，經(jīng)裁判確定后，債務(wù)人不為給付者，債權(quán)人得以之為執(zhí)行名義，聲請高等行政法院強(qiáng)制執(zhí)行?！顾躁P(guān)于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執(zhí)行名義，向高等行政法院聲請強(qiáng)制執(zhí)行。但是高等行政法院并不一定要自己執(zhí)行，在行政訴訟法第三百零六條第一項(xiàng)規(guī)定：「高等行政法院為辦理強(qiáng)制執(zhí)行事務(wù)，得設(shè)執(zhí)行處，或囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行。」這樣的設(shè)計(jì)是因?yàn)樵诹⒎ó?dāng)時無法預(yù)料由何者來執(zhí)行較符合效率及經(jīng)濟(jì)原則，故為此開放之規(guī)定[6].

　　可是這樣的設(shè)計(jì)卻產(chǎn)生了一個很大的問題，因?yàn)樵谌倭懔鶙l第二項(xiàng)規(guī)定：「執(zhí)行程序，除本法別有規(guī)定外，應(yīng)視執(zhí)行機(jī)關(guān)為法院或行政機(jī)關(guān)而分別準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法之規(guī)定?！箤?dǎo)致在執(zhí)行程序要準(zhǔn)用哪種法律時，居然是看執(zhí)行機(jī)關(guān)為何而準(zhǔn)用不同的法律。如果執(zhí)行機(jī)關(guān)是高等法院自己的執(zhí)行處或是囑托普通法院的民事執(zhí)行處執(zhí)行，所準(zhǔn)用的法律為強(qiáng)制執(zhí)行法；如果高等法院囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，準(zhǔn)用的法律居然變成行政執(zhí)行法。本文不擬細(xì)說用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法對債務(wù)人的權(quán)益而言會有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟(jì)方式就不一樣。當(dāng)然，我不認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，畢竟強(qiáng)制執(zhí)行法有太多的規(guī)定不適合由行政機(jī)關(guān)去「準(zhǔn)用」。我認(rèn)為解決之道應(yīng)該修改第三百零六條第一項(xiàng)，讓所有給付判決的執(zhí)行，都交由法院來做，且一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。因?yàn)樵诮o付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務(wù)人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務(wù)訴訟[7]、第七條即第八條第二項(xiàng)合并請求給付訴訟、第一百九十六條回復(fù)原狀之處置），債務(wù)人都是行政機(jī)關(guān)，執(zhí)行人當(dāng)然不可能還是行政機(jī)關(guān)本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機(jī)關(guān)會要用這一條來起訴，表示問題應(yīng)該不小（事實(shí)上一般給付訴訟會由行政機(jī)關(guān)提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執(zhí)行呢？而德國的規(guī)定則是，「除性質(zhì)不宜者外，均準(zhǔn)用民事訴訟法第八編強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，并無準(zhǔn)用行政執(zhí)行法之情形」[9].綜上，我認(rèn)為所有經(jīng)行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執(zhí)行程序都應(yīng)該一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。那么當(dāng)然基于行政契約而得到的給付判決，也應(yīng)該適用強(qiáng)制執(zhí)行法。至于執(zhí)行機(jī)關(guān)要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關(guān)系。

　　行政程序法第一百四十八條第一項(xiàng)規(guī)定行政契約可以約定「自愿接受執(zhí)行」條款，而該條第三項(xiàng)也規(guī)定，其強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)用行政程序法有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定。雖有學(xué)者認(rèn)為「自愿接受執(zhí)行」條款的存在，就是為了誘使行政機(jī)關(guān)多利用行政契約作為執(zhí)行職務(wù)的一種選擇，因其在約定「自愿接受執(zhí)行」條款后，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達(dá)成，因而認(rèn)為不應(yīng)該準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法，而應(yīng)該準(zhǔn)用行政執(zhí)行法，以加快其執(zhí)行程序[10].但是既然該條款是由當(dāng)事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當(dāng)然應(yīng)該由別的機(jī)關(guān)加以審查，怎可由自己約定后再自己據(jù)以執(zhí)行，故我認(rèn)為該條規(guī)定并無不妥。不過德國法設(shè)計(jì)此一制度，的確是用行政執(zhí)行法，由行政機(jī)關(guān)自己據(jù)以執(zhí)行[11].

