【摘要】尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)分是司法實(shí)踐的一大難題。文章以北京市某基層檢察院近三年辦理20個(gè)爭議案件為標(biāo)本，從中提煉四種司法考量因素，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)范分析和政策解讀。從規(guī)范的角度來看，流氓動(dòng)機(jī)不是尋釁滋事罪的主觀構(gòu)成要素，“事出有因”的“因”應(yīng)解釋為“一般人認(rèn)為合理的理由”。毆打?qū)ο笫欠裉囟ㄅc隨意之間沒有必然聯(lián)系。在公共場所外毆打他人的，同樣可能構(gòu)成尋釁滋事罪。從政策的角度來看，尋釁滋事罪具有補(bǔ)充性的觀點(diǎn)不能成立，其在刑法體系中應(yīng)處于與故意傷害罪平等的法律地位。在法定刑方面，區(qū)分二者應(yīng)根據(jù)罪刑均衡原則和全面評(píng)價(jià)的原則綜合考慮。在認(rèn)定“隨意”的證據(jù)不充分時(shí)或者窮盡上述標(biāo)準(zhǔn)仍不能區(qū)分時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。

【關(guān)鍵詞】規(guī)范分析；政策解讀；尋釁滋事；故意傷害

　 一、尋釁滋事與故意傷害區(qū)分的司法考量因素

　 從立法規(guī)定來看，故意傷害罪與尋釁滋事罪的區(qū)分主要有兩個(gè)方面：一是在刑法分則體系中的位置不同，故意傷害罪位于分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，而尋釁滋事罪位于分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，由此導(dǎo)致犯罪客體（侵害法益）成為人們區(qū)分二罪的重要考慮因素。二是刑法關(guān)于兩者的罪狀表述不同，故意傷害罪為“故意傷害他人身體”，尋釁滋事罪為“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”，由此導(dǎo)致人們對(duì)“隨意”做出了諸多解釋。

　 為進(jìn)一步了解辦案人員區(qū)分故意傷害罪與尋釁滋事罪的考量因素，我們選取了三年來北京市某基層檢察院辦理的存在較大爭議的20個(gè)案例，[1]并以此為標(biāo)本對(duì)司法工作人員區(qū)分二者的考量因素進(jìn)行量化分析。如下圖所示：

　 ┌──┬───────┬────────────┬────┬─────┬───────┬──────┐

　 │序號(hào)│案件名稱[2] │案發(fā)原因 │案發(fā)地點(diǎn)│傷害后果 │改變定性[3] │改變理由 │

　 ├──┼───────┼────────────┼────┼─────┼───────┼──────┤

　 │1 │ 蘆某 │酒后無故尋釁 │公司內(nèi) │1人輕傷 │故意傷害罪 │非公共場合 │

　 │ │尋釁滋事案 │ │ │ │ │ │

　 ├──┼───────┼────────────┼────┼─────┼───────┼──────┤

　 │2 │吳某某等 │ 拿被害人手機(jī)被索要發(fā)生│被害人 │1人輕傷； │故意傷害罪 │出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)│

　 │ │尋釁滋事案 │口角 │暫住地 │1人輕微傷 │ │ │

　 └──┴───────┴────────────┴────┴─────┴───────┴──────┘

　 ┌──┬─────┬──────────────┬──────┬─────┬─────┬────────┐

　 │序號(hào)│案件名稱 │案發(fā)原因 │案發(fā)地點(diǎn) │傷害后果 │改變定性 │改變理由 │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │3 │ 喬某 │打黑車價(jià)格問題發(fā)生爭吵 │歌廳門外 │I人輕微傷 │故意傷害罪│ 事出有因，未造│

　 │ │尋釁滋事案│ │公路邊 │ │ │成公共場所秩序 │

　 │ │ │ │ │ │ │混亂 │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │4 │趙某某等 │ 因被害人不讓在游戲廳內(nèi) │被害人單位 │1人輕傷； │故意傷害罪│ 事出有因，非流│

　 │ │尋釁滋事案│倒賣游戲幣發(fā)生口角 │（游戲廳）內(nèi)│1人輕微傷 │ │氓動(dòng)機(jī) │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │5 │ 陳某某 │ 行為人欲收購被害人車上 │公路上 │1人輕傷 │尋釁滋事罪│ 對(duì)象不特定，無│

　 │ │故意傷害案│的裝修廢料遭拒絕 │ │ │ │事生非 │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │6 │王某某等 │ 剮蹭被害人車輛拒不賠錢 │公路上 │1人輕傷； │故意傷害罪│ 事出有因，非流│

　 │ │尋釁滋事案│并毆打被害人 │ │1人輕微傷 │ │氓動(dòng)機(jī) │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │7 │郭某某等 │ 1名行為人指使其他人毆打 │歌廳內(nèi) │1人輕傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│

　 │ │尋釁滋事案│被害人，被指使者借被害人炫 │ │ │ │氓動(dòng)機(jī)，對(duì)象特定│

　 │ │ │耀之機(jī)對(duì)其毆打 │ │ │ │ │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │8 │ 張某某 │ 張讓被害人（丈夫）去喝酒，│酒店宿舍內(nèi) │2人輕微傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│

