【出處】《法學(xué)》2011年第10期
【摘要】死刑之適用于獨(dú)生子女給其親屬造成的精神痛苦與生活困難，都只是死刑的雖不可欲但又不得已的眾多的消極效果之一。一旦為避免死刑對(duì)其親屬的連累效果而廢止對(duì)犯罪的獨(dú)生子女的死刑，人們必然基于公正與效益觀念而提出異議。死刑對(duì)獨(dú)生子女親屬的連累效果不是刑罰的設(shè)計(jì)者與運(yùn)用者所刻意追求的，因而與株連無(wú)辜不搭界，由死刑的連累效果得不出死刑違反罪責(zé)自負(fù)的結(jié)論，相反，為杜絕對(duì)其親屬的連累效果而廢止對(duì)獨(dú)生子女的死刑，勢(shì)必遭遇來(lái)自刑法三大原則的抵制。同時(shí)，從存留養(yǎng)親、審判時(shí)懷孕的婦女免死之類的歷史與現(xiàn)實(shí)的規(guī)則中也無(wú)法找到類比支撐獨(dú)生子女免死的根據(jù)。而且，為避免對(duì)其親屬的連累而廢止對(duì)獨(dú)生子女的死刑，必然推導(dǎo)出可以為避免死刑的其他消極效果而全面廢止死刑的結(jié)論，因?yàn)槿魏伪Ａ羲佬痰囊暯峭瑫r(shí)都是廢止死刑的視角。獨(dú)生子女政策的施行造成了獨(dú)生子女的心理偏異，而這構(gòu)成時(shí)下以及今后獨(dú)生子女犯罪的重要原因。基于國(guó)家與社會(huì)應(yīng)在一定程度上對(duì)獨(dú)生子女的犯罪承擔(dān)責(zé)任，對(duì)其不處死刑是應(yīng)該的，但是這只能在全面廢止死刑的前提下來(lái)實(shí)現(xiàn)。
【關(guān)鍵詞】死刑；獨(dú)生子女；消極效果；刑法原則；廢止死刑
【寫(xiě)作年份】2011年


【正文】

作為一位死刑廢除論者，我理當(dāng)為反對(duì)死刑的任何言說(shuō)而歡呼。因?yàn)閺U止死刑也好，就具體人群或者犯罪提出死刑豁免也罷，至少在尊重生命這一出發(fā)點(diǎn)上應(yīng)該能找到共同。畢竟，主張廢止死刑與在具體的個(gè)案中支持死刑，貌似一個(gè)悖論。然而，當(dāng)我品味了《法學(xué)》2011年第6期發(fā)表的蘇力《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責(zé)自負(fù)》一文關(guān)于獨(dú)生子女免死的言說(shuō)后，我不但沒(méi)有產(chǎn)生為此而歡呼的任何沖動(dòng)，甚至也找不到不對(duì)其說(shuō)不的理由。

我之所以無(wú)法為蘇力關(guān)于獨(dú)生子女免死的言說(shuō)而歡呼，原因首先在于盡管我主張廢除死刑，但是我所主張的是死刑應(yīng)在立法上全面廢除，因?yàn)槲艺J(rèn)為死刑在任何情況下都不是個(gè)好東西。而蘇力言說(shuō)所及，是死刑在立法上應(yīng)該保留但不得對(duì)獨(dú)生子女予以適用。換言之，在蘇力看來(lái)，死刑在一般情況下是個(gè)好東西，但是一旦對(duì)獨(dú)生子女適用，便會(huì)變成一個(gè)壞東西。正由于蘇力的言說(shuō)是以承認(rèn)死刑是個(gè)好東西為前提，而我認(rèn)為死刑無(wú)例外地不是個(gè)好東西，所以，我與蘇力之間不可能存在契合。其次，蘇力的言說(shuō)的邏輯是，死刑給作為罪犯的獨(dú)生子女的家人帶來(lái)的不幸是一種所謂的殃及效果，因?yàn)橹赀B無(wú)辜而有違罪責(zé)自負(fù)的原則，所以，為避免死刑的適用的這種所謂殃及效果以及對(duì)罪責(zé)自負(fù)的背離，惟有對(duì)獨(dú)生子女免除死刑。而在我看來(lái)，所謂的殃及效果只不過(guò)是死刑的諸多雖然不可欲但又不可避免的消極效果之一，其與罪責(zé)自負(fù)原則搭不上界。換言之，由罪責(zé)自負(fù)原則得不出對(duì)獨(dú)生子女免死的結(jié)論。相反，不但罪責(zé)自負(fù)不支持廢止死刑，而且，刑法的任一基本原則均可能反對(duì)獨(dú)生子女免死。再次，盡管我歷來(lái)欽佩任何一位學(xué)術(shù)大家基于學(xué)者的霸氣，但是，對(duì)蘇力關(guān)于一切廢止或限制死刑的其他觀點(diǎn)都是胡說(shuō)，惟有其關(guān)于獨(dú)生子女免死的言說(shuō)才是真理的那種唯我獨(dú)尊，我很難服氣。盡管我不想與蘇力斗氣，但是我的不服氣賦予了我不服氣的話語(yǔ)權(quán)。因?yàn)槲业慕Y(jié)論是，如果蘇力關(guān)于獨(dú)生子女免死的邏輯與理由能夠成立，那我所主張的廢止死刑的邏輯與理由就沒(méi)有理由不成立。最后，盡管有人說(shuō)法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)，[1]但是，我總覺(jué)得法律人不能不講邏輯。而在蘇力關(guān)于獨(dú)生子女免死的言說(shuō)中，其一如既往地承續(xù)了不講邏輯的風(fēng)格。[2]基于我感到獨(dú)生子女免死的言說(shuō)是其邏輯紊亂的產(chǎn)物，所以我的邏輯也不允許我為蘇力的言說(shuō)而歡呼。