　　老師于課堂中提出疑問，認(rèn)為用行政執(zhí)行法，對行政機(jī)關(guān)而言，可較為有效地完成執(zhí)行，為何不可適用行政執(zhí)行法？關(guān)于此點(diǎn)，或許從行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分此點(diǎn)來看，似乎也很合理。目前暫時想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執(zhí)行法的執(zhí)行名義的呀[12].

　　2.檢討

　　不論是行政契約或是私法契約，執(zhí)行時都應(yīng)該要用強(qiáng)制執(zhí)行法，就這一點(diǎn)來看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強(qiáng)制執(zhí)行聲請的雖是高等行政法院，但是執(zhí)行時也可以交由普通法院來執(zhí)行，所以就執(zhí)行面而言，行政契約與私法契約也沒有區(qū)別的必要。雖然有認(rèn)為高等行政法院應(yīng)趕緊設(shè)立行政執(zhí)行處，避免將執(zhí)行職務(wù)交由普通法院來做[13]，但其背后并沒有充分的理由說明，由誰來做會有什么不同。若是基于工作量的考量來分工，其實(shí)分來分去，司法院的法官也不會變多。

　　有問題的是，對執(zhí)行程序的救濟(jì)，到底要向哪個法院提起？在強(qiáng)制執(zhí)行法里，依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法第十二條提出聲請或聲明異議，根據(jù)司法院十九年院字第二一八號解釋[14]，應(yīng)該向受囑托的執(zhí)行法院提起，也就是說如果行政法院囑托普通法院民事執(zhí)行處執(zhí)行，聲請或聲明異議應(yīng)向該執(zhí)行的民事執(zhí)行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項(xiàng)規(guī)定：「債務(wù)人對于第一項(xiàng)囑托代為執(zhí)行之執(zhí)行名義有異議者，由高等行政法院裁定之?！蛊淞⒎ɡ碛芍^：「于囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行時，如債務(wù)人對執(zhí)行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區(qū)行政法院自為裁定，以免發(fā)生普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)對該執(zhí)行名義是否成立之認(rèn)定，與行政法院持相反之見解。」至于債務(wù)人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規(guī)定：「債務(wù)人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，由普通法院受理。」其立法理由謂：「…債務(wù)人異議之訴系對執(zhí)行名義所示之實(shí)體請求權(quán)有所爭執(zhí)，此項(xiàng)公法上權(quán)利義務(wù)之爭執(zhí)，自應(yīng)由高等行政法院受理。至于其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關(guān)于外國船舶優(yōu)先權(quán)之訴及債權(quán)人對第三人之聲明認(rèn)為不實(shí)之訴等，則系就執(zhí)行標(biāo)的物或執(zhí)行債權(quán)之歸屬等之爭執(zhí)，性質(zhì)上純屬私權(quán)之爭訟，自宜由普通法院受理，爰設(shè)本條，俾有依據(jù)?！篂榇艘粏栴}作一解答。至于囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行者，是否能適用這一條，我想應(yīng)該也沒有問題。

　　參、行政契約的履行

　　一、特殊的法國法制

　　我國行政契約的立法，在定義何謂行政契約時，選擇了德國法制，但在契約履行方面，選擇了法國法制[15].也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機(jī)關(guān)可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優(yōu)于一般人民。

