關(guān)于在建工程抵押的若干問題

發(fā)布日期：2014-05-22 作者：110網(wǎng)律師

關(guān)于在建工程抵押的若干問題對在建工程抵押若干問題的探討

文/王德響
    在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因具有良好的加快資金流動和促進資金融通等優(yōu)點，在滿足銀行拓展金融業(yè)務(wù)的需要的同時，又可解決開發(fā)商擴建融資的需求，從而在實踐中運用較多，對促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展發(fā)揮了一定作用。但遺憾的是，關(guān)于在建工程抵押的法律配套很不完善，盡管相關(guān)法規(guī)有原則性規(guī)定，但一直未形成成熟、完善的制度?；谶@個原因，深圳市基本未開展此項業(yè)務(wù)。但近年來，由于房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以及金融機構(gòu)不斷提出開展在建工程抵押的要求，引起了深圳房地產(chǎn)主管部門的重視。本文就此針對在建工程抵押的若干問題做一些探討。

    在建工程抵押的概念及法律規(guī)定

    所謂在建工程，是指正在建設(shè)中的固定資產(chǎn)建設(shè)或改良工程。關(guān)于在建工程抵押問題，《擔(dān)保法》未做規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋或者其它建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”，等于認(rèn)可了在建工程抵押的合法性，但對于在建工程抵押的條件未做具體規(guī)定。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。
    根據(jù)民法物權(quán)性質(zhì)，物權(quán)的成立與存在須以標(biāo)的物的存在為前提。抵押權(quán)作為物權(quán)的法定內(nèi)容之一，亦應(yīng)遵循這個規(guī)則。而在建工程在完工以前，雖然已具備有體物的一些特征，但尚未具備完整意義的物質(zhì)形態(tài)，顯然不是完整的物。因此，以在建工程設(shè)定的抵押權(quán)屬于一種期待權(quán)，權(quán)利人享有的是對房地產(chǎn)的請求權(quán)，其性質(zhì)應(yīng)不同于《擔(dān)保法》中的一般房地產(chǎn)抵押權(quán)。