有鑒于上，基于一個(gè)刑法學(xué)人的本能，我不能有話不說(shuō)。所以，我不得不與蘇力唱一出對(duì)臺(tái)戲，對(duì)其獨(dú)生子女免死論振臂高呼幾聲不！

一、連累家人：雖不可欲但又不得已

城門失火尚殃及池魚(yú)，家門不幸，豈能不累及家人？獨(dú)生子女因犯罪而被處死刑，涉及到兩個(gè)家庭，不，準(zhǔn)確地說(shuō)是兩個(gè)家族斷子絕孫。在不孝有三、無(wú)后為大、講求傳宗接代的中國(guó)語(yǔ)境中，說(shuō)這對(duì)于任何一個(gè)獨(dú)生子女家庭都是一種滅頂之災(zāi)，肯定不為過(guò)。同時(shí)，因?yàn)楠?dú)生子女是支撐兩個(gè)家族的頂梁柱，他的被處死，意味著少則兩位（父母）多則6位（父母、爺爺奶奶、外公外婆）老人生活上面臨老無(wú)所養(yǎng)的慘景。在這一意義上說(shuō)，死刑對(duì)獨(dú)生子女的親屬的貽害也莫大焉。因此，我完全贊成蘇力關(guān)于死刑對(duì)獨(dú)生子女家庭的連累不容低估的看法。

但問(wèn)題在于，這樣的連累效果是作為死刑不可避免地會(huì)造成的消極效果之一種而存在，我們因而能否如蘇力一樣，得出為杜絕它的存在而廢止對(duì)獨(dú)生子女的死刑的結(jié)論。

刑罰的作用機(jī)理表明，刑罰是把雙刃劍，既可以產(chǎn)生有利于社會(huì)的積極影響也可以產(chǎn)生不利于社會(huì)的消極影響。[3]關(guān)于刑罰的積極影響，也就是我提出的刑罰的功能，[4]學(xué)界的關(guān)注可謂夠多的了，以致其早已進(jìn)入了大學(xué)本科教科書(shū)。然而，關(guān)于刑罰的消極效果，學(xué)界雖亦有關(guān)注，但系統(tǒng)而深入的研究尚未提上議事日程。根據(jù)我的分類，蘇力所謂的殃及效果，當(dāng)屬副作用或者說(shuō)消極效果之一。[5]

死刑對(duì)犯罪人親屬的不利影響或者說(shuō)連累效果固然存在，但其并非死刑消極效果的全部。除了對(duì)犯罪人的親屬，死刑對(duì)犯罪人本人、潛在犯罪人、受害人以及其他社會(huì)成員同樣都固有或此或彼的不利影響。其與蘇力所謂的殃及效果一樣，同屬死刑的消極效果之列。

