[摘　要]新國際貿(mào)易體制的形成，新技術(shù)革命的產(chǎn)生以及新民事立法浪潮的出現(xiàn)，都對知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展與變革產(chǎn)生了深遠的影響。中國知識產(chǎn)權(quán)法不斷修改完善，循應(yīng)歷史潮流，逐漸步入國際化、現(xiàn)代化與法典化的道路。


[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán) 國際化 現(xiàn)代化 法典化



人類已經(jīng)步入新的世紀?，F(xiàn)代科學技術(shù)的飛越發(fā)展，使人類社會生活發(fā)生空前巨大的變化，在各種法律領(lǐng)域中受其影響最深、沖擊最烈的首推知識產(chǎn)權(quán)法，各國立法者不得不“修綱變法”，以回應(yīng)“知識革命”對新的知識產(chǎn)權(quán)制度的呼喚；隨著國際交往在經(jīng)濟、科技、文化領(lǐng)域的廣泛展開，知識產(chǎn)權(quán)保護成為一個普遍關(guān)注的問題，新的國際貿(mào)易體制對知識產(chǎn)權(quán)利益的協(xié)調(diào)與分享提出了新的要求；同時，在新的民事立法浪潮中，知識產(chǎn)權(quán)作為一種新問題、新關(guān)系、新制度受到立法者的高度重視，或試圖編入民法典，或嘗試編撰專門法典。上述情形對中國知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。


一、新國際貿(mào)易體制與知識產(chǎn)權(quán)制度的國際化

經(jīng)濟全球化的出現(xiàn)和新的國際貿(mào)易體制的形成是20世紀下半葉世界經(jīng)濟發(fā)展的重要潮流。這一潮流深刻地影響到21世紀的格局。[1]

經(jīng)濟全球化是指各國經(jīng)濟相互依賴、相互滲透并不斷加深的這樣一種戰(zhàn)后經(jīng)濟新現(xiàn)象。經(jīng)濟全球化是對戰(zhàn)前殖民體系下經(jīng)濟體制的根本改變，它要求消除阻礙商品在國家間流通的貿(mào)易和非貿(mào)易壁壘，規(guī)范國際貿(mào)易的市場規(guī)則，推動世界貿(mào)易自由化的進程。

在推動經(jīng)濟全球化進程方面，關(guān)貿(mào)總協(xié)定及其后繼組織——世界貿(mào)易組織扮演著重要角色。關(guān)貿(mào)總協(xié)定的基本目標是，通過關(guān)稅無條件的最惠國待遇，削減乃至取消關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘，促使貿(mào)易自由化，以便充分利用世界貿(mào)易資源和擴大商品的生產(chǎn)和交換。與其他國際公約和國際組織不同，關(guān)貿(mào)總協(xié)定將知識產(chǎn)權(quán)保護納入國際貿(mào)易體系之中。按照美國、日本、歐洲共同體在烏拉圭回合談判的一份文件的說法，在關(guān)貿(mào)總協(xié)定框架內(nèi)解決知識產(chǎn)權(quán)問題，不是知識產(chǎn)權(quán)法的協(xié)調(diào)，而應(yīng)是消除由于一些國家未能將其知識產(chǎn)權(quán)保護制度提高到國際標準而造成的貿(mào)易扭曲現(xiàn)象。[2]應(yīng)該承認，發(fā)達國家和發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)方面享有的利益是不平衡的，因而在國際磋商與對話中所持的立場和既定目標也相距甚遠。繼世界知識產(chǎn)權(quán)組織之后，關(guān)貿(mào)總協(xié)定即世界貿(mào)易組織成為知識產(chǎn)權(quán)國際保護的重要議壇，東西方國家圍繞著知識產(chǎn)權(quán)問題所展開的斗爭與妥協(xié)，直接制約與影響著知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展。