　 │ │尋釁滋事案│另一被害人（妻子）不讓，張就│ │ │ │氓動(dòng)機(jī)，非公共場│

　 │ │ │罵人，被害人（妻子）打了張一│ │ │ │合，對(duì)象特定 │

　 │ │ │嘴巴，張就持刀扎傷二被害人 │ │ │ │ │

　 │ │ │（酒后滋事） │ │ │ │ │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │9 │ 徐某等 │ 幫別人打架索要車費(fèi)未果， │藥店早餐 │1人輕傷； │故意傷害罪│ 事出有因，非流│

　 │ │尋釁滋事案│喊人毆打?qū)Ψ?│ 亭前 │1人輕微傷 │ │氓動(dòng)機(jī)，非臨時(shí)起│

　 │ │ │ │ │ │ │意，對(duì)象特定 │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │10 │ 張某某 │ 不滿被害人不理自己與其 │歌廳內(nèi) │1人輕傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│

　 │ │尋釁滋事案│爭吵 │ │ │ │氓動(dòng)機(jī) │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │11 │ 朱某 │ 因被害人用激光手電晃自 │地鐵站口 │1人重傷； │故意傷害罪│ 報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)，后果│

　 │ │尋釁滋事案│己及女友而心生不滿 │ │1人輕傷 │ │嚴(yán)重 │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │12 │王某某等 │ 因上廁所發(fā)生口角，率先動(dòng) │歌廳內(nèi) │2人輕傷； │故意傷害罪│ 事出有因，雙方│

　 │ │尋釁滋事案│手打?qū)Ψ?，后雙方互毆。 │ │1人輕微傷 │ │互毆，非流氓動(dòng)機(jī)│

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │13 │ 李某等 │ 懷疑自己包間內(nèi)小姐“串 │歌廳內(nèi) │2人輕傷 │尋釁滋事罪│ 發(fā)生在公共場 │

　 │ │故意傷害案│臺(tái)”對(duì)其毆打，后因沒結(jié)帳要 │ │ │ │所，對(duì)象沒有特定│

　 │ │ │走被阻后，對(duì)阻攔人員進(jìn)行 │ │ │ │性，無故滋事 │

　 │ │ │毆打。 │ │ │ │ │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │14 │史某某等 │ 因麥克風(fēng)被損壞賠償一事 │娛樂城內(nèi) │2人輕傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│

　 │ │尋釁滋事案│發(fā)生糾紛 │ │ │ │氓動(dòng)機(jī) │

　 ├──┼─────┼──────────────┼──────┼─────┼─────┼────────┤

　 │15 │ 呂某等 │ 讓對(duì)方撿拾腳靶沒人理睬 │學(xué)校操場內(nèi) │1人輕傷 │故意傷害罪│ 非公共場所，事│

　 │ │尋釁滋事案│便罵了對(duì)方一句。對(duì)方伸中 │ │ │ │出有因，非流氓 │

　 │ │ │指回罵，便毆打?qū)Ψ健?│ │ │ │動(dòng)機(jī) │

　 └──┴─────┴──────────────┴──────┴─────┴─────┴────────┘

　 ┌──┬─────┬──────────────┬─────┬─────┬─────┬────────┐

　 │序號(hào)│案件名稱 │案發(fā)原因 │案發(fā)地點(diǎn) │傷害后果 │改變定性 │改變理由 │

　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤

　 │16 │王某某等 │ 1名行為人與1名被害人發(fā) │歌廳內(nèi) │2人輕微傷 │故意傷害罪│ 事出有因，非流│

　 │ │尋釁滋事案│生爭執(zhí)撕扯，被打傷（輕傷）后│ │ │ │氓動(dòng)機(jī) │

　 │ │ │命令服務(wù)員對(duì)被害人實(shí)施毆打 │ │ │ │ │

　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤

　 │17 │李某某等 │ 因結(jié)賬問題發(fā)生沖突，招呼 │歌廳內(nèi) │3人輕傷 │故意傷害罪│ 毆打?qū)ο蠊潭ǎ?

　 │ │尋釁滋事案│服務(wù)員持械追打 │ │ │ │報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī) │

　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤

　 │18 │ 王某某 │ 酒后無故辱罵被害人并用 │單位廠房內(nèi)│1人輕傷 │故意傷害罪│ 對(duì)象特定，被害│

　 │ │尋釁滋事案│手套打了臉部一下 │ │ │ │人先動(dòng)手，非流氓│

　 │ │ │ │ │ │ │動(dòng)機(jī) │

　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤

　 │19 │佘某某等 │ 因被害人摔倒取樂發(fā)生爭 │飯館內(nèi) │1人重傷 │故意傷害罪│ 事出有因，報(bào)復(fù)│

　 │ │尋釁滋事案│執(zhí)，后糾集多人毆打?qū)Ψ?│ │ │ │動(dòng)機(jī) │

　 ├──┼─────┼──────────────┼─────┼─────┼─────┼────────┤

　 │20 │齊某某等 │ 對(duì)方（黑出租）不拉自己（酒│飯館門前 │輕傷 │故意傷害罪│事出有因 │

　 │ │尋釁滋事案│后滋事） │ │ │ │ │

　 └──┴─────┴──────────────┴─────┴─────┴─────┴────────┘

　 通過分析，我們發(fā)現(xiàn)辦案人員區(qū)分二者主要圍繞以下幾個(gè)要素展開：

　 1．犯罪動(dòng)機(jī)