就對(duì)犯罪者本人而言，死刑的消極效果主要表現(xiàn)為惡化犯罪。具體來(lái)說(shuō)，便是一旦實(shí)施犯罪，犯罪人可能基于對(duì)死刑的畏懼或者對(duì)生命的絕望而在犯罪中孤注一擲—在殺人時(shí)，基于殺一個(gè)保本，殺兩個(gè)賺一個(gè)的心理而殺死多人；在實(shí)施強(qiáng)奸、搶劫與綁架等犯罪的同時(shí)，殺人滅口；在犯罪后，可能為逃避懲罰而偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移偵查視線、嫁禍于人乃至行兇拒捕；即使在因犯罪而被羈押候?qū)徠陂g，也可能基于絕望而對(duì)同監(jiān)人犯或者監(jiān)管人員施暴或基于求生的本能而越獄逃跑，并在成功脫逃后為報(bào)復(fù)社會(huì)或者基于生存的需要而繼續(xù)犯罪。如此種種惡化犯罪的現(xiàn)象，與死刑的威嚇難脫干系，構(gòu)成死刑的最明顯也是最嚴(yán)重的消極效果。

就對(duì)潛在犯罪人即尚未著手但徘徊在犯罪門口的人來(lái)說(shuō)，死刑的消極效果雖不如對(duì)犯罪者本人明顯與嚴(yán)重，但是其同樣存在。主要表現(xiàn)在一旦其決意犯死罪，便會(huì)為犯罪后順利逃避死刑的懲罰而精心策劃、縝密設(shè)計(jì)、充分準(zhǔn)備甚至在犯罪預(yù)備階段派生出別的犯罪等等。他們可能制定周密的犯罪方案，也可能物色犯罪同伙，還可能為犯罪而準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件。基于決意犯罪又畏懼死刑的心理而可能發(fā)生的如此種種行為，要么會(huì)增加破案難度，要么會(huì)擴(kuò)大犯罪的危害。

就對(duì)受害人及其親屬而言，死刑的存在會(huì)強(qiáng)化其復(fù)仇的本能。犯罪讓受害人親身體驗(yàn)了犯罪所造成的痛苦，殺人罪則還讓受害人的親屬經(jīng)歷了失去親人的切膚之痛。死刑的存在，讓受害人及其親屬本能的復(fù)仇愿望轉(zhuǎn)化為非置犯罪人于死地不可的訴求，將死刑視為復(fù)仇的唯一合適的手段。一旦犯罪人最終未能如其所愿地被處死，受害人及其親屬便認(rèn)為法律或者司法不公，輕者圍堵法庭、聚眾上訪、沖擊黨政部門，重者對(duì)犯罪人或其親屬乃至其辯護(hù)人予以私力報(bào)復(fù)—通過(guò)此類加害行為滿足其未能滿足的復(fù)仇心理。受害人及其親屬基于死刑的存在而對(duì)死刑作為復(fù)仇手段的心理依賴，其實(shí)不只是會(huì)導(dǎo)致諸如此類的直接的不利影響，而且，更重要的是，其還會(huì)培植一種對(duì)司法乃至法律本身的不信任，導(dǎo)致司法與法律的權(quán)威性在受害人及其親屬心目中喪失殆盡。

至于以上人等之外以及蘇力所關(guān)注的犯罪人親屬之外的其他社會(huì)成員，表面看來(lái)，雖然與犯罪以及刑罰的關(guān)聯(lián)度不強(qiáng)而似乎不會(huì)受死刑的多大影響，死刑因而也不會(huì)對(duì)其造成多大的消極影響，但在實(shí)際上，死刑對(duì)其有著一種隱性的、慢性的、潛移默化的不利影響，即強(qiáng)化其對(duì)同類生命的漠視，貶低生命在其心目中的價(jià)值。至少，國(guó)家以死刑的方式向他們展現(xiàn)了一種血腥的殺人場(chǎng)面，培植與強(qiáng)化著一種同類相殘的人性。不僅如此，鑒于死刑是一種人為的活動(dòng)，而只要是人的活動(dòng)就難免出錯(cuò)，所以，國(guó)家以司法的方式所犯的錯(cuò)殺在所難免。而被錯(cuò)殺的對(duì)象非這里所列的無(wú)辜的社會(huì)成員莫屬。因此，只要有死刑存在，其便必然帶來(lái)錯(cuò)殺無(wú)辜的消極效果。