在關(guān)貿(mào)總協(xié)定的框架內(nèi)，各國經(jīng)過長達7年的談判，終于于1993年形成了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》），并將文件載入《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果最后文件》?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的生效，使得知識產(chǎn)權(quán)正式從智力創(chuàng)造領(lǐng)域進入國際貿(mào)易領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法第一次直接與國際貿(mào)易發(fā)展掛鉤；同時也標志著知識產(chǎn)權(quán)制度進入了統(tǒng)一標準的新階段，從而在推動協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權(quán)立法和司法活動方面起著重要作用。與以往的知識產(chǎn)權(quán)國際公約不同，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》具有以下特點：（1）《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》與《貨物貿(mào)易協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》成為WTO體系下的三大主體制度；（2）《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定的多是實質(zhì)性的義務(wù)條款，不允許締約方予以保留；（3）《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》建立了一個有效的爭端多邊解決機制，具有“很高的統(tǒng)一性”和“一定程度的強制性”。[3]在知識產(chǎn)權(quán)國際保護方面，發(fā)展中國家既擔心高標準保護可能造成沉重的財政和行政負擔，但又不得不面對新國際貿(mào)易體制帶來的壓力。發(fā)展中國家之所以“入世”，最終接受包括知識產(chǎn)權(quán)保護在內(nèi)的國際貿(mào)易新規(guī)則，是有著其自身利益考量的：（1）烏拉圭回合談判實現(xiàn)了發(fā)展中國家的某些利益訴求?；蛘哒f，發(fā)展中國家接受《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》不是完全的讓步，而是有償?shù)慕粨Q；（2）知識產(chǎn)權(quán)保護亦是發(fā)展中國家特別是新興的工業(yè)化國家經(jīng)濟發(fā)展和科學進步的內(nèi)在要求。從長遠看，知識產(chǎn)權(quán)制度的一體化不僅是一種國際潮流，也是這些國家自身發(fā)展的需要。中國正是在這種歷史背景下，接受《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》并加入世界貿(mào)易組織。

對于中國而言，知識產(chǎn)權(quán)制度是一個舶來品。一般認為，現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)保護制度始于清朝末年。當時的清政府實行新政，向西方學習，在外國法律專家的幫助下陸續(xù)頒布了《振興工藝給獎?wù)鲁獭贰ⅰ渡虡俗栽囖k章程》、《大清著作權(quán)律》等法令。以后的北洋政府和民國政府雖然也制定過相關(guān)律令，但由于當時政治動蕩、民生凋弊，缺乏實施環(huán)境，這些法律沒有什么影響。中華人民共和國成立以后，曾發(fā)布過一些行政規(guī)章來保護知識產(chǎn)權(quán)，但長期沒有嚴格意義上的法律規(guī)范。自20世紀80年代以來，中國實行改革開放的政策，加強了知識產(chǎn)權(quán)立法工作，迅速建立了知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系。其主要法律有： 1982年《商標法》、1984年《專利法》、1990年《著作權(quán)法》、1993年《反不正當競爭法》等。與此同時，中國積極參加知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系，其加入的主要國際公約有：《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（1980年）、《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(1985年)、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》(1989年)、《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》(1992年)、《世界版權(quán)公約》(1992年)、《保護唱片制作者防止唱片被擅自復(fù)制日內(nèi)瓦公約》(1993年)、《專利合作條約》(1994年)等，并于2001年加入了世界貿(mào)易組織，成為《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的締約方。

中國在“入世”前，全面修訂了著作權(quán)法（2001年）、專利法（1992年、2000年）、商標法（1993年、2001年），頒布了《植物新品種保護條例》（1997年）、《集成電路布圖設(shè)計保護條例》（2001年）等，使其知識產(chǎn)權(quán)保護標準和水平達到了《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》所規(guī)定的要求?？傊?，從20世紀80年代到21世紀初，中國的知識產(chǎn)權(quán)制度僅僅用了20年的時間，就實現(xiàn)了從低水平向高水平的發(fā)展，實現(xiàn)了從本土化向國際化的轉(zhuǎn)變。這一成就是“舉世矚目的”。[4]