　 有14個(gè)案件將犯罪動(dòng)機(jī)作為二罪的區(qū)分根據(jù)，占涉案總數(shù)的70％，且都將尋釁滋事罪的犯罪動(dòng)機(jī)解釋為“逞強(qiáng)斗狠”、“耍威風(fēng)”、“以強(qiáng)凌弱”、“示威爭霸”、“發(fā)泄不滿”、“尋求刺激”等流氓動(dòng)機(jī)，出于這些動(dòng)機(jī)毆打他人的，歸人“尋釁滋事”的犯罪類型。同時(shí)，將報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)與流氓動(dòng)機(jī)相區(qū)別，將出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)毆打他人的，歸人“故意傷害”的犯罪類型。

　 2．案發(fā)原因

　 有15個(gè)案件將事出“有因”和“無因”作為二者的區(qū)分根據(jù)，占涉案總數(shù)的75％。通常認(rèn)為，毆打他人“事出有因”的，為故意傷害罪；毆打他人“事出無因”（無事生非）的，為尋釁滋事罪。但在“有因”與“無因”的解釋上，不同人員觀點(diǎn)不一。有人認(rèn)為應(yīng)對(duì)“原因”擴(kuò)大解釋，不論這種原因是否合理，都一律屬于“事出有因”，按照故意傷害罪處理。也有人認(rèn)為應(yīng)將“原因”限定為合理的原因，基于合理的原因毆打他人的，才能理解“事出有因”，而出于不合理的原因毆打他人，應(yīng)一律視為“無事生非”。

　 3．犯罪對(duì)象

　 有7個(gè)案件將犯罪對(duì)象是否特定作為二罪的區(qū)分根據(jù)，占涉案總數(shù)的35％。通常認(rèn)為，毆打特定對(duì)象的，認(rèn)定為故意傷害罪；毆打不特定對(duì)象的，認(rèn)定為尋釁滋事罪。但辦案人員在犯罪對(duì)象是否“特定”的判斷上持不同標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為，特定對(duì)象必須是以前認(rèn)識(shí)的對(duì)象；也有人認(rèn)為特定對(duì)象就是與之發(fā)生糾紛的對(duì)象。

　 4．事發(fā)地點(diǎn)

　 有4個(gè)案件將事發(fā)地點(diǎn)是否為公共場合作為二罪的區(qū)分根據(jù)，占涉案總數(shù)的20％。事發(fā)地點(diǎn)反映了行為侵害的法益是否為公共秩序或者說社會(huì)秩序。通常認(rèn)為，在公共場合毆打他人的，必然侵害社會(huì)秩序，因而認(rèn)定為尋釁滋事；在非公共場合毆打他人的，通常僅侵害他人的人身權(quán)利，故認(rèn)定為故意傷害。但在“公共場合”的判斷上，不同人觀點(diǎn)各異。尤其對(duì)員工宿舍、單位、學(xué)校操場是否屬于“公共場合”爭議較大。

　 二、對(duì)上述考量因素的規(guī)范分析與評(píng)價(jià)

　 上述四方面考量因素實(shí)際上圍繞兩個(gè)根本點(diǎn)展開：一是“隨意”，二是社會(huì)秩序（公共秩序）。其中，犯罪動(dòng)機(jī)、案發(fā)原因、犯罪對(duì)象都是“隨意”的考量因素；而事發(fā)地點(diǎn)則是社會(huì)秩序（公共秩序）的考量因素。

　 （一）對(duì)“隨意”考量因素的分析與評(píng)價(jià)

　 1.“隨意”的屬性：一般人的主觀評(píng)價(jià)

