【出處】《法學雜志》 2010年S1期
【摘要】專利資產(chǎn)證券化的實施對于推動我國專利的產(chǎn)業(yè)化有著重要的作用。我國目前已初步具備了實施該項交易的基本法律制度，但在專利評佑制度、特定目的公司制度、稅收制度、證券制度等方面尚需通過立法予以完善，以保證我國專利資產(chǎn)證券化交易的順利進行。
【關(guān)鍵詞】專利資產(chǎn)證券化；法律制度；完善措施
【寫作年份】2010年


【正文】

　　專利資產(chǎn)證券化是指發(fā)起人將專利資產(chǎn)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，通過一定的結(jié)構(gòu)安排對基礎(chǔ)資產(chǎn)中風險與收益要素進行分離與重組后出售給一個特殊目的機構(gòu)，由該機構(gòu)以專利的未來現(xiàn)金收益為支撐發(fā)行證券融資的過程。[1]作為我國知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化進程中一項極為有效的舉措，專利資產(chǎn)證券化不僅可以有效地解決專利技術(shù)研發(fā)中后續(xù)資金不足的問題，并且可以解決高新技術(shù)企業(yè)融資困難與投資者的需求。2008年，我國國家知識產(chǎn)權(quán)綱要明確指出：“國家運用財政、金融、投資等政策，引導和支持市場主體創(chuàng)造和運用知識產(chǎn)權(quán)。”為我國專利資產(chǎn)證券化的進行提供了良好的政策保障。國外發(fā)達國家已有了專利資產(chǎn)證券化的成功先例可供我國借鑒。如美國RoyaltyPharma公司于2000年就開始了專利資產(chǎn)證券化的交易，對美國耶魯大學Zerit專利許可收費權(quán)進行了證券化。2000年7月，為進行融資，與Royalty Pharma公司簽訂專利許可收費權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將200（〕年9月至2006年6月期間Zerit專利許可費的70%以一億美元不可撤銷地轉(zhuǎn)讓給Royalty Pharma公司，Royalty Pharma公司于2007年專門成立了一家遠離破產(chǎn)風險的特殊目的機構(gòu)BioPharmaRoyalty信托，并將許可使用費收益權(quán)以真實銷售的方式轉(zhuǎn)讓給該信托。RinPharma Rnvaltv信托隨后對該專利許可使用費收益的70%進行證券化處理，發(fā)行了7198萬美元的浮動利率債券和2790萬美元的股票，并向耶魯大學支付了1億美元的對價。所發(fā)行的債券和股票以耶魯大學專利許可使用費收益的70%作為擔保。通過這次專利資產(chǎn)證券化融資，耶魯大學籌集到了校內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施需要的資金，改善了辦學條件、推動了專利的產(chǎn)業(yè)化。[2]作為注重知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的國家，日本也于2003年進行了Scalar專利資產(chǎn)的證券化，這是日本首例專利資產(chǎn)證券化交易。通過這次交易，處于創(chuàng)業(yè)階段的小企業(yè)Scalar公司為自身的發(fā)展獲得了20億日元的資金，起到了很好的融資效果。[3]從國外發(fā)達國家的經(jīng)驗可以看出，在該項融資交易中，應(yīng)當注意專利所涉及的行業(yè)以及專利產(chǎn)品的市場份額與市場前景，一般要選擇那些進入壁壘高，可以保證獲取一定壟斷利潤的行業(yè)。此外，對專利的實質(zhì)調(diào)查、在資產(chǎn)池組建時的多樣化以及正確的評估方法是交易成功的關(guān)鍵因素。[4]

　　專利資產(chǎn)證券化是我國擁有自主專利技術(shù)的企業(yè)融資的有效途徑，但我國目前的法律制度尚存有待完善之處，在很大程度上阻礙了專利資產(chǎn)證券化在我國的開展，因此我國應(yīng)從以下幾個方面完善相關(guān)法律制度，以推動專利資產(chǎn)證券化融資交易的進行。