中國知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)該循應(yīng)國際化的潮流，承諾相關(guān)國際公約所規(guī)定的各項義務(wù)，這是毫無疑問的。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)制度的國際化特征表現(xiàn)了這一制度的基本原則和主要規(guī)則在全球范圍的普適性。它意味著WTO體系下知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，國際法高于國內(nèi)法，國內(nèi)法同于國內(nèi)法，國內(nèi)法遵從國際法。其實質(zhì)意義在于，各國知識產(chǎn)權(quán)制度所表現(xiàn)的一種趨同化與一體化的基本特點。但是，知識產(chǎn)權(quán)制度的國際化，并不等于在保護內(nèi)容、保護標準、保護水平等方面的全球法律規(guī)范的統(tǒng)一化。按照“最低限度保護”原則，各國立法提供的知識產(chǎn)權(quán)保護不得低于國際公約規(guī)定的標準，這即是知識產(chǎn)權(quán)制度的國際化的一般要求。具而言之，中國是一個發(fā)展中國家，應(yīng)當考慮本國的經(jīng)濟、科技與文化的發(fā)展水平，現(xiàn)階段立法不應(yīng)過于攀高，只要達到國際公約規(guī)定的最低保護水平即可，最大限度地實現(xiàn)法律的本土化與國際化之間的協(xié)調(diào)。在中國“入世”之前，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的保護曾存在著“超國民待遇”與“超國際標準”的現(xiàn)象，由此招致一些學者的批評與詰問。所謂“超國民待遇”，即給予外國人的著作權(quán)保護水平高于本國人。例如，中國作者的軟件著作權(quán)保護期為25年，而外國作者的軟件著作權(quán)保護期為50年；實用美術(shù)作品保護的規(guī)定適用于外國人而不延及本國人。造成國民待遇的“內(nèi)外有別”，其原因在于中國于20世紀90年代初參加著作權(quán)公約，但未及修改本國著作權(quán)法，由于國際公約實施的需要而不得已而為之。直至2001年，中國修訂著作權(quán)法，既給予外國人以國民待遇，又提高了本國人的著作權(quán)保護水平，從而達到內(nèi)外平衡、協(xié)調(diào)發(fā)展。所謂“超國際標準”，即現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護的一些規(guī)定，不適當?shù)爻鰢H公約的相關(guān)要求。例如，1995年公布的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》所涉及的對象包括一切侵權(quán)產(chǎn)品，顯然超出《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》關(guān)于海關(guān)執(zhí)行對象限于假冒商品和盜版產(chǎn)品的范圍；1995年公布的國家版權(quán)局《關(guān)于不得使用非法復(fù)制的計算機軟件的通知》規(guī)定使用人（包括最終用戶）只要持有未經(jīng)授權(quán)的軟件即為非法。而《日本著作權(quán)法》規(guī)定，只有構(gòu)成主觀故意，且在業(yè)務(wù)上應(yīng)用非法復(fù)制的軟件才構(gòu)成侵權(quán)。此外，有中國學者主張在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償領(lǐng)域?qū)搿吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)定》并未明確要求的無過錯責任的歸責原則，引入美國著作權(quán)法的懲罰性損害賠償規(guī)則。這些做法都是值得斟酌的。筆者認為，中國既是一個傳統(tǒng)的發(fā)展中國家，同時又是一個新興的工業(yè)化國家，在知識產(chǎn)權(quán)制度國際化的進程中應(yīng)當針對我國發(fā)展的不同階段而規(guī)定不同的戰(zhàn)略措施；既要考慮現(xiàn)實利益，又要具有超前眼光；既要遵循國際公約規(guī)定，保護外國的高新技術(shù)，也要推動國際合作，保護本國的傳統(tǒng)知識。
二、新技術(shù)革命與知識產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化

自20世紀下半葉以來，以微電子技術(shù)、生物工程技術(shù)與新材料技術(shù)為代表的新技術(shù)革命對社會發(fā)展帶來巨大影響。世界各國為謀求發(fā)展高新技術(shù)，相繼制定有關(guān)發(fā)展戰(zhàn)略或計劃，如美國的“戰(zhàn)略防御計劃”（“星球大戰(zhàn)”），日本的“科技振興基本政策”、歐洲共同體的“尤里卡計劃”、中國的“新技術(shù)革命對策”等。各國的科技政策推動了一大批高新技術(shù)群的崛起，引發(fā)了高技術(shù)含量的信息產(chǎn)品的大量涌現(xiàn)。這場革命給知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域帶來新的課題和任務(wù)，各國立法者不斷探索對高新技術(shù)產(chǎn)品保護的法律途徑：一是“邊緣保護法”，即采用工業(yè)版權(quán)與著作權(quán)的若干規(guī)則，創(chuàng)設(shè)一種新的制度即“工業(yè)版權(quán)”來保護新的技術(shù)成果；二是“單獨保護法”，即為信息產(chǎn)品創(chuàng)設(shè)“信息產(chǎn)權(quán)”，給予準專利或類似其他知識產(chǎn)權(quán)的保護；三是“傳統(tǒng)保護法”，即沿用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度即著作權(quán)、專利權(quán)給予保護，但在內(nèi)容方面有許多變革與創(chuàng)新。