    在建工程抵押權(quán)與工程款優(yōu)先受償權(quán)的沖突
   《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！睂υ摋l中承包人工程款優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)，理論上存在爭議，目前主要有三種學(xué)說：法定抵押權(quán)說、法定優(yōu)先權(quán)說和留置權(quán)說。梁慧星、王利明等一些參與《物權(quán)法》立法者傾向法定抵押權(quán)說，而最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）則采納了法定優(yōu)先權(quán)說，并從字面上與抵押權(quán)區(qū)別開來。
    法定優(yōu)先權(quán)主要是國家為維護社會公平和社會秩序而由法律直接賦予特種債權(quán)人的一項權(quán)利。上述批復(fù)第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件時和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”由此看出，工程款受償?shù)姆ǘ▋?yōu)先權(quán)絕對地優(yōu)先于抵押權(quán)，而無論抵押權(quán)登記與否、成立的時間是否在法定優(yōu)先權(quán)之前。
    在建工程抵押的風(fēng)險
    在建工程抵押通常設(shè)定于房地產(chǎn)項目建設(shè)初期、商品房預(yù)售前，此時工程項目屬于尚未形成的房屋，相對現(xiàn)樓抵押來說，在建工程抵押法律關(guān)系更趨復(fù)雜，不確定因素較多，隱含更多的風(fēng)險。主要有以下幾個方面：
    1、抵押權(quán)人的風(fēng)險
    對抵押權(quán)銀行來說，最大的風(fēng)險就是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問題。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán)，不僅是由法律直接予以規(guī)定而不是由當(dāng)事人協(xié)商確定，而且無須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對自己的風(fēng)險無法預(yù)測和控制。在建工程存在爛尾和完工后成為違法建筑的可能性則是抵押權(quán)人面臨的另一個風(fēng)險。
    2、預(yù)購人的風(fēng)險
    我國很多城市允許已批準(zhǔn)預(yù)售的商品房項目辦理在建工程抵押，或允許辦理在建工程抵押登記后預(yù)售。這樣將存在預(yù)購人、抵押人、抵押權(quán)人、施工單位相互之間錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，給預(yù)購人帶來風(fēng)險。
    一方面，我國現(xiàn)行法律對于預(yù)購商品房備案的法律性質(zhì)還不夠明確，沒有賦予物權(quán)性質(zhì)，購房合同簽訂后，預(yù)購人作為期房的債權(quán)人，與抵押權(quán)人同樣面臨工程款優(yōu)先受償問題。
    另一方面，因批準(zhǔn)預(yù)售時房屋尚未建成，缺少誠信的開發(fā)商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋編號、標(biāo)識等手段，將已預(yù)售期房再設(shè)定抵押，或?qū)⒁言O(shè)定抵押的期房隱瞞事實再行出售，使預(yù)購人蒙受損失。這種做法在房地產(chǎn)市場處理不穩(wěn)定時期時尤其可能出現(xiàn)。
    3、登記機關(guān)的風(fēng)險
    登記機關(guān)在辦理在建工程抵押登記時面臨的風(fēng)險主要源自三個方面。
    首先是我國現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度問題。因我國法律未明確界定房地產(chǎn)登記機關(guān)辦理登記時應(yīng)采取何種審查方式，以及應(yīng)承擔(dān)多大的法律責(zé)任，登記機關(guān)在審查范圍上無法可依，導(dǎo)致頻頻被拖入權(quán)利人經(jīng)濟糾紛甚至被判經(jīng)濟賠償?shù)睦Ь场?br />    其次是源于在建工程抵押登記的特殊性。在建工程抵押登記涉及預(yù)售審批管理、預(yù)售款資金監(jiān)管、預(yù)購期房合同備案（有些地區(qū)采用預(yù)告登記）以及拆遷安置管理銜接和協(xié)調(diào)，這使得登記過程比一般物權(quán)登記復(fù)雜很多，在實踐中極易出現(xiàn)失誤。
    此外，由于我國房地產(chǎn)市場起步晚，發(fā)展快，很多城市的房地產(chǎn)主管部門管理水平滯后，信息化程度不高，是在建工程抵押登記引發(fā)問題的又一隱患。雖然一些發(fā)達(dá)城市采用了商品房網(wǎng)上銷售系統(tǒng)、在建工程抵押網(wǎng)上申報制度，但畢竟未普及，而且未形成系統(tǒng)的操作規(guī)范。
    在建工程抵押范圍的界定
    根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權(quán)兩部份，下面從這兩個方面分別分析。
    1、建筑物部分。在建工程抵押時是以工程全部還是已完工部分作為抵押物。目前理論界和各地登記操作實務(wù)中均未統(tǒng)一。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應(yīng)為抵押時已完工、且雙方約定為抵押物的部分，廣州、成都、福州等城市均采用此種做法。另一種觀點認(rèn)為在建工程抵押物應(yīng)包含尚未完工部分在內(nèi)的項目整體，持這種觀點的如上海市。
    本人比較贊同第二種觀點，即以在建工程整體作為抵押物。理由是：（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán)，其性質(zhì)不同于《擔(dān)保法》上的房地產(chǎn)抵押權(quán)；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；（3）房地產(chǎn)項目在整體建成前無法實現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保功能所需實際控制的經(jīng)濟價值；（4）已完工部分不一定能夠具備獨立使用功能。
    2、土地使用權(quán)部分。對于抵押物范圍包括整宗土地還是僅僅為在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~，同樣存在兩種觀點。有些地區(qū)將在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~視為抵押物，如四川省建委1999年《關(guān)于加強城市房地產(chǎn)在建工程抵押和預(yù)購商品房抵押管理工作的通知》規(guī)定“申請在建工程抵押時，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價值應(yīng)按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分?jǐn)?，不得將該在建工程占用范圍?nèi)的全部土地列入抵押范圍”。而上海市的做法是以整宗土不可分割作為抵押物。
    筆者比較贊同上海市的做法，將整宗土地視為抵押物。這基于建筑物區(qū)分所有權(quán)人對土地使用權(quán)的共同共有理論。按房屋面積比例對土地進行份額分?jǐn)偟淖龇?，不符合土地使用?guī)律，其分?jǐn)偟姆蓊~無法在實地得以體現(xiàn)，因此不具備實際意義。
摘自：《住宅與房地產(chǎn)》