　　一、專利評估制度

　　由于專利具有時間性、地域性、無形性、可復制性等特征，導致專利在證券化的過程中的收益現(xiàn)金流較難確定。這就要求能夠?qū)＠麢?quán)價值做出相對較為準確的評估。專利權(quán)評估是依照國家有關(guān)規(guī)定和有關(guān)資料，遵循適用的原則與標準，由專業(yè)評估機構(gòu)對被證券化的專利權(quán)進行估價的行為。在專利權(quán)評估的過程中，應(yīng)考慮到由資本、產(chǎn)權(quán)、勞動力等組成的資產(chǎn)市場與由專利技術(shù)和相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)交易流通媒介所組成的技術(shù)產(chǎn)權(quán)市場。在專利權(quán)評估時，還應(yīng)將專利權(quán)的價值與其他要素資產(chǎn)進行分離，對專利價值進行確定。專利價值主要由以下三個部分組成：（1）專利成本價值，主要是企業(yè)或其他主體進行專利技術(shù)研發(fā)的費用以及專利技術(shù)形成專利權(quán)期間所發(fā)生的費用和耗費的資產(chǎn)。（2）專利替代價值，是指一項專利權(quán)的使用對其他要素資產(chǎn)的影響。（3）專利權(quán)的收益價值。專利權(quán)的使用對于企業(yè)經(jīng)營的最終影響以及對于推動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的貢獻，主要體現(xiàn)在預(yù)期收益上。在專利權(quán)評估的過程中，還應(yīng)考慮影響專利權(quán)價值的一些重要因素：（1）技術(shù)因素，如果被證券化的專利的技術(shù)處于高新技術(shù)中的尖端，則評估較為復雜，如果僅涉及普通技術(shù)領(lǐng)域，評估難度則會有所降低。（2）專利技術(shù)更新周期。專利更新周期越長，替代技術(shù)的出現(xiàn)也相應(yīng)較晚，投資收益也會相應(yīng)延長。

　　根據(jù)2009年中國評估協(xié)會與國家知識產(chǎn)權(quán)局下發(fā)的專利評估辦法中，對專利權(quán)評估規(guī)定的評估方法為成本法、市場法與收益法。成本法是以重新或購置與被評估資產(chǎn)具有相同用途和功效的資產(chǎn)需要的成本作為計價標準而使用的評估方法。成本法存在著在進行評估時由于需要逐項確定重置成本、實體性陳舊貶值、在評估資產(chǎn)時容易出現(xiàn)重復與遺漏的問題。市場法的使用需要一個活躍、公平交易的市場和可比參照物。這種評估方法雖然具有易于掌握、適用面廣、最能體現(xiàn)資產(chǎn)的現(xiàn)行價值和參照物已經(jīng)包含了經(jīng)濟性貶值等優(yōu)點，但卻存在著受資產(chǎn)交易市場發(fā)展狀況的限制、收集資料工作量較大、參照物選擇的主觀性較大、容易受到評估人員主觀影響的缺點。收益法在發(fā)達的市場環(huán)境下，應(yīng)用范圍較為廣泛，但使用收益現(xiàn)值法的評估過程中，被評估對象要具備獨立計算預(yù)期收益能力、未來收益能夠以貨幣計量和未來收益應(yīng)考慮風險收益這三個條件。在評估的過程中，資產(chǎn)的價值還要取決于預(yù)期收益、折現(xiàn)率和剩余經(jīng)濟壽命等參數(shù)，而對這些參數(shù)的確定也是收益法的使用難點。從上面對目前我國的法定評估方法的分析中可以看出，如果僅僅運用這些方法較難對被證券化專利的價值做出準確評估，但在專利資產(chǎn)證券化的過程中，對專利權(quán)價值的準確評估是專利資產(chǎn)證券化能否成功的關(guān)鍵，因此，可考慮在我國的評估制度中賦予其他評估方法以合法性，筆者建議，可將實物期權(quán)法列為法定的評估方法。實物期權(quán)法對將要被證券化的專利權(quán)存在不確定性時的作用較大。在對被證券化專利的價值評估時，使用實物期權(quán)法就具有極為重要的作用。實物期權(quán)法是將專利權(quán)視為一項期權(quán)，對專利權(quán)未來收益進行評估的方法。企業(yè)取得與實施專利權(quán)，其實質(zhì)是對自身發(fā)展的投資，專利權(quán)的價值就是給投資者帶來投資機會的價值，可運用期權(quán)定價的方法對其進行評估，得出較為準確的結(jié)果。在使用這種方法評估專利時，關(guān)鍵的問題是對數(shù)據(jù)的采集與相關(guān)參數(shù)和變量的評估與測算，鑒于此，可將提供評估中涉及的必備數(shù)據(jù)設(shè)定為數(shù)據(jù)擁有人的法定義務(wù)，以保證實物期權(quán)法的順利運用。

　　二、證券法律制度

　　我國現(xiàn)行《證券法》第2條規(guī)定，在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行與交易，適用該法；該法未做規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。也就是說，依該法的規(guī)定，無論是資產(chǎn)證券的發(fā)行與交易，我國現(xiàn)行證券法都沒有做出明確的規(guī)定。對經(jīng)過專利資產(chǎn)證券化發(fā)行的證券是否屬于證券法上的證券未做出明確的規(guī)定，從而導致通過專利資產(chǎn)證券化發(fā)行的證券的相關(guān)問題能否由證券法調(diào)整與規(guī)制的問題未能明確，導致專利資產(chǎn)證券化中的證券發(fā)行上出現(xiàn)了無法可依的情況。[5]因此，目前的解決方法之一是由國務(wù)院根據(jù)《證券法》的規(guī)定，由國務(wù)院制定行政法規(guī)將資產(chǎn)證券納人證券法的調(diào)整范圍，這種做法的優(yōu)點在于，可以充分利用現(xiàn)有證券監(jiān)管法律體系與配套措施，使資產(chǎn)支撐證券的操作以低成本進入正規(guī)化。