發(fā)端于上世紀80年代直至現(xiàn)在席卷全球的“知識革命”是新技術(shù)革命的繼續(xù)和發(fā)展，其中最有代表性、最具影響力的時代技術(shù)當屬網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和基因技術(shù)。作為信息技術(shù)革命產(chǎn)物的因特網(wǎng)，其所構(gòu)成的“虛擬空間”（Cyberspace）是一個無中心的全球信息媒體，它不但改變了人類的生活方式，而且對現(xiàn)行的法律制度帶來了挑戰(zhàn)。就知識產(chǎn)權(quán)制度而言，主要有如下問題：（1）“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)”，即如何讓專有權(quán)利有效地“覆蓋”作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播，具言之，即是數(shù)字化作品的權(quán)利保護、保密技術(shù)措施的法律保護以及數(shù)據(jù)庫的權(quán)利保護這三大問題。③（2）“網(wǎng)絡(luò)標記”。經(jīng)營標記以數(shù)字化的形式出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間，既涉及到傳統(tǒng)商標制度的變革（例如商標權(quán)地域性與因特網(wǎng)國際性的沖突，商標分類保護與網(wǎng)上商標權(quán)排他性效力的矛盾，網(wǎng)上商標侵權(quán)形式的變化與侵權(quán)責任的認定等），又涉及域名保護制度的創(chuàng)新（主要問題有域名登記與審查、域名權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容、域名權(quán)與其他在先權(quán)利的沖突、域名權(quán)的保護與域名糾紛的處理等）。（3）“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭”。當代競爭法需要解決網(wǎng)絡(luò)傳播及電子商務(wù)出現(xiàn)的諸多問題，如屏幕顯示和網(wǎng)站界面的商業(yè)包裝、對網(wǎng)上商業(yè)秘密采取的保密措施、網(wǎng)上虛假宣傳等。④與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相媲美，基因技術(shù)被認為是21世紀最偉大的技術(shù)之一，人類可能正處在基因可以解釋和決定一切的時代的開端。諸如“基因食物”、“基因療法”，以及對動植物基因乃至對人類基因的其他開發(fā)、利用，將會導(dǎo)致人類本身以及與人類生存環(huán)境相關(guān)的一系列變化。盡管對基因技術(shù)存在著民族習俗、社會道德以及宗教等方面的爭議，但許多國家趨于對這一新興技術(shù)給予專利或其他知識產(chǎn)權(quán)的保護?；?qū)＠婕皟纱髥栴}：一是界定基因?qū)＠Ｗo范圍，包括基因方法、基因產(chǎn)品、轉(zhuǎn)基因動植物新品種、轉(zhuǎn)基因微生物以及“脫離人體或通過技術(shù)方法獲得”的基因本身；二是明確基因?qū)＠呐懦I(lǐng)域，特別是克隆人的方法、對胚胎商業(yè)利用的方法以及基因序列的簡單發(fā)現(xiàn)等。