工程抵押貸款的風(fēng)險及防范

一、在建工程抵押的定義及其構(gòu)成要件
　　關(guān)于在建工程抵押，我國《擔(dān)保法》和其他法律、法規(guī)并沒有做出明確規(guī)定。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》(以上簡稱《辦法》)第3條規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款改造擔(dān)保的行為?！薄掇k法》第11條同時規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。”由于《辦法》屬于國務(wù)院的部門規(guī)章，僅能作為人民法院審理案件的“參照”，而不是“依據(jù)”，因此理論界和司法部門對在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的出臺才為在建工程抵押的有效性作了明確規(guī)定，《解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！苯Y(jié)合建設(shè)部的《辦法》和最高院的《解釋》，在建工程抵押的構(gòu)成要件如下：
　　(1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建筑資金的貸款”，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵押而發(fā)放流動資金貸款或者其他類型的貸款。
　　(2)主體要件：在建工程抵押的抵押權(quán)人是具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)(一般是商業(yè)銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務(wù)人，同時也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。這就要求銀行不能接受債務(wù)人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。
　　(3)客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務(wù)人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時必須是“依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國有土地使用權(quán)，同時還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門關(guān)于同意其進行建造的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看和收集有關(guān)證件，還必須準(zhǔn)確評估在建工程的價值。
　　(4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當(dāng)事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續(xù)。
　　二、在建工程抵押貸款的主要法律風(fēng)險及防范措施
　　1、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險及防范
　　在實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常常不是自己建設(shè)工程，而是將工程發(fā)包給施工企業(yè)。1999年3月全國人大通過的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?002年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該解釋對建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無實”的境地。在實踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實際上無效的狀態(tài)。
　　由于在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，而現(xiàn)實中又無法禁止房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對工程抵押貸款時要做到：一是要選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，提高開發(fā)企業(yè)的申請條件，并對其資質(zhì)、還款能力進行嚴(yán)格審查；二是在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設(shè)工程合同，了解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的價款，從而決定是否辦理抵押貸款；三是在建工程已經(jīng)竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經(jīng)支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔(dān)保，以減少風(fēng)險；四是要求提供建設(shè)工程承包人自愿放棄優(yōu)先的書面承諾，在開發(fā)企業(yè)與建設(shè)工程承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)、母子公司或控股公司的情形下，要求建設(shè)工程承包人對貸款承擔(dān)連帶責(zé)任保證；五是嚴(yán)密監(jiān)測貸款資金的使用，確保房地產(chǎn)貸款的投向是用于在建工程，及時了解工程款的支付進度；六是在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數(shù)額和是否在六個月內(nèi)行使權(quán)利進行核實。
　　2、劃撥土地上在建工程抵押的風(fēng)險及防范
　　一般說來，開發(fā)企業(yè)往往通過出讓的方式獲得土地使用權(quán)，但如果在舊城改造等帶有政府行為的開發(fā)過程中，開發(fā)企業(yè)也可以有通過劃撥方式獲得土地使用權(quán)。由于在建工程抵押是以有限的已完工部分的價值及所附著的土地使用權(quán)合并抵押的，如相關(guān)土地使用權(quán)是劃撥土地使用權(quán)，抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，根據(jù)《擔(dān)保法》第56條的規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！敝劣趹?yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，按照國家土地管理局頒布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第26條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓金，區(qū)別土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等不同方式，按標(biāo)定地價的一定比例收取，最低不得低于標(biāo)定地價的40%。