過(guò)多的論證死刑的消極效果，會(huì)游離本文的主題。以上列舉已足以表明，死刑的消極效果遠(yuǎn)非蘇力所謂的殃及犯罪人親屬這一種，而是俯拾即是。由此引發(fā)的問(wèn)題是，按照蘇力的邏輯，為了避免殃及作為獨(dú)生子女的犯罪人的親屬而應(yīng)對(duì)獨(dú)生子女免死，那么，死刑的其他消極效果是否也應(yīng)避免？如果不應(yīng)避免，我們有什么理由放任死刑惡化犯罪的效果的發(fā)生？我們又有什么理由對(duì)死刑強(qiáng)化復(fù)仇本能所帶來(lái)的消極影響等閑視之？我們還有什么理由對(duì)死刑培植與強(qiáng)化人性的殘忍熟視無(wú)睹？尤其是，我們有什么理由對(duì)國(guó)家假借社會(huì)的名義用死刑錯(cuò)殺無(wú)辜麻木不仁？

我不想把復(fù)雜的問(wèn)題簡(jiǎn)單化，因?yàn)槲抑?，歸謬法的以上運(yùn)用雖然足以揭示蘇力的獨(dú)生子女免死論在邏輯上的不自洽，但是，這不足以展示死刑這把雙刃劍的復(fù)雜的作用機(jī)制以及國(guó)家面對(duì)死刑的消極效果該作何選擇。

死刑的消極效果與其積極效果一樣，都是基于死刑的存在而產(chǎn)生的。正如有人因?yàn)榕滤蓝环缸?，也有人因?yàn)榕滤赖侨匀粵Q意犯罪所以為避免死刑而殺人滅口一樣，死刑的消極效果不但具有其發(fā)生的必然性，而且還具有與積極效果的共生性。換言之，既要追求死刑的積極效果，又要絕對(duì)避免死刑的消極效果，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。如果決定保留死刑，就得在相當(dāng)范圍內(nèi)容許死刑的消極效果或此或彼地存在，而要徹底杜絕死刑的消極效果，唯一的選擇只能是廢除死刑。

基于對(duì)死刑的消極效果產(chǎn)生的必然性及其與積極效果的共生性的認(rèn)識(shí)，在不愿廢除死刑的前提下，要使死刑的效益最大化，不但要使其積極效果得到充分發(fā)揮，而且要使其消極效果得到最大程度的避免。這就意味著對(duì)死刑的效益的追求，實(shí)際上是一種取舍與平衡。也就是說(shuō)，死刑的某一或者某些積極效果的實(shí)現(xiàn)，總是以放任其盡了最大努力避免但仍然不可避免地要發(fā)生的某一或者某些消極效果的發(fā)生為代價(jià)。

同樣，人們[6]假定死刑能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)已然犯罪的報(bào)應(yīng)而是公正的，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)未然犯罪的遏制而是有益的，所以人們主張保留與適用死刑是必要的。但是，追求這種假定的公正與效益，以社會(huì)必須在一定程度上承擔(dān)死刑的消極效果為前提。因?yàn)殡m然人們可以為避免死刑的惡化犯罪的效果而做出種種努力，但是無(wú)法杜絕殺人滅口、死囚脫逃之類的事件的發(fā)生；[7]人們雖然可以設(shè)計(jì)出刑事附帶民事訴訟、[8]受害人及其親屬申請(qǐng)抗訴之類的制度[9]來(lái)讓受害人及其親屬表達(dá)其對(duì)國(guó)家的訴求，乃至動(dòng)用法制教育以及涉訴上訪應(yīng)對(duì)機(jī)制等手段來(lái)避免受害人及其親屬未能滿足對(duì)罪犯未判死刑的愿望而可能采取的極端行動(dòng)，但是抬尸喊冤、沖擊法院、進(jìn)京上訪之類的極端行為仍然比比皆是；人們雖然可以讓法院通過(guò)新聞發(fā)言與案情通報(bào)之類的公開(kāi)解釋來(lái)就未對(duì)罪犯處以死刑向社會(huì)做出交代，[10]但是，在殺聲如潮的輿論壓力下，司法當(dāng)局不得不通過(guò)二審改判死刑，[11]甚至不惜通過(guò)犧牲一事不再理原則，啟動(dòng)再審程序撤銷生效判決、改判死刑立即執(zhí)行來(lái)遷就民意、滿足民眾的殺人欲；[12]人們雖然可以為避免錯(cuò)殺無(wú)辜而確立特殊的證據(jù)規(guī)則、[13]做出特殊的辯護(hù)規(guī)定[14]以及設(shè)計(jì)特殊的復(fù)核程序，但是，國(guó)家從未停止上演錯(cuò)判無(wú)辜者死刑的悲劇。[15]