中國知識產(chǎn)權(quán)立法始于20世紀80年代，完善于20世紀90年代，變革于新世紀初年。經(jīng)過幾次修訂，基本實現(xiàn)了制度創(chuàng)新的現(xiàn)代化過程。具體表現(xiàn)在如下方面：（1）2001年著作權(quán)法的修訂。在客體方面，擴大著作權(quán)保護的客體范圍，將實用美術(shù)作品、雜技藝術(shù)作品等納入保護范圍；將計算機程序作為文字作品予以保護，延長其保護期限，取消以登記作為取得著作權(quán)要件的規(guī)定；將“電影、電視、錄像作品”擴大解釋為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”；有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫被作為匯編作品而受到保護。在權(quán)利內(nèi)容方面，規(guī)定電影作品、計算機程序的著作權(quán)人的出租權(quán)；拓寬“表演權(quán)”的外延，將其解釋為“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”；規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，將其解釋為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。”在權(quán)利利用方面，除原有規(guī)定的著作權(quán)許可使用合同外還增加規(guī)定著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。在著作權(quán)限制方面，為了平衡著作權(quán)人的利益和社會利益，對合理使用中的個人復(fù)制、表演、播放、公務(wù)使用、翻譯等行為給予一定的限制。借鑒其他國家的規(guī)定，將為編寫出版教科書而使用他人作品的行為列入法定許可的種類之一，以促進“科教興國”戰(zhàn)略的實施。在權(quán)利行使方面，創(chuàng)立著作權(quán)集體管理制度。在權(quán)利救濟方面，明確對權(quán)利管理信息的保護并禁止商業(yè)性解密措施的應(yīng)用，規(guī)定侵犯著作權(quán)的法定賠償額；采取過錯責任與過錯推定責任相結(jié)合的歸責原則，以加強對受害人的法律救濟；在對侵權(quán)行為予以查處時，增加規(guī)定著作權(quán)人的訴訟保全制度等。（2）1992年和2000年專利法的修訂。在客體方面，擴大專利保護的范圍，對食品、飲料和調(diào)味品、藥品和用化學方法獲得的物質(zhì)給予保護；將方法專利的保護對象從原專利法保護的生產(chǎn)方法擴大到依照該方法生產(chǎn)的產(chǎn)品本身。在保護期限方面，延長專利保護期限，發(fā)明專利的保護期限為20年，實用新型和外觀設(shè)計專利的保護期限為10年，均從申請日起計算。在權(quán)利內(nèi)容方面，增加專利權(quán)人的進口權(quán)、許諾銷售權(quán)。在權(quán)利限制方面，對于強制許可給予更嚴格的限制。在權(quán)利授予程序方面，取消專利權(quán)撤銷程序，使專利權(quán)的審批程序更加便捷。為了與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》一致，賦予申請人的司法救濟權(quán)，規(guī)定實用新型和外觀設(shè)計的復(fù)審和無效由法院終審。在權(quán)利保護方面，限制未經(jīng)許可而制造的專利產(chǎn)品的“善意”銷售、使用，增加訴前的臨時措施，增加規(guī)定了侵害專利權(quán)的法定賠償額的計算標準。（3）1993年及2001年商標法的修訂。在客體方面，將商標權(quán)的保護范圍由商品商標擴大到服務(wù)商標，禁止將縣級以上的地名和公眾知曉的外國地名作為商標使用；擴大注冊商標的構(gòu)成要素，包括文字、數(shù)字、顏色、圖形、三維標志等一切具有顯著性的“可視性標志”都可作為商標予以注冊。在權(quán)利主體方面，擴大商標權(quán)人的范圍，自然人、法人和其他組織都可申請注冊商標。在保護程序方面，規(guī)定商標注冊審查的補正程序，增加優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，明確申請注冊商標不得損害他人的在先權(quán)利，不得以不正當手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。在權(quán)利救濟方面，取消商標評審委員會的終局決定權(quán)，賦予申請人司法救濟機會；加強對商標侵權(quán)的查處力度，規(guī)定相關(guān)執(zhí)法的臨時措施，增補法定賠償額的計算方式。關(guān)于馳名商標保護方面，按照《巴黎公約》和《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的要求詳細規(guī)定了馳名商標的認定及保護方式。（4）2001年《集成電路布圖設(shè)計條例》的制定。遵照《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的要求，規(guī)定集成電路布圖設(shè)計權(quán)的保護對象、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制、保護期限及保護方式等。（5）1997年《植物新品種保護條例》的制定。為了加強對植物新品種的保護，規(guī)定了植物新品種權(quán)的客體、內(nèi)容、主體、權(quán)利限制及保護期限等。