標(biāo)定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據(jù)基準(zhǔn)地價，按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押期限和地塊條件核定?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，土地管理部門收取有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行的在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。另外，2003年4月16日最高人民法院在《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》中規(guī)定：企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，該抵押應(yīng)認(rèn)定抵押無效。建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手段，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效。
　　由于銀行在實現(xiàn)劃撥土地在建工程抵押權(quán)時，所得價款必須先向土地部門交納土地使用權(quán)出讓金，因此，銀行在評估抵押物價值時，必須扣除土地部門核定的出讓金，然后再以剩余的價值在一定的抵押率下設(shè)定抵押。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，設(shè)定劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，設(shè)定劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押，必須提供具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)的文件(值得注意的是，有權(quán)批準(zhǔn)國有劃撥土地使用權(quán)抵押的部門是“具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門”，而不是企業(yè)的主管部門，也不是國有資產(chǎn)管理部門)。目前國家對劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押的批準(zhǔn)手續(xù)如何辦理沒有統(tǒng)一的規(guī)定。例如，福建省國土資源廳《關(guān)于進一步規(guī)范國有行政劃撥土地使用權(quán)抵押管理的通知》對行政劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押的審批、登記程序、補繳出讓金等問題做出了詳細(xì)的規(guī)定，銀行在辦理涉及行政劃撥土地使用權(quán)抵押時，應(yīng)嚴(yán)格按照要求，要求抵押人與有審批權(quán)的國土資源管理部門簽訂《設(shè)定抵押行政劃撥土地使用權(quán)處置協(xié)議》，并取得相關(guān)同意抵押的批復(fù)文件，然后一同辦理好抵押登記手續(xù)。
　　3、大建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險及防范
　　房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常常在開發(fā)的過程中就進行預(yù)售，一般說來，在建工程抵押與商品房預(yù)售不能同時并存，也就是說，商品房預(yù)售時，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與銀行解除已設(shè)定的抵押關(guān)系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條的規(guī)定，開發(fā)企業(yè)只要“按揭供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明，進而進行商品房預(yù)售。預(yù)售是一種轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《擔(dān)保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！贝藭r，由于在建工程已經(jīng)抵押給銀行，如果銀行同意開發(fā)企業(yè)進行預(yù)售，作為抵押物的土地連同房地產(chǎn)將被逐步地分割出去，銀行的抵押權(quán)就逐步落空，而銀行的債權(quán)尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行商品房預(yù)售，成為銀行防范風(fēng)險的關(guān)鍵所在。另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的，根據(jù)中國人民銀行《個人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押?！边@樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。
　　已設(shè)定在建工程抵押權(quán)項目的商品房的預(yù)售，可按如下步驟操作：首先，要理清法律關(guān)系，預(yù)售部分要先解除抵押關(guān)系，后簽訂預(yù)售合同，否則，簽訂的預(yù)售合同將是無效合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預(yù)售房屋所需償還貸款額度相當(dāng)?shù)目铐?，或提供與該款項等值的其他財產(chǎn)作擔(dān)保后，銀行同意解除預(yù)售部分的抵押關(guān)系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購房人。如此反復(fù)，流動銷售，實現(xiàn)良性循環(huán)。其次，銀行要深度介入預(yù)售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產(chǎn)管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發(fā)企業(yè)隱瞞真情、賤價拋售。第三，也是最重要的，銀行應(yīng)該盡可能地成為唯一的監(jiān)管銀行，全權(quán)收存售房款。開發(fā)企業(yè)在申請辦理預(yù)售許可證明時，即選定抵押權(quán)銀行作為監(jiān)管銀行，在該行設(shè)立一個專門用于在收存預(yù)售款的監(jiān)管賬戶，并與監(jiān)管銀行簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。預(yù)售許可證載明該監(jiān)管賬戶，預(yù)售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行必須根據(jù)工程監(jiān)理單位出具的工程進度核定意見書撥付預(yù)售款。開發(fā)企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照施工計劃組織施工，在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，允許根據(jù)相應(yīng)的預(yù)算方案使用預(yù)售款，實際工程進度落后于計劃進度時禁止使用預(yù)售款。