　　我們可從行政程序法中，關(guān)于契約履行方面的規(guī)定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機(jī)關(guān)可以對人民履行契約為必要之指導(dǎo)與協(xié)助。此點(diǎn)為德國法所無，而遭留德學(xué)者批評，認(rèn)為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機(jī)關(guān)可以藉指導(dǎo)之名，另發(fā)行政處分，這更是違背行政契約的精神[17].不過，就指導(dǎo)而言，民法的承攬契約本來就有相關(guān)規(guī)定，就算行政程序法不規(guī)定，就契約的性質(zhì)有指導(dǎo)的必要時，當(dāng)然可以為指導(dǎo)。二、第一百四十六條，行政機(jī)關(guān)為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約，不過要補(bǔ)償人民因此所受之財(cái)產(chǎn)上損失。人民對于此行政機(jī)關(guān)之片面調(diào)整認(rèn)為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認(rèn)為人民與國家訂行政契約，可以當(dāng)成是替國家履行其應(yīng)盡的義務(wù)；而國家對于繁雜多變的公共事務(wù)，必須隨時依情勢而調(diào)整，故賦予行政機(jī)關(guān)片面的調(diào)整與終止權(quán)，此乃基于「公共服務(wù)萬能之原則」[18]所來。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，當(dāng)然必須給予人民補(bǔ)償，而國家也的確有這個財(cái)力做為靠山，這就是「王之行為理論」[19].此設(shè)計(jì)也為德國法所無，留德學(xué)者認(rèn)為雖然行政機(jī)關(guān)會給予人民補(bǔ)償，但是還是不應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，而應(yīng)該先找人民協(xié)商[20].不過如果只是先找人民協(xié)商，行政機(jī)關(guān)還是有調(diào)整及終止權(quán)的話，那么這樣的建議也沒有多大的實(shí)益，況且此無待法條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也一定會先找人民協(xié)商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情事變更，非當(dāng)時所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，調(diào)整或終止契約；但若行政機(jī)關(guān)為維護(hù)公益，得補(bǔ)償相對人之損失后，命人民繼續(xù)履行原約定之義務(wù)。此設(shè)計(jì)乃基于法國法之「公共服務(wù)繼續(xù)原則」[21]而來，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)提供公共服務(wù)，必須持續(xù)不斷，而人民依行政契約替行政機(jī)關(guān)履行職務(wù)，雖然人民因情事變更有調(diào)整或終止契約的必要，行政機(jī)關(guān)還是可以給予補(bǔ)償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務(wù)。留德學(xué)者一樣認(rèn)為此設(shè)計(jì)讓人民與行政機(jī)關(guān)的地位差距過大，行政機(jī)關(guān)可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22].

　　二、。檢討比較

　　雖然法國法制對于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優(yōu)于一般人民，但其實(shí)就整個配套措施而言，人民并不會真的因此討厭法國法制而喜歡德國法制。因?yàn)椴徽撌切姓C(jī)關(guān)的片面調(diào)整契約或要求人民即使在情事變更時繼續(xù)履行原契約，行政機(jī)關(guān)都要予以補(bǔ)償，而人民若對補(bǔ)償?shù)慕痤~不同意時，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補(bǔ)償至何種程度，此仍待實(shí)務(wù)判例形成，但相信不會與人民的損害有太大的落差。也就是說，契約不管怎么調(diào)整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點(diǎn)而言，對人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對想賺錢的人民而言并無不同。

　　此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而造成人民增加履約費(fèi)用或損失，人民可向締約機(jī)關(guān)請求補(bǔ)償。其實(shí)行政機(jī)關(guān)本來就為一體，雖然是其它單位的行為，也應(yīng)該算是國家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導(dǎo)致給付困難或因而受損，用民法的債務(wù)不履行體系即能處理，就算行政程序法無規(guī)定也應(yīng)為相同之解釋。根據(jù)行政程序法第一百四十九條規(guī)訂：「行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定?！苟诘聡鴮W(xué)說與實(shí)務(wù)上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準(zhǔn)用的可能[23].

　　第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執(zhí)行，其實(shí)在公證法第十三條也有相同規(guī)定，只要在公證書上載明應(yīng)徑受強(qiáng)制執(zhí)行者，也可直接據(jù)以為執(zhí)行名義執(zhí)行之。就此點(diǎn)來看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標(biāo)的要適合強(qiáng)制執(zhí)行。比較不一樣的是，民法上的情事變更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當(dāng)事人自己協(xié)商，只有在事后協(xié)商不成時（對補(bǔ)償金額不同意），才會鬧到行政法院。其實(shí)這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因?yàn)槿嗣駮玫椒ㄔ簛砬槭伦兏?，都是因?yàn)槭虑皡f(xié)商不成。

　　肆、行政契約的范疇

　　從以上行政契約的爭訟途徑、執(zhí)行與履行面來看，其實(shí)只有在履行的時候與私法契約會有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)別它們？當(dāng)然不是只是為了創(chuàng)造名詞，而是真的有其區(qū)別的必要。那么從法國法制「公共利益」的精神出發(fā)，再看看我國對行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。

　　一、行政契約的定義

　　我國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條「公法上法律關(guān)系」可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標(biāo)的的不同，這也就是一般學(xué)者所謂的原則上以「契約標(biāo)的」作為區(qū)分行政契約與私法契約的標(biāo)準(zhǔn)，例外時才輔以「契約目的」加以衡量[24].除了契約標(biāo)的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25].因而若用德國法制來定義行政契約的范圍，實(shí)在沒有多大的實(shí)益，只不過是把某些契約標(biāo)上「行政契約」之名，交由行政法院處理罷了。

