2002年5月3日，被告村X村里面貼出公告，其內(nèi)容是本村集體所有的5個采石場對外承包，凡有能力承包者均可向本村委會投標(biāo)，投標(biāo)時間定于7月18日，每一投標(biāo)者應(yīng)向村委會交納定金10000元，原告王某等20余人，均按招標(biāo)公告的規(guī)定，向村委會交納了定金（但村委會未開具收據(jù)）。然而，原告于7月18日到投標(biāo)現(xiàn)場后等了整整一天也未見到村委會人員的影子，原來被告已將采石場承包給了他人，于是原告將村委會訴至法院，訴請（1）返還定金（2）依法承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償給原告造成的各種經(jīng)濟(jì)損失。

對于本案有二種意見：

一、被告的投標(biāo)公告系合同法中的要約邀請，即希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，而不是要約。而要約邀請對訂立合同的雙方并不具有法律約束力，除依法退還定金外不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，被告發(fā)出的招標(biāo)公告并收取原告定金，應(yīng)是在訂立合同的過程中的惡意磋商行為，違反了合同法第42條的規(guī)定，依法應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

筆者同意第二種意見，理由如下：締約過失責(zé)任是指在合同成立之前的締結(jié)合同的過程中，由締約人主觀過錯而違反了法定義務(wù)，致使所欲訂立的合同未能成立或未能生效或無效，給對方當(dāng)事人造成損失，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，其構(gòu)成要件：一、締約當(dāng)事人有違反先合同義務(wù)的行為。合同法42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）其他違背誠實信用原則的行為，即協(xié)商、照顧、保護(hù)、通知等義務(wù)。

本案中，被告在招標(biāo)之前即將采石場承包線他人并且在收取定金之后不開收據(jù)，從這兩方面上看，被告顯然屬惡意磋商的行為，其目的并不是為了訂立合同，而是為了收取定金。并且在沒有履行能力的情形下，依法負(fù)有通知不再招標(biāo)的法定義務(wù)，但原告即未事先通知原告，又未到現(xiàn)場予以說明，而是避而不見，給眾原告造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失，并且喪失了與他人訂立合同的良好機(jī)遇。二、違反先合同義務(wù)行為給對方造成了信賴?yán)娴膿p失，這種費用包括（1）締約費用。如郵電費、赴簽約地或察看標(biāo)的物的合理費用。（2）準(zhǔn)備必須所支付的費用、利息。（3）間接損失，如與第三人訂立合同的機(jī)會所產(chǎn)生的利益等。三、違反先合同義務(wù)一方當(dāng)事人在主觀上存在過錯。即故意或過失行為，本案中被告惡意磋商行為均是故意行為，是顯而易見的。四、違反先合同義務(wù)行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，即一方當(dāng)事人的過錯與另一方遭受的信賴?yán)娴膿p失之間存在必然的聯(lián)系，這就是認(rèn)定損害結(jié)果的出現(xiàn)是締約過失行為所必然引起的。

締約過失責(zé)任劃分是法律強(qiáng)制性手段，掃清正常交易關(guān)系活動締約過程中的各種不正常狀況，從而為當(dāng)事人建立有效交往關(guān)系，創(chuàng)造了良好的運行環(huán)境，它不僅完善了合同法的理論體系，還填補(bǔ)了其他特別法的空缺（《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》未規(guī)定招標(biāo)人的這一法律責(zé)任），強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)運行中的誠實信用原則。而本案被告違背這一立法宗旨，不僅違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而且喪失基本的商業(yè)道德，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。