在建工程抵押效力是否及于將來建成的房屋

【案例】：
     2006年6月12日，原告王先生與被告大連某房屋開發(fā)有限公司簽訂了《商品房買賣合同》，雙方約定王先生購買被告開發(fā)的商品房一套，并于合同簽訂當(dāng)日一次性付清房款49萬元，被告于當(dāng)日將經(jīng)驗收合格的商品房交付原告，并在交付使用后180日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。同時雙方在補充協(xié)議中約定：該房屋買賣的前提是原告購買房屋后將該房屋委托大連某酒店管理有限責(zé)任公司經(jīng)營管理，原告每年收取收益金。在房屋交付使用180日后，被告不能辦理產(chǎn)權(quán)證。原告向有關(guān)部門查詢，發(fā)現(xiàn)其所購房屋已在2004年抵押給大連市某銀行，而被告卻在與原告簽訂合同時，故意隱瞞了房屋已經(jīng)抵押的事實。2007年11月20日原告將被告訴至法院，要求確認(rèn)雙方簽訂的《商品房買賣合同》無效，并要求被告返還49萬元購房款及利息，同時要求被告賠償原告一倍的購房款49萬元。
    被告辯稱，其并沒有將原告所購房屋進行抵押，而只是將土地使用權(quán)抵押給銀行。按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，抵押分為取得產(chǎn)權(quán)證的房屋抵押和在建工程抵押。雙方于2006年簽訂《商品房買賣合同》時，工程沒有竣工，故不可能將原告購買的房屋抵押。
【本案焦點】：
    在庭審中，被告承認(rèn)其在雙方訂立商品房購買合同之前將包括本案所涉房屋進行了在建工程抵押。被告認(rèn)為在建工程抵押不是房屋抵押。因此，本案最大的爭議焦點就是，在建工程抵押效力是否及于在建工程將來完成部分，即新增房屋。
【判決結(jié)果】：
    法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告王先生與被告大連某房屋開發(fā)有限責(zé)任公司簽訂的《商品房買賣合同》及其補充協(xié)議系雙方真實意思表示，合同依法成立。但之前被告已與大連某銀行簽訂了《最高額抵押合同》，將當(dāng)時包括本案所涉房屋的在建工程進行了抵押，所售房屋應(yīng)當(dāng)在抵押范圍之內(nèi)。而被告在與原告簽訂合同時并未告知該抵押事實。被告的行為違反了《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，依照我國《合同法》第五十二條的規(guī)定，法院判決原被告雙方簽訂的商品房買賣合同及其補充協(xié)議無效；被告返還原告的49萬元購房款及相關(guān)利息；關(guān)于原告要求被告賠償一倍購房款49萬元的請求，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定及本案實際，被告賠償原告20萬元。
【案例分析】：
    在建工程抵押作為抵押的一種形式，既能滿足銀行拓展金融業(yè)務(wù)的需要，同時又可以解決房地產(chǎn)開發(fā)商擴建融資的需求，對促進我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展發(fā)揮了一定作用。建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定:“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。這表明我國允許在建工程抵押，承認(rèn)在建工程抵押的合法性。但法律沒有明確規(guī)定在建工程抵押效力是否及于在建工程將來完成后的建筑物。
    而有觀點認(rèn)為，法律規(guī)定在建工程抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物。例如：我國《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定：“城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。”；我國《城市房地產(chǎn)管理法》第五十二條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。”；我國《物權(quán)法》第二百條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！?。本文不同意這一觀點。以上法律的立法目的是為了防止給抵押人增添額外的負(fù)擔(dān)，如果建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的效力及于其設(shè)定后新增的房屋，就意味著擴大了建設(shè)用地使用權(quán)抵押的價值額，這就破壞了雙方之間的利益平衡關(guān)系。持這一觀點的人實際上混淆了建設(shè)用地使用權(quán)抵押和在建工程抵押。我國《物權(quán)法》第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！痹诮üこ痰盅喊ㄔO(shè)用地使用權(quán)抵押。在建工程除包括建設(shè)用地使用權(quán)，還包括在建工程不斷投入的資產(chǎn)。