　　但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠(yuǎn)。由于法國并沒有實(shí)定的行政契約法，所以在該國的發(fā)展都是靠法院判例累積，一開始法國在區(qū)分行政契約與私法契約時，是以其管轄法院作為區(qū)分，但是后來發(fā)展出以「公共服務(wù)」作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機(jī)關(guān)之行為，且須與公益有關(guān)，二、該公共服務(wù)應(yīng)有持續(xù)性，三、該公共服務(wù)須對一切人民均屬平等[26].在這個定義下，許多我國所謂的行政輔助行為可能都會被含括在內(nèi)，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業(yè)特許，在德國與我國算是私法契約，但是在法國都是行政契約[27].當(dāng)然，并非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會被劃作行政契約，若由上述所揭標(biāo)準(zhǔn)來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28].至于在德國定義下的行政契約，法國承不承認(rèn)這種行政行為，可能還是個問題，因?yàn)殡m然是轉(zhuǎn)換行政處分，但其公益性可能沒強(qiáng)到符合前揭定義，那么賦予行政機(jī)關(guān)高于人民的地位就可能缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。法國的行政契約，最重要的是特許契約與采購契約兩種[29]，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細(xì)看行政程序法行政契約履行的幾個條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，我國這種牛頭不對馬嘴的立法，實(shí)在太夸張。

　　為什么德國認(rèn)為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個部分，一個是行使國家高權(quán)的行政高權(quán)，一個是負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因?yàn)楫?dāng)事人一方是國家而有所不同。導(dǎo)致德國認(rèn)為行政契約既然是以契約形式轉(zhuǎn)換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰(zhàn)，甚至已被廢棄，不過德國學(xué)者討論的方向似乎在著重于國庫行為的程序部份要受到基本權(quán)的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務(wù)的達(dá)成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情事變更。合法的行政處分，在因情事變更而危及公益時，或?yàn)榉乐够虺嬗兄卮笪：φ?，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國已認(rèn)清國庫行為本質(zhì)還是國家行為，不應(yīng)該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉(zhuǎn)換成行政契約后，為何不能因公益而予以調(diào)整或變更其內(nèi)容呢？

　　個人認(rèn)為，德國因?yàn)閲鴰煨袨槔碚摰挠绊?，本來就把私?jīng)濟(jì)行為當(dāng)作是民事契約[30]，在定義行政契約時，其背后的考量，似乎是在鼓勵利用契約方式代替其它國家高權(quán)的行使，因而導(dǎo)致德國法制，只是在強(qiáng)調(diào)哪種公法上法律關(guān)系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當(dāng)然比照私法契約的法律關(guān)系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發(fā)點(diǎn)。而法國，并非為了鼓勵使用契約方式代替其余公權(quán)力行使，而是在認(rèn)知區(qū)別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質(zhì)的，劃為行政契約。雖然這只是一個假設(shè)，但我想相去不遠(yuǎn)。我國行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國特別的行政契約，這樣的立法，實(shí)在不好。而學(xué)者的對應(yīng)態(tài)度似乎是，在新法下解釋何種契約的標(biāo)的是「公法上的法律關(guān)系」，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區(qū)別的實(shí)益究竟何在，陷入無謂的爭論。

　　二、幾個爭議契約類型的定位

　　以下就法國最常被運(yùn)用的采購契約與特許契約，用我國的法律來檢討，到底目前的區(qū)分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使用「行政契約」與「私法契約」。

　　1.政府采購法

　　政府采購法所謂采購，包含工程之定作、財(cái)物之買受、定制、承租及勞務(wù)之委任及雇傭，看起來都是私法契約。其實(shí)適用政府采購法的，在現(xiàn)行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購法對此并不區(qū)分，而一體適用[31].例如一般認(rèn)為委托私人行使公權(quán)力（行政委托），其標(biāo)的為行政機(jī)關(guān)本身的公權(quán)力，故為行政契約，但是在選商的時候，一樣要適用政府采購法。至于傳統(tǒng)認(rèn)為的私經(jīng)濟(jì)行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設(shè)公家機(jī)關(guān)的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購法。

　　政府采購法對所有行政機(jī)關(guān)所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結(jié)果，也突顯出傳統(tǒng)行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購法第六十四條：「采購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續(xù)履行反而不符公共利益者，機(jī)關(guān)得報經(jīng)上級機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，終止或解除部份或全部契約，并補(bǔ)償廠商因此所生之損失。」這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就不可以片面調(diào)整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據(jù)行政程序法，行政機(jī)關(guān)還是可以這么做?；蛟S這可以被認(rèn)為是立法者明確區(qū)分行政契約與私法契約的一項(xiàng)依據(jù)，但其實(shí)不然。簡言之，既然政府采購法有這樣規(guī)定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購法的行政契約，沒有在契約中寫到時，難道真的可以依據(jù)行政程序法而片面調(diào)整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結(jié)果不就使的政府采購法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？

