一、法律依據(jù)

　　《民法通則》第58條規(guī)定下列民事行為無效：1.無民事行為能力人實(shí)施的；2.限制行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；4.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；5.違反法律或者社會(huì)公共利益的；6.經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；7.以合法形式掩蓋非法目的的。《合同法》第52條，1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；2.惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會(huì)公共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的的強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第52條，第五項(xiàng)規(guī)定：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第4條，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

　　二、實(shí)踐建設(shè)工程施工合同無效的類型

　?。ㄒ唬┖贤黧w不適格

　　建筑施工事關(guān)重大，施工人有無相應(yīng)資質(zhì)關(guān)系到當(dāng)事人履約能力、施工質(zhì)量等。沒有資質(zhì)、低于相應(yīng)級(jí)別資質(zhì)或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同，均為無效合同?！督ㄖā返?3條規(guī)定：從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分施工合同由自然人與發(fā)包方所簽訂，由于自然人沒有相應(yīng)的資質(zhì)，所以這類合同均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

　?。ǘ┻`法招標(biāo)、投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同或者建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同

　　在招標(biāo)方面，這一點(diǎn)在案件審理中較易被疏忽，由于目前并非所有的建設(shè)工程都需要招標(biāo)，《招投標(biāo)法》第3條，在以下建設(shè)項(xiàng)目包括勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目?！墩型稑?biāo)法》第50條，第52條，第53條，第54，第55，第57條規(guī)定了六種無效的 情形。主要存在于招標(biāo)過程中招投標(biāo)人相互串通、弄虛作假等行為，若中標(biāo)無效，則當(dāng)事人由此簽訂的施工合同必然無效。

　　表現(xiàn)為：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而未招標(biāo)；招標(biāo)人泄露標(biāo)底的；投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價(jià)的，致使定標(biāo)困難或者無法定標(biāo)的；招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人的；國家重點(diǎn)建設(shè)及大型建設(shè)工程公開招標(biāo)的，其投標(biāo)單位少于3家議標(biāo)。

　?。ㄈ┻`法分包，非法轉(zhuǎn)包建設(shè)施工合同

　　《合同法》第272條，

　　發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

　　禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第7條，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位，不得將工程肢解發(fā)包。第78條，本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

　　本條例所稱違法分包，是指下列行為：

　　（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

　　（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

　?。ㄈ┦┕た偝邪鼏挝粚⒔ㄔO(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

　　本條例所稱的肢解分包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的的承包單位的行為。建設(shè)工程可以分包，但是不得違反法律的有關(guān)規(guī)定。

　　從上述條文并結(jié)合實(shí)踐來看，違法分包表現(xiàn)在：1.建設(shè)單位在與施工單位簽訂合同時(shí)就將以施工單位的名義將工程肢解分包給其他單位。也就是說施工總承包單位中標(biāo)之后，建設(shè)單位憑借其權(quán)利在施工建設(shè)合同中將工程肢解，美其名曰為總包單位同意同意工程分包。實(shí)際上是變相肢解工程；2.總包單位將工程分包給不具有資質(zhì)等級(jí)的施工單位；3.建設(shè)工程合同中又未約定，又未經(jīng)總包單位認(rèn)可，總包單位將其承建的部分工程交由符合資質(zhì)的單位完成，也就是說，總包單位進(jìn)行工程分包，哪怕分包單位是符合資質(zhì)條件，也需經(jīng)過總包單位認(rèn)可或同意。4.分包單位將其承包的建設(shè)工程再次分包。5.總承包單位將其建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包給其他合資質(zhì)單位。也就是說不論怎樣分包，中標(biāo)工程的結(jié)構(gòu)主體部分必須由中標(biāo)單位完成。

　　非法轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并非退出原合同關(guān)系，其本質(zhì)屬性是，轉(zhuǎn)包人不履行合同中全部的工程建設(shè)任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成合同中約定的工程任務(wù)，實(shí)際是構(gòu)成了新的事實(shí)合同關(guān)系。

　　實(shí)踐中表現(xiàn)為：轉(zhuǎn)包人通過名約所謂的內(nèi)部承包來達(dá)到掩蓋的非法轉(zhuǎn)包行為。比如，轉(zhuǎn)包人不在工地成立項(xiàng)目部，或者說成立項(xiàng)目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)?；蛘哒f雖然派駐人員，但是人員并非中標(biāo)單位內(nèi)部的人員等。