　 不少學(xué)者和司法人員將“隨意”理解為行為人的一種主觀心態(tài)，進(jìn)而將其與流氓動(dòng)機(jī)、無事生非等因素相關(guān)聯(lián)。我們認(rèn)為，將“隨意”理解為一般人的主觀評(píng)價(jià)更為合適。理由在于：第一，按照犯罪構(gòu)成理論，主觀構(gòu)成要件主要包括故意、過失、目的、動(dòng)機(jī)四個(gè)方面要素，其中故意和過失是一般要素，目的和動(dòng)機(jī)是選擇要素。將“隨意”理解為行為人的一種主觀心態(tài)，只能將其理解為主觀動(dòng)機(jī)，這也是很多人主張“流氓動(dòng)機(jī)”應(yīng)作為尋釁滋事罪構(gòu)成要素的直接原因。將“隨意”本身作為犯罪動(dòng)機(jī)不符合邏輯，而將“隨意”限定于“流氓動(dòng)機(jī)”又會(huì)將基于報(bào)復(fù)等其他動(dòng)機(jī)毆打他人的行為排除在尋釁滋事罪之外。第二，將“隨意”理解為行為人的一種主觀心態(tài)，意味著檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就行為人是否具備該心態(tài)承擔(dān)證明責(zé)任。在行為人不認(rèn)為自己“隨意”毆打?qū)Ψ綍r(shí)，司法人員也只能通過推定的方式進(jìn)行認(rèn)定。這時(shí)，與其推定不如直接將其作為一般人主觀評(píng)價(jià)更方便操作。第三，是否“隨意”本身就是一個(gè)價(jià)值判斷的問題，不同的人會(huì)得出不同的結(jié)論。

　 2．對(duì)“隨意”考量因素的認(rèn)識(shí)

　 (1)關(guān)于流氓動(dòng)機(jī)

　 流氓動(dòng)機(jī)不是尋釁滋事罪的主觀構(gòu)成要素，但可以作為評(píng)價(jià)“隨意”的參照因素。一般而言，出于耍威風(fēng)、逞強(qiáng)好勝等動(dòng)機(jī)毆打他人的，都可以被評(píng)價(jià)為“隨意”毆打。以王某某等尋釁滋事案為例，王某某等4人在開車過程中與被害人在路邊停著的汽車發(fā)生剮蹭。王某某借著酒勁跟對(duì)方說：“今天是爺生日，我喝了酒挺高興的，你給我個(gè)面子，這件事就這么算了。”對(duì)方?jīng)]有同意，王某某等人便毆打?qū)Ψ?，致人輕傷。本案中，王某某等人明顯具有耍威風(fēng)、逞強(qiáng)好勝等流氓動(dòng)機(jī)，應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。此外，出于報(bào)復(fù)等動(dòng)機(jī)毆打他人的，不一定是故意傷害罪，也可能構(gòu)成尋釁滋事罪。以王某某等尋釁滋事案為例，王某某與被害人王某、陳某某平時(shí)有過矛盾。某日晚，王某某等七個(gè)人喝酒回到宿舍，便用手掐住王某的脖子開始?xì)?。后王某某叫郝某某等十幾名保安集合排?duì)用手打王某嘴巴。值班電工陳某某上廁所時(shí)碰到王某某等四人，被四人用腳踹，然后被帶到宿舍，每個(gè)保安輪流打嘴巴。經(jīng)鑒定，兩被害人均為輕傷。本案中行為人雖出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)，但其毆打他人顯然具有隨意性，應(yīng)以尋釁滋事罪認(rèn)定處罰。

　 (2)關(guān)于事發(fā)原因

　 刑法理論和司法實(shí)踐經(jīng)常用是否“事出有因”來判斷是否隨意。事出有因的，不是隨意；反之，則是隨意。這里的“因”應(yīng)縮小解釋為“一般人認(rèn)為合理的理由”。否則任何故意犯罪行為都是有原因的。前述王某某等尋釁滋事案曾以“事出有因”為由改為故意傷害罪，就不當(dāng)擴(kuò)大了“因”的范圍。因此，凡是基于“合理”的原因毆打他人的，一般為故意傷害類型；凡無事生非、小題大做而毆打他人的，一般為尋釁滋事類型。“無事生非”是指沒有任何合理理由毆打?qū)Ψ?。如陳某某故意傷害案，陳欲收購被害人車上的裝修廢料，遭拒絕后便毆打?qū)Ψ健?ldquo;小題大做”是指被害人此前的舉動(dòng)不足以引起一般人如此強(qiáng)烈的反應(yīng)。如朱某尋釁滋事案，朱某在跟女朋友從地鐵口出來時(shí)，因3名被害人用激光手電晃自己和女友而心生不滿，而后攜帶刀具將1人扎成重傷。在實(shí)踐中，因現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，對(duì)什么是“合理理由”很難給出統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，需根據(jù)個(gè)案具體判斷。

　 (3)關(guān)于犯罪對(duì)象

　 刑法理論和司法實(shí)踐還喜歡用“對(duì)象是否特定”來判斷隨意。毆打特定對(duì)象的，是故意傷害；毆打不特定對(duì)象的，是尋釁滋事。一般情況下，毆打不特定對(duì)象彰顯了行為的隨意性，尋釁滋事罪的犯罪對(duì)象通常具有不特定性。但這并不意味尋釁滋事罪的對(duì)象必須是不特定的。因?yàn)闅驅(qū)ο笫欠裉囟ㄅc毆打行為隨意性之間并沒有必然聯(lián)系。對(duì)特定對(duì)象隨意實(shí)施毆打，情節(jié)惡劣的，同樣可以構(gòu)成尋釁滋事罪。前述王某某等尋釁滋事案就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。此外，在某種意義上，任何案件發(fā)生時(shí)的被害人都具有特定性，以對(duì)象是否特定作為是否隨意的考量因素不具有可操作性。