　　其實(shí)政府采購法的規(guī)定，有采取英美法制的味道[32].英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國家為了行政任務(wù)的需要，在與人民訂契約時（不管是德國定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)」（standard terms and conditions），類似行政機(jī)關(guān)自己準(zhǔn)備的定型化契約，但并非真的是已經(jīng)「定型化」的契約，只是在該條項(xiàng)里要求契約中應(yīng)該訂什么。這種標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)由行政機(jī)關(guān)自己頒布，且在里面都會提到「得」訂定類似我國政府采購法第六十四條的內(nèi)容[33].如果是依照英美法制，在契約里有依照標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)加入該特別條款，則行政機(jī)關(guān)可以依契約而調(diào)整或終止契約，若沒有，則不可。我國政府采購法第六十三條規(guī)定，主管機(jī)關(guān)可以對采購契約訂定「契約要項(xiàng)」[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項(xiàng)第六十六條里寫了與政府采購法第六十四條相同的規(guī)定。若從政府采購法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機(jī)關(guān)可以片面調(diào)整或終止契約者，也應(yīng)該與英美法有相同的解釋，才不會違背了人民的信賴。當(dāng)然，從立法論上來看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機(jī)關(guān)基于公益調(diào)整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國甚至有判決先例認(rèn)為，「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)」規(guī)定契約應(yīng)該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36].但可以看出我國在政府采購法的立法上，是不區(qū)分行政契約與私法契約，認(rèn)為只要在契約里有寫，行政機(jī)關(guān)都可以基于公益而調(diào)整或終止契約，其精神較類似法國法制，而非德國僵硬的區(qū)分。

　　至于在政府采購法的履約爭議上，則是目前學(xué)說實(shí)務(wù)上一大難題。政府采購法的八十三條第一項(xiàng)：「審議判斷依其性質(zhì)，得視同訴愿決定或調(diào)解方案，并附記爭訟或異議之期限?！乖谡少彸绦蛑校瑢τ谡袠?biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約、或驗(yàn)收之爭議，都可以向采購申訴審議委員會提出申訴，但是究竟針對何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質(zhì)），何者要視同調(diào)解方案（私法性質(zhì)），實(shí)在沒有一個明確判斷的標(biāo)準(zhǔn)。主管機(jī)關(guān)于88年7月8日（88）工程企字的8809382號函曾表示：「…招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約或驗(yàn)收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個案性質(zhì)認(rèn)定。屬公法行為者，得續(xù)行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。」[37]所謂依個案方式處理，還是沒有說清楚到底哪種是公法爭議，哪種是私法爭議。學(xué)者雖然試圖給一個簡單區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，把決標(biāo)以前的，都當(dāng)作是公法爭議，把決標(biāo)以后的訂約、履約、驗(yàn)收，當(dāng)作私法爭議[38]，但是這還是沒考量到政府采購法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭議，也可能因?yàn)槭切姓跫s而得走行政訴訟?？墒羌幢闶切姓跫s，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因?yàn)樾姓跫s不可以訴愿；但也不應(yīng)該會視為調(diào)解，因?yàn)樾姓V訟法沒有調(diào)解程序。

　　這一個難題真的越說越混亂，我認(rèn)為最簡單的方式還是把所有政府采購契約都當(dāng)作行政契約來處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟(jì)途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點(diǎn)外，從政府采購法的八十二條可看出，采購申訴審議委員會在對申訴為審議判斷時，「應(yīng)考量公共利益、相關(guān)廠商利益及其它有關(guān)情況」，也就是不管是公法爭議或私法爭議，都要去考量公共利益，再次證明了對立法者而言，不管其所從事的契約被學(xué)者歸屬到哪一邊，這個契約的存在就是為了達(dá)到行政目的，當(dāng)然要考量到公共利益。因此，我認(rèn)為政府采購法的立法精神，就是強(qiáng)調(diào)采購契約的公益性，所以對其做了嚴(yán)格的程序限制，其規(guī)范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統(tǒng)行政法學(xué)者并不把采購契約納入行政法的范疇，可是在現(xiàn)今行政機(jī)能如此擴(kuò)張的時代，采購程序?qū)θ嗣駲?quán)利的保障需求，不會小于行政處分，更應(yīng)該納入行政契約的定義里，而受到行政法學(xué)重視。