蘇力在死刑的眾多不可避免的消極效果中單單看到了死刑對(duì)獨(dú)生子女親屬的消極效果，并由此得出了應(yīng)該廢止對(duì)獨(dú)生子女的死刑的結(jié)論。由此引發(fā)的問(wèn)題是，蘇力所看重的死刑對(duì)罪犯親屬的消極效果是否其干死刑的所右其他消極效果。以至干我們不得不為避免作為死刑的單一的消極效果的前者而廢止對(duì)獨(dú)生子女的死刑，同時(shí)又要基于對(duì)非獨(dú)生子女的死刑之可能的積極效果的追求而不得不容忍死刑的任一其他消極效果乃至所有其他消極效果的總和。

我不知道蘇力能否對(duì)這一問(wèn)題做出自圓其說(shuō)的解答，因?yàn)槠涫冀K對(duì)這一問(wèn)題保持沉默。但是我知道，人們對(duì)蘇力的獨(dú)生子女免死論所引發(fā)的上一問(wèn)題，恐怕難以做出任何肯定的回答。盡管我無(wú)法證明但是我確信，人們完全可以主張，連累獨(dú)生子女罪犯家人的消極影響再大，也不如死刑之惡化犯罪的消極影響大，因?yàn)榍罢卟豢赡軐?dǎo)致犯罪的獨(dú)生子女親屬的生命的喪失，而后者則必然以更多的人的生命、健康與財(cái)產(chǎn)損失為代價(jià)；人們也完全可以主張，連累罪犯家人的消極影響再大，也不如死刑之強(qiáng)化復(fù)仇本能所帶來(lái)的消極影響大，因?yàn)榧词躬?dú)生子女因犯罪而被處死，其親屬也不得不接受其系罪有應(yīng)得這一現(xiàn)實(shí)，并忍氣吞聲地默默承受斷子絕孫的痛苦。而死刑所強(qiáng)化的復(fù)仇本能得不到滿足，則會(huì)直接引發(fā)受害人及其親屬的破環(huán)社會(huì)穩(wěn)定與秩序的行為，乃至直接引發(fā)對(duì)罪犯或其親屬的私力報(bào)復(fù)的惡果，并削弱其對(duì)司法與法律乃至政府與國(guó)家的信任；人們還完全可以主張，連累獨(dú)生子女家屬的消極影響再大，也不如錯(cuò)殺無(wú)辜的消極影響大，畢竟，前者在很大程度上是包括罪犯家人在內(nèi)的絕大部分社會(huì)成員都可以容忍的一種消極效果，而后者則是全社會(huì)均無(wú)法容忍的消極效果。

由此，蘇力必將陷入邏輯上的兩難：要么承認(rèn)獨(dú)生子女免死不是一種必然的結(jié)論，而只不過(guò)是難以得到人們認(rèn)同的一個(gè)隨意性很大的命題，要么承認(rèn)死刑的任一其他消極效果與死刑的連累獨(dú)生子女罪犯親屬的消極效果一樣值得關(guān)注，進(jìn)而得出它們與連累獨(dú)生子女罪犯親屬的消極效果一樣甚至更值得杜絕的結(jié)論。然而，作為獨(dú)生子女免死論首倡者的蘇力肯定不會(huì)承認(rèn)其煞費(fèi)苦心地提出的這一論點(diǎn)不過(guò)只是一個(gè)不嚴(yán)謹(jǐn)而且得不到認(rèn)同的命題。同樣，在死刑的眾多消極效果中只對(duì)死刑之于獨(dú)生子女罪犯親屬的消極效果予以特別關(guān)注的蘇力，也當(dāng)然不會(huì)認(rèn)為死刑的任一其他消極效果較此更值得關(guān)注。一旦其認(rèn)為值得關(guān)注，將導(dǎo)致死刑應(yīng)不只是對(duì)獨(dú)生子女而且是對(duì)所有人均予廢止的結(jié)論。畢竟，假如由對(duì)獨(dú)生子女罪犯親屬的連累可以得出對(duì)獨(dú)生子女應(yīng)當(dāng)免死的結(jié)論，那么，由惡化犯罪與錯(cuò)殺無(wú)辜等其他消極效果的不可絕對(duì)避免性就必然得出死刑應(yīng)予徹底廢止的結(jié)論。因?yàn)橹挥袕氐讖U止死刑，才能從根本上杜絕諸如此類的消極效果的發(fā)生。但是，恰恰是蘇力，以其特有的邏輯堅(jiān)守著死刑不能徹底廢止而只能對(duì)獨(dú)生子女廢止的論調(diào)，似乎沒(méi)有發(fā)現(xiàn)或者不愿意承認(rèn)，不徹底廢止死刑與對(duì)獨(dú)生子女廢止死刑之間在邏輯上構(gòu)成一對(duì)悖論。