中國知識產(chǎn)權(quán)立法，始終關(guān)注現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展，不斷加快其制度現(xiàn)代化的進程。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代化特征，表現(xiàn)這一制度與時俱進的時代性。知識產(chǎn)權(quán)法從其興起到現(xiàn)在只有三、四百年的時間，但歷經(jīng)從工業(yè)革命到信息革命的不同時期，基于科技革命而生，緣于科技革命而變，其制度本身就是一個法律制度創(chuàng)新與科技創(chuàng)新相互作用、相互創(chuàng)新的過程?？v觀當今世界科技與經(jīng)濟的發(fā)展，人們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個事實：凡是科技發(fā)達與經(jīng)濟繁榮的國家，無一不是知識產(chǎn)權(quán)制度健全與完善的國家，這些國家擁有的自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量與科技、經(jīng)濟的發(fā)展程度一樣在世界上處于領(lǐng)先地位。美國作為世界科技、經(jīng)濟強國，既是世界級的專利大國，其每年的專利申請量約占全球的總量的1/5左右；同時也是世界級的品牌大國，國際10大馳名商標有9個名歸其下。而中國是一個發(fā)展中國家，尚處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，還未完全形成一個競爭性的科技、經(jīng)濟體系，在知識產(chǎn)權(quán)法律保障方面也存在諸多問題：例如，擁有創(chuàng)新科技成果，但沒有及時產(chǎn)權(quán)化；擁有一些科技成果產(chǎn)權(quán)，但在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域沒有完全建立自主知識產(chǎn)權(quán)；擁有國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)，但沒有及時取得國際保護。從一定意義上講，知識產(chǎn)權(quán)保護的水平，客觀上反映了一個國家科技、經(jīng)濟發(fā)展的水平。換言之，各國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的差異，實質(zhì)上反映了國家間科技、經(jīng)濟發(fā)展水平的差異。在當今社會，經(jīng)濟發(fā)展越來越依賴于以科學技術(shù)為主要內(nèi)容的知識，或者說，知識已成為生產(chǎn)力和經(jīng)濟增長的發(fā)動機。新的世紀是知識經(jīng)濟的時代，也是知識產(chǎn)權(quán)的時代，知識產(chǎn)權(quán)作為“制度文明的典范”[5]，對于激發(fā)人類發(fā)明創(chuàng)造的潛力，推動科技進步與文化繁榮具有重要的作用。因此，中國的知識產(chǎn)權(quán)制度必須保持其時代先進性，即通過法律制度的現(xiàn)代化去推動科學技術(shù)的現(xiàn)代化。
三、新民事立法浪潮與知識產(chǎn)權(quán)制度法典化

知識產(chǎn)權(quán)制度是近代科學技術(shù)和商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產(chǎn)權(quán)制度興起的時期，專利法、著作權(quán)法、商標法在西方國家陸續(xù)產(chǎn)生。上述法律尚未以知識產(chǎn)權(quán)的名義實現(xiàn)體系化，都是以單行法的形式出現(xiàn)，既沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統(tǒng)。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產(chǎn)權(quán)立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產(chǎn)權(quán)制度又多為英國的“舶來品”，因此現(xiàn)代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其體系之中。

20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產(chǎn)權(quán)制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成高潮。已經(jīng)完成或準備規(guī)定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規(guī)定第9編為“知識產(chǎn)權(quán)”，由于知識產(chǎn)權(quán)法含有許多行政法、刑法以及程序法的規(guī)范，考慮立法技術(shù)上的困難而被取消。[6] 此外，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[7] 俄羅斯民法典原規(guī)定第5編為“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”，沒有包括專利權(quán)和商標權(quán)。事實上，其“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”編至今未能完成，而專利權(quán)和商標權(quán)早已以特別法的方式頒布。作為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”，未能完成世人關(guān)注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產(chǎn)權(quán)編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。其中，著作權(quán)法多為私法規(guī)范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規(guī)范的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法來說，很難在立法技術(shù)層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產(chǎn)權(quán)中抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性和形式美，但其實質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。

與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的法典，這是世界上知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個專門法典。法國知識產(chǎn)權(quán)法典既是法國大革命以來二百多年相關(guān)立法經(jīng)驗之結(jié)晶，也是回應(yīng)當代經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展進行制度創(chuàng)新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質(zhì)屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產(chǎn)權(quán)法與民法、商法依然是基本法與特別法的關(guān)系。換言之，法國知識產(chǎn)權(quán)法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產(chǎn)權(quán)法典是專門法規(guī)系統(tǒng)化的特殊形式。法國立法者將知識產(chǎn)權(quán)的各種單行立法進行整合、編修，實現(xiàn)了法典編纂的基本要求。但是法國知識產(chǎn)權(quán)法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能設(shè)計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[8]由此可見，在立法技術(shù)上，法國知識產(chǎn)權(quán)法典是各類法規(guī)的匯集，是專門法規(guī)的系統(tǒng)化，它沒有改變知識產(chǎn)權(quán)制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據(jù)說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典。