　　2.BOT

　　所謂BOT，就是政府將重大的公共建設(shè)，交由民間企業(yè)來建設(shè)（build），然后給其一段特許經(jīng)營權(quán)，營運(yùn)（operate）一段時間后，再移轉(zhuǎn)（transfer）回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數(shù)種同性質(zhì)關(guān)于公共建設(shè)的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國對于BOT的相關(guān)法制，有獎勵民間參與交通建設(shè)條例與促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法兩個法律，前者適用的范圍只有關(guān)于交通重大建設(shè)，而后者的適用范圍，則擴(kuò)張到包含交通建設(shè)等十二種供公眾使用或促進(jìn)公共利益的公共建設(shè)。

　　關(guān)于特許權(quán)契約的法律性質(zhì)，到底是行政契約或是私法契約，向來就有爭議，有認(rèn)為特許契約是行政混合私法契約，有認(rèn)為屬于私法契約，也有認(rèn)為屬于行政契約[40].如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關(guān)系」這個定義來看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對照，像是私經(jīng)濟(jì)行為（國庫行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設(shè)施提供大眾使用來看，又像是私經(jīng)濟(jì)行為中（國庫行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來做而已，而特許經(jīng)營權(quán)的授與，又可能是私經(jīng)濟(jì)行政（國庫行為）中的行政營利行為，一樣是給民間來賺。老師認(rèn)為特許權(quán)的授與，就是在替代執(zhí)照的發(fā)放，應(yīng)該就是在轉(zhuǎn)換行政處分，符合德國定義下的行政契約。此一說法看似有理，但是細(xì)究之所以有特許執(zhí)照，就是因?yàn)檎疀]錢，得與民間簽契約，請民間幫忙。這個契約的產(chǎn)生，是原自于請民間幫忙這個構(gòu)想，再與民間約定對價，而特許權(quán)只是先有了這個契約構(gòu)想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權(quán)這一行政處分，才想要用契約轉(zhuǎn)換。故這應(yīng)該不符合德過定義下的行政契約。當(dāng)然，法條用語抽象化后，會讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴(kuò)張解釋的空間，但是我認(rèn)為不應(yīng)作如此解讀。

　　雖然促參法第十二條規(guī)定：「…除本法令有規(guī)定外，依投資契約之規(guī)定；契約無約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。」好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規(guī)定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發(fā)激烈討論的「強(qiáng)制接管」、「強(qiáng)制收買」條款，還是使特許契約無法跳脫其強(qiáng)烈公益色彩。學(xué)者指出，其實(shí)「強(qiáng)制收買」，就是外國法制中，當(dāng)政府依據(jù)法律或合約規(guī)定之原因而接收公共工程時，事先約定在特定條件下承諾以金錢補(bǔ)償民間機(jī)構(gòu)而已[41]，這不就有點(diǎn)類似行政程序法第一百四十六條的規(guī)定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因?yàn)楫?dāng)初認(rèn)為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業(yè)恐遭致公權(quán)力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實(shí)像特許契約這么復(fù)雜的契約，在契約中一定是巨細(xì)靡遺地把所有可能發(fā)生的情況都考慮進(jìn)去，且寫下對應(yīng)的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強(qiáng)制收買」這種條款，而且訂這種條款并非對民間企業(yè)不利，事實(shí)上高鐵案就是因?yàn)槠跫s中訂的「強(qiáng)制收買」條款對民間企業(yè)太有利，補(bǔ)償太多，才遭學(xué)者批評，認(rèn)為這違背了BOT契約交由民間企業(yè)自負(fù)盈虧的精神[42].