　　三、稅收法律制度

　　稅收制度直接決定著專利資產(chǎn)證券化的融資成本與整個證券化過程能否順利進行的問題，在專利資產(chǎn)證券化的過程中，不合理的稅收制度將會增加專利資產(chǎn)證券化的交易成本、阻礙專利資產(chǎn)證券化的進行。在以專利為代表的知識產(chǎn)權(quán)在一國經(jīng)濟發(fā)展日趨顯示出重要作用的今天，對稅收制度的要求也隨之提高。世界上的許多發(fā)達國家為推動本國以專利為代表的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的進程，均對相應(yīng)的稅收制度進行了調(diào)整。如英國政府在2001年公布的《對大企業(yè)征稅的方針及改革》的文件中提出英國稅制改革的宗旨與目標之一是糾正對研究和開發(fā)投資過少等原因而導致經(jīng)濟發(fā)展受阻。在該國2002年度預(yù)算中在公司稅收上對企業(yè)在專利等知識產(chǎn)權(quán)的費用扣除放松了限制。美國與日本為促進知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展，于2003年11月簽署稅收協(xié)定，免除對方企業(yè)在本國獲得的專利等知識產(chǎn)權(quán)使用費收入的預(yù)提所得稅。

　　我國在對專利資產(chǎn)進行稅收制度的改革時，應(yīng)根據(jù)其特點，確立稅收中性原則與稅收成本最低原則。在立法時的稅收中性原則，是指稅收對專利資產(chǎn)證券化的不利影響降低到最小。稅收成本最低原則，是指專利資產(chǎn)證券化稅收制度的構(gòu)建者要盡量在符合法律規(guī)定的前提下減少交易的稅賦。

　　我國目前還沒有建立專門適用于專利資產(chǎn)證券化的稅收制度，我國在專利資產(chǎn)證券化的過程中，需要解決的稅收問題主要包括以下幾個方面：

　　在發(fā)起人稅收方面，有些國家規(guī)定發(fā)起人可以在轉(zhuǎn)移專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)時享受一定的稅收優(yōu)惠。如美國《稅收法典》將發(fā)起人轉(zhuǎn)讓專利分為兩種情況：當轉(zhuǎn)讓人是自然人時，如果完全轉(zhuǎn)讓專利權(quán)，可根據(jù)《稅收法典》1235條的規(guī)定享受長期資本利得的待遇；如果法人在交易中轉(zhuǎn)讓專利權(quán)，根據(jù)美國法律規(guī)定，獨占性許可協(xié)議可以視為“轉(zhuǎn)讓”并根據(jù)該國《稅收法典》1235條的規(guī)定享受長期資本利得的待遇。對于特定目的機構(gòu)的稅收，有的國家要進行征稅，而有些國家則給與免稅。[6]筆者認為，在現(xiàn)階段，為推動我國專利資產(chǎn)證券化的發(fā)展，對發(fā)起人稅收與特定目的機構(gòu)稅收應(yīng)通過立法予以減免。

　　在投資者稅收方面，專利資產(chǎn)證券化的投資者主要繳納的是證券行為稅、證券投資所得稅以及國家對證券交易所征收的稅收。財政部、國家稅務(wù)總局于2006年2月發(fā)布的財稅[2006]5號文中，對信貸資產(chǎn)中的發(fā)起人、受托人、投資人均規(guī)定可免于征收印花稅、營業(yè)稅，并規(guī)定對于轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)所發(fā)生的損失可以按企業(yè)所得稅的政策規(guī)定扣除。為推動我國專利資產(chǎn)證券化的進行，可考慮將這些稅收優(yōu)惠政策應(yīng)用到專利資產(chǎn)證券化的環(huán)節(jié)中。