　 （二）關(guān)于“社會(huì)秩序”考量因素的分析與評(píng)價(jià)

　 檢察機(jī)關(guān)不少辦案人員將毆打他人的場所（是否為公共場合）作為尋釁滋事與故意傷害區(qū)分的重要標(biāo)準(zhǔn)。法院判決在認(rèn)定尋釁滋事罪時(shí)，也習(xí)慣用“在公共場所隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”的說法。這都反映出司法人員將“在公共場所毆打他人”作為妨害社會(huì)公共秩序的一個(gè)必備要件。

　 我們認(rèn)為，雖然在公共場所毆打他人的，通常會(huì)擾亂公共場所秩序，但擾亂公共場所秩序的，卻不一定是尋釁滋事。只有在公共場所隨意毆打他人進(jìn)而擾亂公共場所秩序的，才屬于尋釁滋事行為。即公共場所只是“公共秩序”的一個(gè)表征，但不是全部，公共秩序不等于公共場所秩序。將二者等同視之的觀點(diǎn)人為縮小了公共秩序的范圍。此外，刑法條文對(duì)尋釁滋事罪規(guī)定也只是在第四項(xiàng)明確規(guī)定“在公共場所”，前三項(xiàng)并未明文規(guī)定。因此，不能當(dāng)然排除非公共場所隨意毆打他人構(gòu)成尋釁滋事罪的可能性。

　 綜上所述，“隨意”是尋釁滋事罪與故意傷害罪區(qū)分的規(guī)范基礎(chǔ)。關(guān)于“隨意”的幾種考量因素中，流氓動(dòng)機(jī)不是尋釁滋事罪的主觀構(gòu)成要素，“事出有因”的“因”應(yīng)解釋為“一般人認(rèn)為合理的理由”。毆打?qū)ο笫欠裉囟ㄅc“隨意”之間沒有必然聯(lián)系。在公共場所外毆打他人的，同樣可能構(gòu)成尋釁滋事罪。具體可總結(jié)為以下幾種情形：

　 (1)認(rèn)定行為人“隨意”毆打他人的證據(jù)不充分時(shí)，以故意傷害罪認(rèn)定為宜。以蘆某尋釁滋事案為例，關(guān)于蘆某持刀砍傷被害人楊某某的原因雙方供證不一，沒有其他證據(jù)予以佐證。這時(shí)應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。

　 (2)被害人對(duì)案件發(fā)生存在一定過錯(cuò)或責(zé)任的，一般應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。如呂某等尋釁滋事案，呂讓對(duì)方撿拾腳靶，沒人理睬后罵了對(duì)方一句，對(duì)方回罵并伸中指侮辱呂，呂等人隨后毆打?qū)Ψ健?

　 (3)雙方相互認(rèn)識(shí)且無矛盾，因話不投機(jī)打架的，一般應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。如張某某尋釁滋事案，張某某讓被害人（丈夫)去喝酒，另一被害人（妻子)不讓，張就罵人，被害人（妻子）打了張一嘴巴，在互毆中張持刀扎傷兩被害人。

　 (4)行為人與被害人無任何糾紛，因被指使不問原因毆打?qū)Ψ降模话銘?yīng)與指使者共同認(rèn)定為尋釁滋事罪。[4]如郭某某等尋釁滋事案，郭某某等人到某歌廳唱歌、喝酒，姜某某向郭等人稱被害人經(jīng)常酒后在歌廳鬧事，指使郭等人對(duì)其毆打，后郭等人將被害人打成輕傷。

　 (5)被毆打?qū)ο笫欠駷轭A(yù)謀對(duì)象，臨時(shí)超出預(yù)謀范圍毆打他人的，一般應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。如鄧某等尋釁滋事案，鄧某因不滿被害人何某某時(shí)在歌廳喝點(diǎn)酒就罵自己，便產(chǎn)生了報(bào)復(fù)的念頭。某日凌晨，趁何喝多了認(rèn)不出自己，便伙同他人毆打何及其陪伴客人。后何跑得快沒有受傷，其陪伴客人被打成輕傷。

　 (6)一方滋事引起的互毆案件，滋事一方與對(duì)方分別構(gòu)成尋釁滋事罪和故意傷害罪。

　 (7)根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)仍然無法區(qū)分二罪時(shí)，以故意傷害罪認(rèn)定處罰。