　　而有認(rèn)為若定位為行政契約會得不到適當(dāng)救濟(jì)，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規(guī)定了許多行政機(jī)關(guān)協(xié)助民間機(jī)構(gòu)履行契約的規(guī)定，例如協(xié)助其取得土地，當(dāng)然也規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對民間機(jī)構(gòu)的監(jiān)督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購法的規(guī)定，這一方面強(qiáng)調(diào)了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭，最后都很難定位為是公法爭議還是私法爭議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認(rèn)為政府與人民訂契約，不管其標(biāo)的是不是公法上的法律關(guān)系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應(yīng)該被歸入行政契約的范疇。

　　舉例說明，法國某市政府將用來照明的煤氣企業(yè)，特許某公司有「專營照明」的特權(quán)，但時過不久，有了電燈的發(fā)明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務(wù)之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規(guī)定僅負(fù)有以煤氣照明之義務(wù)而拒絕改裝電燈。案經(jīng)法國樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務(wù)之需要既發(fā)生變更，亦即情事已經(jīng)變遷，照明公司又為有專營權(quán)力者，基于公益改善立場，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務(wù)接受市政府所提電燈裝設(shè)計(jì)劃[43].雖然本文強(qiáng)調(diào)特許契約應(yīng)該針對各種可能預(yù)見的情況為約定，但是若因不可預(yù)見時，仍應(yīng)按本案所揭精神，基于公益考量，行政機(jī)關(guān)可調(diào)整契約，但必須給予人民補(bǔ)償。

　　伍、結(jié)論

　　現(xiàn)代國家行政機(jī)能肥大化，使用契約方式達(dá)成行政目的成為一種趨勢，傳統(tǒng)的國庫行為理論在德國已經(jīng)遭到修正，而認(rèn)為也有基本權(quán)的限制[44]，也就是肯認(rèn)了其重要性不亞于國家高權(quán)的行使。既然如此，在德國定義下的私經(jīng)濟(jì)行為（國庫行為），不管其契約標(biāo)的為何，既然都是為了達(dá)到國家職務(wù)的完成，就必然要考量公共利益，而應(yīng)該與私法契約有所區(qū)別。

　　我國行政程序法，行政契約的定義抄了德國，范圍狹隘，配上法國的履約制度后，反而牛頭不對馬嘴，目前還看不到學(xué)者舉例說明，在德國定義下的行政契約里，如何去適用關(guān)于履約問題的那幾條條文。我們既然認(rèn)同基于公益的考量，需要適度調(diào)整變更契約內(nèi)容，而在行政程序法里予以明文化，就應(yīng)該本著相同的精神，去適用在法國定義下的行政契約上，而不應(yīng)該采用德國定義。

　　現(xiàn)行國家權(quán)力的行使，除了傳統(tǒng)最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權(quán)的需求越來越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購法此一嚴(yán)格的程序規(guī)定，去規(guī)范國家的行政輔助行為，其規(guī)范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領(lǐng)域久為傳統(tǒng)行政法學(xué)所忽視，但之所以要學(xué)行政法，就是要學(xué)一整套規(guī)范國家行政權(quán)力行使的法理或法律命令，那么不論是德國定義下的行政契約，或是法國定義下的行政契約，都應(yīng)該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應(yīng)該規(guī)范程序規(guī)定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規(guī)定（都讓政府采購法給包了），反而寫了一些履約的實(shí)體規(guī)范，或許這有其時空背景的特殊考量，但這卻誤導(dǎo)了一般學(xué)生忽略了訂定契約程序的重要性。

　　對于德國為何要發(fā)展行政契約的理論，本文提出的假設(shè)，認(rèn)為是德國為了行政彈性，鼓勵行政機(jī)關(guān)將行政處分轉(zhuǎn)換為契約模式，轉(zhuǎn)換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無法仔細(xì)求證，但可以看出德國對于行政契約的履行、執(zhí)行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實(shí)上如本文前半段所說明的，在行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行面來看，好像只是把官司移到行政法院，而執(zhí)行程序卻還留給普通法院的民事執(zhí)行處。若此假設(shè)能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國定義下，由于法條的「公法上法律關(guān)系」此用語，導(dǎo)致學(xué)者對究竟哪種契約是行政契約，引發(fā)了不少爭論，在我看來，這都是忽略了德國行政契約的發(fā)展背景所致。關(guān)于公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)間的契約乃至大學(xué)教授與大學(xué)間的契約，究竟是否為行政契約（傳統(tǒng)上也認(rèn)為是行政輔助行為[45]），我認(rèn)為在德國定義下當(dāng)然不是。因?yàn)檫@種行政行為早在行政契約理論出現(xiàn)前就已存在，而且規(guī)范密度非常細(xì)，說它是私法契約，或是行政處分，都無不可。我認(rèn)為它應(yīng)該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當(dāng)公務(wù)員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉(zhuǎn)換為行政契約），然后與行政機(jī)關(guān)簽一個做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機(jī)關(guān)內(nèi)部決策的作成（要不要解雇某公務(wù)員），傳統(tǒng)以來都被當(dāng)作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機(jī)關(guān)簽的是私法契約。況且，這個問題根本不是德國行政契約出發(fā)點(diǎn)所想要解決的，畢竟其本來就有了一套嚴(yán)格的法律規(guī)定去規(guī)范了。德國之所以采取「除外說」，就是鼓勵行政機(jī)關(guān)在法律沒有規(guī)定時利用契約方式更有彈性的達(dá)成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約」與「雙務(wù)契約」中，更可以看出這樣的用心。