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題解釋》第六十二條規(guī)定：“抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物”，而在建工程的建設(shè)實際就是一個不斷添附、混合、加工直至工程竣工的過程。因此，對在建工程的抵押權(quán)當(dāng)然及于該工程竣工后的部分，包括竣工后的全部房屋等建筑物。另外，在建工程抵押屬于不動產(chǎn)抵押，不動產(chǎn)的最基本性質(zhì)就是其不可分性，這更加證明了對在建工程的抵押效力當(dāng)然及于其將來完成的部分。另外在大連市，兩種抵押登記不是在同一個登記機關(guān)。建設(shè)用地使用權(quán)抵押的登記機關(guān)是大連市國土資源與房產(chǎn)局，而在建工程及房屋抵押的登記機關(guān)是大連市房地產(chǎn)交易所。
    本案中，被告辯稱由于工程未完工，還未形成房屋，所以不可能存在房屋抵押，在建工程抵押不是房屋抵押，因此也就不能適用最高人民法院規(guī)定的商品房買賣懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。被告想通過區(qū)分在建工程抵押和房屋抵押，來避免承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。在建工程抵押與房屋抵押的確不是一個概念，但在建工程完工后必然要轉(zhuǎn)化為房屋抵押?！斗课莸怯涋k法》第六十二條的規(guī)定：“在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記”。本案的被告在與原告簽訂商品房買賣合同時，其出售的標(biāo)的只能是房屋，不可能出售在建工程。雙方在簽訂商品房買賣合同時，被告故意隱瞞了這一抵押事實，因此應(yīng)承擔(dān)不利后果。我國《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！?；《最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實，導(dǎo)致合同無效的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。本案的法官根據(jù)實際情況判決被告承擔(dān)20萬元的懲罰性賠償責(zé)任。
    本案中還有一種觀點是：“被告房屋開發(fā)公司用該樓盤進行了最高額抵押貸款，其擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)視為將來發(fā)生的不特定的債權(quán)，最高額抵押權(quán)的顯著特征是其獨立性。最高額抵押權(quán)在決算前與被擔(dān)保債權(quán)中的個別債權(quán)無一對一的擔(dān)保關(guān)系，與單個的債權(quán)之間無從屬性。在決算前不隨被擔(dān)保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，在轉(zhuǎn)讓上與被擔(dān)保的某一筆具體債權(quán)無從屬性，最高額抵押擔(dān)保權(quán)僅對特定的債務(wù)人或特定交易關(guān)系中連續(xù)發(fā)生的債權(quán)負(fù)責(zé)。在決算前，也就是最高額抵押權(quán)行使條件成就之前，不從屬于哪一筆債權(quán)。所以，原告王先生要求認(rèn)定合同無效的理由不成立?！?。本文認(rèn)為這一觀點也是錯誤的。雖然本案被告與銀行簽訂的是《最高額抵押合同》，但在建工程抵押的原則是整體抵押，在建工程抵押部分已包含全部土地使用權(quán)，在建工程的新增部分的分?jǐn)偼恋厥褂脵?quán)已包含在在建工程抵押范圍中，根據(jù)地隨房走、房隨地走原則，顯然被告所售房屋應(yīng)當(dāng)在抵押范圍之內(nèi)。
    當(dāng)前，房地產(chǎn)開發(fā)商都把土地或是在建工程抵押給銀行以獲取貸款，周轉(zhuǎn)資金，這種情況比較普遍。開發(fā)商的資金鏈流動情況是抵押－貸款－賣房－還貸－解押。如果開發(fā)商將賣房款沒有還貸，不辦理解押，那么買房人就存在相當(dāng)大的法律風(fēng)險。為避免本案的再次發(fā)生，本文提供以下建議供參考：
    1、房地產(chǎn)經(jīng)營者一定要誠信經(jīng)營，以樹立良好的企業(yè)形象；
    2、廣大買房人在簽訂《商品房買賣合同》之前，一定要到相關(guān)部門查明所購房屋是否已被設(shè)置了抵押，以防止將來不必要的糾紛發(fā)生；
    3、相關(guān)行政管理部門對在建工程已辦理抵押登記的不應(yīng)再批準(zhǔn)房屋預(yù)售；
    4、實行網(wǎng)上打印商品房買賣合同，凡已辦理了在建工程抵押的房屋，均處于被限制狀態(tài)，不能在網(wǎng)上打印商品房買賣合同文本；
    5、完善我國的法律、法規(guī)和規(guī)章制度，明確在建工程抵押效力是否及于將來建成的房屋。

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