　 三、尋釁滋事與故意傷害區(qū)分的刑事政策解讀

　 通常認(rèn)為，現(xiàn)代意義上的“刑事政策”一詞最早由德國學(xué)者費(fèi)爾巴哈提出，是指“國家和社會(huì)據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”。[5]此后，中外學(xué)者對(duì)刑事政策賦予不同內(nèi)涵，逐漸形成了“廣義的刑事政策”、“狹義的刑事政策”和“最狹義的刑事政策”的區(qū)分。[6]本文在刑事法制的范疇內(nèi)探討刑事政策定義，將其作如下界定：所謂刑事政策，是指國家立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)等部門根據(jù)我國國情和犯罪狀況制定或運(yùn)用的預(yù)防犯罪、懲罰犯罪以及矯治犯罪人的各種對(duì)策。[7]刑事政策與刑事法律密不可分，“刑法的刑事政策化”以及“刑事政策的刑法化”都體現(xiàn)了這一點(diǎn)。二戰(zhàn)后“刑法的刑事政策化”對(duì)人們的刑事司法觀念產(chǎn)生了重大影響，形成了機(jī)能主義、謙抑主義的刑法觀以及犯罪相對(duì)性的觀念。[8]“刑事政策的刑法化”則體現(xiàn)了刑事政策對(duì)刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)法的重要指導(dǎo)作用：(1)刑事政策深刻影響著刑事立法的走向，直接決定刑法涵蓋的犯罪圈的大小。(2)刑事政策直接影響著刑事法中犯罪構(gòu)成諸要素的內(nèi)容，對(duì)刑事司法過程中罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分起著重要指導(dǎo)作用。(3)刑事政策影響著刑罰體系及多元懲罰體系的配置。[9]

　 下面本文從刑法和刑事政策關(guān)系的角度，對(duì)故意傷害與尋釁滋事的區(qū)分進(jìn)行解讀。

　 (1)從立法目的看故意傷害罪與尋釁滋事罪的法律地位

　 刑事政策是刑事法律的靈魂，刑事法律是刑事政策的法律體現(xiàn)。不同時(shí)期的刑事法律都深刻反映了不同時(shí)期刑事政策的烙印。例如，我國現(xiàn)行刑法典中的尋釁滋事罪是從1979年刑法典第160條流氓罪中分解出來的。從1979年刑法典中的一種犯罪方式到現(xiàn)行刑法典中的一個(gè)獨(dú)立罪名，尋釁滋事（罪）經(jīng)歷了一個(gè)從“嚴(yán)而不厲”到“厲而不嚴(yán)”的發(fā)展過程，這“不僅是國家立法技術(shù)完善的表現(xiàn)，更是國家刑事立法思想乃至刑事政策趨于科學(xué)化、理性化的一種表現(xiàn)”。[10]

　 在20世紀(jì)80年代后期至90年代前期的刑法修訂大討論中，絕大多數(shù)學(xué)者都同意將“尋釁滋事”予以保留，但也有少數(shù)學(xué)者主張廢除。廢除的理由主要是，各種尋釁滋事情節(jié)嚴(yán)重的行為在《刑法》中都可以找到相應(yīng)的條文來適用，如以打人為樂的行為，如果造成嚴(yán)重后果的，可以適用傷害罪的條文來處罰。情節(jié)、后果不嚴(yán)重的，可給予治安處罰或者勞動(dòng)教養(yǎng)。廢除本罪不會(huì)放縱應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的犯罪分子。[11]新刑法頒布后，除個(gè)別學(xué)者主張廢止尋釁滋事罪外，[12]絕大多數(shù)學(xué)者仍然贊同尋釁滋事罪存在的必要性。在肯定者中，有學(xué)者提出《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪在罪名的設(shè)置上具有補(bǔ)充性，只要行為成立其他犯罪的，原則上應(yīng)以其他犯罪論處。[13]

　 不管是尋釁滋事（罪）的存廢問題，還是尋釁滋事罪具有補(bǔ)充性的觀點(diǎn)，都反映了人們對(duì)故意傷害罪與尋釁滋事罪在刑法體系中地位的不同看法。例如，主張廢止尋釁滋事（罪）的學(xué)者認(rèn)為故意傷害罪完全可以調(diào)整尋釁滋事（罪）的規(guī)制范圍，即尋釁滋事（罪）在刑法體系中沒有存在的必要；主張尋釁滋事罪具有補(bǔ)充性的學(xué)者認(rèn)為，只要行為成立故意傷害罪的，原則上應(yīng)以故意傷害罪論處，即與故意傷害罪相比，尋釁滋事罪在刑法體系中處于補(bǔ)充的地位。