　　總之，我認(rèn)為要采法國法制，就應(yīng)該忠于原味，在定義何者為行政契約時，也應(yīng)該采取其制，且此實(shí)質(zhì)上也被英美認(rèn)同，我國的特別法也有所承認(rèn)。至于德國所發(fā)展出的行政契約，用意何在，實(shí)在不是很明顯。至于救濟(jì)程序與執(zhí)行，如果都考量到其公益性的話，由專責(zé)的行政法院來審查較為合適，且有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

　　[1] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九五頁至三九六頁。

　　[2] 吳庚對國內(nèi)各學(xué)者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九二至三九四頁。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類型，在某些地方也不贊同吳庚的見解，見氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六四四至六五七頁。

　　[3] 見氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第四○○至四○一頁。

　　[4] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第四一七頁。

　　[5] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（下），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十七集，第三八二頁。

　　[6] 吳庚，行政爭訟法論，初版，第二七六頁。

　　[7] 學(xué)者認(rèn)為課予義務(wù)訴訟，不適合為強(qiáng)制執(zhí)行，且德國也規(guī)定僅能課行政機(jī)關(guān)怠金。見，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁。

　　[8] 同上。

　　[9] 同上，注557.

　　[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁。事實(shí)上法國也是如此規(guī)定，請參考胡建森，十國行政法－比較研究，中國法政大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一四○頁。

　　[11] 黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁。

　　[12] 廖義男，行政執(zhí)行法簡介，談灣本土法學(xué)雜志，第八期，第六頁。

　　[13] 劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二○頁。

　　[14] 該號解釋云：甲法院函囑托乙法院執(zhí)行，則乙法院極為執(zhí)行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應(yīng)受理。

　　[15] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案」，經(jīng)社法規(guī)研究報告1007，國立臺灣大學(xué)法律研究所，第二九五至三二○頁。

　　[16] 關(guān)于法國行政契約法制中，公共利益的學(xué)說與制度，詳細(xì)的說明，可參考林永發(fā)，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁。

　　[17] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七○頁。

　　[18] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二○頁。

　　[19] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案」，經(jīng)社法規(guī)研究報告1007，國立臺灣大學(xué)法律研究所，第三一二至三一三頁。

　　[20] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

　　[21] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁。

　　[22] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

　　[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁。

　　[24] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第三九七頁。

　　[25] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二○八至二一二頁。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁。

　　[26] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二○三頁。陳為祥在其碩士論文中則有另一標(biāo)準(zhǔn)，請參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁。事實(shí)上要判斷法國的行政契約，的確不是簡單的事。

　　[27] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第八頁。

　　[28] 胡建森，十國行政法－比較研究，中國政法大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一三九頁。

　　[29] 陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三○頁。

　　[30] 許宗力，基本權(quán)利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權(quán)力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。

　　[31] 羅昌發(fā)，政府采購法與政府采購協(xié)議，元照，初版，八九年一月，第五七頁。

　　[32] 詳可參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月。

　　[33] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第九頁。

　　[34] 有關(guān)契約要項(xiàng)的法律性質(zhì)與內(nèi)容，可參考羅昌發(fā)，政府采購法與政府采購協(xié)議，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一○頁。

　　[35] 同上，第二九五頁。

　　[36] 陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁，注二七。

　　[37] 引自羅昌發(fā)，同上，第三四七頁。

　　[38] 同上，第三四八頁。

　　[39] 劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財(cái)經(jīng)顧問股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四頁。

　　[40] 林明鏘，論BOT之法律關(guān)系－兼論其立法政策，萬國法律，第一○一期，八七年十月，第八四頁，注一六。

　　[41] 王文宇，論高鐵投資契約中之強(qiáng)制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析，元照。初版，八九年五月，第三一○頁。

　　[42] 同上，第三一一頁。

　　[43] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二○至二一頁。

　　[44] 許宗力，基本權(quán)利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權(quán)力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。

　　[45] 同上，第五頁。

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