知識產(chǎn)權(quán)制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關(guān)立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產(chǎn)權(quán)制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產(chǎn)權(quán)制度，贊成派與反對派的意見各執(zhí)一端。贊成派主張在民法典的框架內(nèi)專編規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，其理由是：國外已有民法典系統(tǒng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權(quán)利”中，專門規(guī)定了各類知識產(chǎn)權(quán)。因此這一制度應(yīng)成為民法典的組成部分。在過去一段時間內(nèi)，筆者與一些民法學者、知識產(chǎn)權(quán)學者反對將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結(jié)論：凡是范式民法典都無知識產(chǎn)權(quán)編，凡是編入知識產(chǎn)權(quán)的民法典都不是范式。

2002年10月，筆者參加全國人民代表大會常務(wù)委員會法律工作委員會召開的民法典草案的專家討論會，聆聽了“知識產(chǎn)權(quán)編”起草者的意見。從草案文本來看，“知識產(chǎn)權(quán)編”含有一般規(guī)定、各項權(quán)利規(guī)定、其他規(guī)定共100多條?？梢哉f，該類法律制度是平行移植到民法典而成為“知識產(chǎn)權(quán)編”。為此，本人提出異議，但同時提出修正案。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度的法典化，本人主張兩步走：第一步，民法典僅對知識產(chǎn)權(quán)作一般規(guī)定，但單行法依然保留。其理由是：（1）《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》已明確知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)為私權(quán)，因此知識產(chǎn)權(quán)從本質(zhì)上講仍是民法的一個組成部分，在民法典中對其作原則性規(guī)定有其象征意義；（2）在民法典中對其作原則性規(guī)定可以使私權(quán)特別是財產(chǎn)權(quán)體系更加完善，由此可以為公民和法人提供一個完整的權(quán)利體系；（3）民法典中只作原則性規(guī)定，其他單行法仍然存在，在適用法律方面較為方便，也不破壞民法典的審美要求。（4）作出原則性規(guī)定有利于知識產(chǎn)權(quán)法律體系的系統(tǒng)化，減少其內(nèi)部矛盾。本人關(guān)于民法典作一般規(guī)定和特別法作專門規(guī)定之主張，與他國民法典的“知識產(chǎn)權(quán)編”是有所不同的。同年年底在上海舉行的中國知識產(chǎn)權(quán)論壇上，來自世界知識產(chǎn)權(quán)組織的權(quán)威人士稱，WIPO并不贊成在民法典中詳細規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)問題，在民法典中就知識產(chǎn)權(quán)問題作出一般規(guī)定是可以的，也是有益的。這一觀點似乎是本人主張的一個佐證。第二步，在民法典之下編纂知識產(chǎn)權(quán)法典。其中，民法典中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的一般性規(guī)定，涉及知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、范圍、效力、利用、保護，與其他法關(guān)系等原則性條款，可作為知識產(chǎn)權(quán)法典的總則；此外，可整合、匯集各知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)，將上述具體制度作為知識產(chǎn)權(quán)法典的各個專章。

立法體例的選擇，不僅是一種法律傳統(tǒng)、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法規(guī)則的運用，還應(yīng)受制于一定社會政治、經(jīng)濟、科技等因素的影響?；诟鲊⒎ɡ臍v史考察與現(xiàn)狀分析，筆者認為，無論何時采取何種途徑，法典化將是中國知識產(chǎn)權(quán)立法的必由之路。





[1] 許明主編：《當代中國亟待解決的27個問題》，今日中國出版社1997年版，第11頁。

[2] 李小偉：《知識產(chǎn)權(quán)國際保護體制的變化及其影響》，載《信報：財經(jīng)月刊》（香港）1996年第3期。

[3]曾令良著：《世界貿(mào)易組織法》，武漢大學出版社1996年版，第166頁。

[4] 前世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事鮑格胥博士語。

③ 參見薛虹著：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第8頁。

④ 參見張平著：《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律問題透析》，廣州出版社2000年版。

[5]劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社2000年版，第19頁。

[6] [荷蘭]亞瑟·哈特坎普：《荷蘭民法典的修訂：1947——1992》，載《外國法譯評》1998年第1期。

[7] 參見吳漢東等著：《西方諸國著作權(quán)制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第333-335頁。

[8] 參見黃暉為法國知識產(chǎn)權(quán)法典法中譯本所著的“譯者序”。引自《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），商務(wù)印書館1999年版。

作者：吳漢東