　 我們認(rèn)為，尋釁滋事罪在刑法體系中不僅有必要存在，而且處于與故意傷害罪平等的法律地位。從立法目的來看，刑法將尋釁滋事罪與故意傷害罪分別規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”和第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，就表明立法者賦予兩罪不同的歷史使命，應(yīng)對(duì)不同的犯罪行為。這是刑事政策刑法化在立法中的具體體現(xiàn)。盡管故意傷害罪與尋釁滋事罪在毆打他人的類型方面存在一定相似之處，司法實(shí)踐中明確“社會(huì)秩序”、“公共秩序”等抽象概念又存在一定困難，但這并非上述觀點(diǎn)成立的理由。尤其在司法實(shí)踐中對(duì)故意傷害罪采取輕傷標(biāo)準(zhǔn)的情況下，取消尋釁滋事罪會(huì)導(dǎo)致人身危險(xiǎn)性較大但后果較輕（輕微傷）的隨意毆打他人的行為逃脫刑法制裁，與“既重視社會(huì)危害性又強(qiáng)調(diào)人身危險(xiǎn)性”的刑事政策明顯相悖。[14]而按照補(bǔ)充論觀點(diǎn)，又會(huì)導(dǎo)致所有毆打他人（輕傷及以上）的行為都以故意傷害罪認(rèn)定，只有輕傷以下不構(gòu)成故意傷害罪的，才可能構(gòu)成尋釁滋事罪。[15]如此一來，則毆打類型的尋釁滋事罪的成立范圍將大大縮小。如此理解并不符合尋釁滋事罪的立法本意，從《刑法》第293條第1項(xiàng)“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”立法規(guī)定來看，尋釁滋事罪要求行為人必須具備“隨意”這一特征，而故意傷害罪并沒有這一特征。因此，上述觀點(diǎn)實(shí)際上抹殺了“隨意”的立法規(guī)定以及其在區(qū)分二罪中的應(yīng)有作用。

　 （二）從犯罪本質(zhì)看故意傷害罪與尋釁滋事罪的區(qū)分

　 法益的刑事政策機(jī)能，是指法益概念在刑事立法上的機(jī)能或指導(dǎo)刑事立法的機(jī)能。法益的解釋論機(jī)能，是指法益作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能。[16]法益的刑事政策機(jī)能不僅體現(xiàn)在刑事立法方面，而且體現(xiàn)在刑事司法方面。在刑事司法過程中，我們可以根據(jù)刑事政策指導(dǎo)下界定的刑事立法范圍（法益）來對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，使人罪的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該罪所要保護(hù)的法益，從而確保司法結(jié)論與立法目的相一致。

　 有學(xué)者將“隨意毆打他人”類型侵害的法益界定為“社會(huì)一般交往中的個(gè)人的身體安全，或者說是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的個(gè)人的身體安全”，并認(rèn)為“行為人隨意毆打家庭成員的，或者基于特殊原因毆打特定個(gè)人的，沒有侵犯該法益，不可能成立尋釁滋事罪”。[17]這種觀點(diǎn)實(shí)際上將“公共秩序”等同于公共場所秩序。

　 尋釁滋事罪犯罪客體之“公共秩序”，是指公共生活的秩序，即在公共生活規(guī)則下確立的穩(wěn)定有序狀態(tài)。共同生活的規(guī)則包括保護(hù)人身安全的規(guī)則、調(diào)節(jié)公共場所秩序的紀(jì)律規(guī)則以及人們正常交往的規(guī)則。因此，公共場所秩序只是公共秩序中的一個(gè)重要方面，而并非全部。發(fā)生在封閉環(huán)境中的毆打他人的行為，如果嚴(yán)重破壞了人們共同生活規(guī)則，影響了人們相互之間的正常交往，使事后知悉此事的人認(rèn)為很難以理解，也有可能構(gòu)成尋釁滋事罪。[18]因此，前述蘆某尋釁滋事案（發(fā)生在公司內(nèi)）、張某某尋釁滋事案（發(fā)生在酒店宿舍內(nèi)）、呂某等尋釁滋事案（發(fā)生在學(xué)校操場上）等案件，雖然不是發(fā)生在公共場所，但已經(jīng)明顯超出了一般人的行為表現(xiàn)，嚴(yán)重破壞了人們共同生活規(guī)則，影響了人與人之間的正常交往，因而也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯了社會(huì)公共秩序。

　 （三）從刑罰配置看故意傷害罪與尋釁滋事罪的選擇

　 如果說尋釁滋事罪反映了立法機(jī)關(guān)對(duì)尋釁滋事行為的否定評(píng)價(jià)，尋釁滋事罪法定刑配置則反映了立法機(jī)關(guān)對(duì)該罪否定評(píng)價(jià)的程度。同時(shí)，對(duì)于情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的危害行為給予不對(duì)稱的刑罰處罰，不僅不符合罪刑均衡的基本原則，[19]而且不符合預(yù)防犯罪的刑事政策。區(qū)分罪名有利于國家正確適用法律，而對(duì)于犯罪人而言，他們不關(guān)注自己犯了什么罪（名），只關(guān)心自己可能被判多少年有期徒刑。因此，正確適用法定刑對(duì)于犯罪人而言具有特殊的意義。

　 就故意傷害罪和尋釁滋事罪的法定刑配置而言，尋釁滋事罪的法定刑只有一種幅度：五年以下有期徒刑、拘役或者管制。而故意傷害罪的法定刑有三個(gè)幅度：一般為三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷的，三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。于是，當(dāng)行為人隨意毆打他人的后果難以用尋釁滋事罪的法定刑予以評(píng)價(jià)時(shí)，就涉及到故意傷害罪與尋釁滋事罪的選擇問題。