　　四、公司法律制度

　　國外發(fā)達國家已通過立法對專利資產(chǎn)證券化中的公司制度做出了規(guī)定，對于交易中的風險隔離起到了重要的作用。我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司是以營利為目的的商事主體，難以成為發(fā)行專利資產(chǎn)證券化中的風險隔離機構(gòu)[7]。并且，由于特定目的公司特有的具有明顯的工具性、屬于特別法上的公司、兼具簡化的組織機構(gòu)和強大的證券發(fā)行功能等特點，而導致需要制定特別立法對其進行規(guī)制。在公司的發(fā)起人問題上，應(yīng)允許特定目的公司由證券化發(fā)起人單獨發(fā)起設(shè)立。根據(jù)我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定，“商業(yè)銀行在中國境內(nèi)不得從事信托投資與證券經(jīng)營，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)與企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”。該條法律的但書部分為我國商業(yè)銀行與證券公司發(fā)起設(shè)立特定目的公司留下了余地。我國針對資產(chǎn)證券化的特點與目前的實際，借鑒美國與香港地區(qū)的立法經(jīng)驗，由政府作為特定目的公司的發(fā)起人。在特定目的公司的組織形式與組織機構(gòu)方面，我國可借鑒日本與臺灣的立法，設(shè)計一種結(jié)構(gòu)簡便的股份公司，以滿足專利資產(chǎn)證券化的需要。對于該種公司，可簡化特定目的公司的組織機構(gòu)、象征性地規(guī)定公司的最低注冊資本，董事和監(jiān)事人數(shù)不設(shè)最低要求，即可以為一人。[8]

　　五、信托法律制度

　　信托作為專利資產(chǎn)證券化中的特殊目的機構(gòu)已為我國《信托法》所確認。根據(jù)我國《信托法》第15條及16條的規(guī)定，信托財產(chǎn)獨立性的規(guī)定為證券化中風險隔離機制的設(shè)立提供了法律保障。但在專利資產(chǎn)證券化的過程中，我國《信托法》沒有規(guī)定信托財產(chǎn)歸受托人所有，這一規(guī)定沒有為受托人處理信托財產(chǎn)提供處分的法律依據(jù)，此外，在成熟的證券化市場中，信托所發(fā)行的是可在證券市場上流通的信托受益證券，我國目前缺少這一金融產(chǎn)品，因此只能發(fā)行信托受益憑證。根據(jù)我國法律，信托受益權(quán)證不是證券，因此，我國目前有關(guān)證券發(fā)行、交易的法律不適用于信托受益憑證。這種立法的缺失導致現(xiàn)階段我國國內(nèi)信托受益證書的發(fā)行與交易處于無序狀態(tài)，對投資者的保護也極為不利。為推動我國專利資產(chǎn)證券化的順利進行，我國應(yīng)當在《信托法》中明確在證券化下的信托資產(chǎn)所有權(quán)歸特定目的機構(gòu)所有；將信托受益憑證納人“證券”的范圍；放松機構(gòu)投資者的市場準入條件，使機構(gòu)投資者成為專利資產(chǎn)證券化市場的主體。[9]以上措施可以使我國的專利資產(chǎn)信托制度不斷完善，以促進我國專利資產(chǎn)證券化工作的順利進行。

　　六、破產(chǎn)法律制度

　　由于特定目的機構(gòu)需要與自身破產(chǎn)相隔離，特定目的機構(gòu)的自身風險也直接關(guān)系到投資者的安全，而專利權(quán)證券化中的特定目的機構(gòu)的設(shè)立意義在于即使發(fā)行人破產(chǎn)，特定目的機構(gòu)的財產(chǎn)也不能列人清算財產(chǎn)。特定目的機構(gòu)與發(fā)起人之間應(yīng)當是兩個獨立實體的關(guān)系，不適用《公司法》中實質(zhì)合并原則，而這與我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定相沖突。我國應(yīng)制定特別法律，規(guī)定專利資產(chǎn)證券化中的特定目的機構(gòu)免于破產(chǎn)，以保證投資者的利益與專利資產(chǎn)證券化的安全。




【作者簡介】
靳曉東，單位為北京工業(yè)大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心。


【注釋】
[1]袁?。喊ノ覈l(fā)展專利資產(chǎn)證券化的可行性分析》，載《天津職業(yè)院校聯(lián)合學報》2008年第11期，第124一127頁。
[2]袁曉東：《美國專利資產(chǎn)證券化研究》，載《科技與法律》2006年第3期，第57一61頁。
[3]袁曉東：《日本專利資產(chǎn)證券化研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第7期，第42 -46頁。
[4]鄒小梵、王肖文、李鵬：《國外專利權(quán)證券化案例解析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期，第91 - 95頁。
[5]何小峰等資產(chǎn)證券化：《中國的模式》，北京大學出版社2002年版，第240頁。
[6]董濤：《知識產(chǎn)權(quán)證券化制度研究》，清華大學出版社2009年版，第252 -255頁。
[7]袁曉東：《我國資產(chǎn)證券化的制度環(huán)境研究》，載《科技與法律》2007年第5期，第65-73頁。
[8]謝永江：《資產(chǎn)證券化特定目的機構(gòu)研究》，中國法制出版社2007年版。第225 - 229頁。
[9]湯珊芬、程良友：《專利資產(chǎn)證券化中SPV的組織形式探討》，載《科技與管理》2007年第I期，第30-3。