　 對(duì)于隨意毆打他人致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，一律應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定性處罰，這是罪刑均衡原則的政策要求。但對(duì)于上述情形之外的重傷或者輕傷而言，應(yīng)根據(jù)法定刑的配置和全面評(píng)價(jià)的原則綜合考慮：隨意毆打他人致人輕傷的情況下，按照全面評(píng)價(jià)的原則，應(yīng)以尋釁滋事罪認(rèn)定為宜；而在致人重傷的情況下，是按照故意傷害罪還是尋釁滋事罪定性則不宜一概而論：出于罪刑均衡原則的考慮，結(jié)合案件的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，如果應(yīng)判處5年以下有期徒刑的，應(yīng)以尋釁滋事罪認(rèn)定；而如果判處5年以上有期徒刑的，應(yīng)以故意傷害罪認(rèn)定。

【注釋】
[1]這些案件均是公檢法之間存在較大爭議的案件。
[2]“案件名稱”部分涉嫌犯罪的定性（故意傷害或者尋釁滋事）是指偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕或者提起公訴時(shí)對(duì)案件的定性。
[3]需要說明的是，上表中“改變定性”部分是指在訴訟過程中曾被檢察院或法院改變定性。存在這樣的情況：有的案件在偵查階段被認(rèn)為尋釁滋事罪，在批捕階段承辦人將其改為故意傷害罪，但批捕決定書中仍然認(rèn)定為尋釁滋事罪。這時(shí)，筆者仍然將其視為“改變定性”。之所以如此處理，主要是為了真實(shí)反映辦案人員對(duì)二罪區(qū)分的內(nèi)心想法。因此，“改變定性”部分的“故意傷害罪”與“尋釁滋事罪”不一定是最后判決的定性，只是說明該案曾被辦案人員改變過。
[4]至于指使者的定性，應(yīng)根據(jù)案情具體分析。
[5]轉(zhuǎn)引自蘇俊雄：《刑法總論》(1)[M]，臺(tái)灣地區(qū)大地印刷廠股份有限公司1998年版，第95頁。
[6]廣義的刑事政策，將刑事政策的作用界域擴(kuò)展至一切與犯罪有關(guān)的領(lǐng)域，認(rèn)為刑事政策是國家與社會(huì)以預(yù)防和鎮(zhèn)壓犯罪為目的所為的一切手段或方法。狹義的刑事政策，將刑事政策的作用界域擴(kuò)大到刑罰以及與刑罰具有類似作用的領(lǐng)域，認(rèn)為刑事政策是運(yùn)用刑罰以及具有與刑罰類似作用的法律制度預(yù)防和控制犯罪的法律政策。最狹義的刑事政策，將刑事政策界定為刑法即刑事實(shí)體法的法律政策，是使刑法的實(shí)體規(guī)定特別是刑罰措施如何更能發(fā)揮阻嚇作用的法律政策。參見梁根林：《刑事政策：立場與范疇》[M]，法律出版社2005年版，第4-6頁。
[7]參見謝望原：《論刑事政策對(duì)刑法理論的影響》[J] ,《中國法學(xué)》2009年第3期，第107頁。
[8]參見黎宏：《刑法總論問題思考》[M]，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第567 - 570頁。
[9]參見徐岱、張維：《刑事政策下的尋釁滋事罪立法及其完善》[J]，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期，第33-34頁。
[10]同前注［9]，第34-35頁。
[11]參見趙秉志：《刑法修改研究綜述》[M]，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第228頁。
[12]參見王良順：《尋釁滋事罪廢止論》[J],《法商研究》2005年第4期，第110-115頁。該文列舉了尋釁滋事罪應(yīng)廢止的四個(gè)理由：一是外國都沒有尋釁滋事罪的立法例；二是尋釁滋事罪的立法不符合犯罪構(gòu)成理論；三是尋釁滋事罪在司法適用上缺乏可操作性；四是廢除尋釁滋事罪不會(huì)放縱應(yīng)受處罰的犯罪分子。
[13]參見張明楷：《尋釁滋事罪探究（上篇）》[J]，《政治與法律》2008年第1期，第88頁。
[14]在該刑事政策的指導(dǎo)下，我國刑法將“多次”違法類型（如“多次盜竊”、“多次敲詐勒索”等）規(guī)定為犯罪。
[15]之所以說“可能構(gòu)成尋釁滋事罪”，是因?yàn)閷め呑淌伦镆笮袨槿司哂须S意毆打他人，如果不具有“隨意”性特征的，則連尋釁滋事罪都不構(gòu)成。
[16]參見張明楷：《法益初論》[M]，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第196頁以下。
[17]同前注[16]，第87頁。
[18]參見吳新華：《何為尋釁滋事罪中“隨意毆打他人”》[N],《檢察日?qǐng)?bào)》,2009-12-14(3)。
[19]在現(xiàn)行法律規(guī)定的情形下，罪刑均衡原則超過了規(guī)范分析的價(jià)值，從政策選擇的角度不應(yīng)再簡單地套用規(guī)范分析的范式解決問題，而應(yīng)上升至政策的高度。

【作者單位】關(guān)振海 北京市石景山區(qū)人民檢察院
【文章來源】《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期