二、獨(dú)生子女免死：來(lái)自公正與效益的異議

刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于奠基于報(bào)應(yīng)觀念之上的公正與植根于功利觀念之中的效益。死刑之所以被人們認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模驮谟谌藗兗俣ㄆ淇梢越o刑罰的公正價(jià)值與效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)以助益。在這里，我撇開(kāi)關(guān)于刑罰的公正與效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)是否需要死刑以及死刑究竟能給刑罰的這兩大價(jià)值的實(shí)現(xiàn)以多大助益的質(zhì)疑不問(wèn)，而姑且假定自己對(duì)人們關(guān)于死刑可以給刑罰的公正價(jià)值與效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)以助益的命題予以認(rèn)同。這樣，我順理成章地會(huì)提出的問(wèn)題是，獨(dú)生子女免死，究竟是符合死刑的公正與效益的要求，還是會(huì)阻礙死刑的公正與效益的實(shí)現(xiàn)。

在獨(dú)生子女系80后與90后之主體的今天，殺人者與被殺者均有可能是獨(dú)生子女。既存的公正觀念難以偏袒作為殺人者的獨(dú)生子女的親屬而忽視作為被殺者的獨(dú)生子女的親屬的存在。藥家鑫的父母因痛失獨(dú)子而晚年凄涼，其狀固然堪憐，但是，作為受害人的張妙的父母何嘗又不因晚年喪女而慘切，既存的公正觀念絕不會(huì)容許人們只同情藥家鑫的父母而置張妙父母的感受于不顧。當(dāng)如蘇力所主張的一般，獨(dú)生子女殺人可以免除死刑，類似于藥家鑫父母一樣的殺人者的父母固然可以從兒子仍然活在這個(gè)世界上而得到戚慰，但是，類似于張妙父母一樣的受害人的親屬的創(chuàng)傷又該如何撫平？更何況盡管人們承認(rèn)加害人的父母與受害人的父母都因與犯罪本身無(wú)關(guān)而具有人格上的平等性，但是人們的道德評(píng)價(jià)的天平天然就不會(huì)向加害人的父母而只會(huì)向受害人的父母傾斜！因此，當(dāng)人們必須在同情殺人者的父母與撫慰被殺者的父母之間做出選擇時(shí)，既存的公正觀念只會(huì)選擇撫慰被殺者的父母而不會(huì)如蘇力一樣選擇同情殺人者的父母。

更為緊要的是，以上既存的公正觀念正是支撐死刑的存在的價(jià)值根由所在。因?yàn)檫@一既存的公正觀念要求殺人者付出生命的代價(jià)，死刑則是作為滿足這一觀念的手段而存在。盡管既存的公正觀念進(jìn)化到今天，已不再要求對(duì)所有殺人者均處以死刑，但是，它尚未進(jìn)化到不要求對(duì)所有殺人者均處死刑的程度。而在獨(dú)生子女占?xì)⑷苏咧饕M成部分的今天，一旦如蘇力所言，獨(dú)生子女成為免死牌，既存的公正觀念將會(huì)受到致命的沖擊。因?yàn)檫@意味著死刑將無(wú)法對(duì)多數(shù)殺人者適用，也就意味著多數(shù)殺人者將不需付出生命的代價(jià)！死刑賴以生存的價(jià)值將受到根本性的摧毀。

可見(jiàn)，對(duì)獨(dú)生子女免死雖然可以避免死刑連累獨(dú)生子女的親屬這一消極效果，但是，在殺人償命的既存的公正觀念得以改變之前，由此必然犧牲死刑對(duì)被殺者的親屬的撫慰功能并動(dòng)搖死刑賴以存在的根基。在要么同情殺人者的親屬并犧牲死刑對(duì)公正價(jià)值的追求，要么讓被殺者的親屬得到撫慰并使死刑的公正價(jià)值得以維持之間，人們的選擇很自然地只會(huì)是舍棄前者，追求后者。這也就是說(shuō)，為了維系奠基于既存的公正觀念之上的死刑的公正價(jià)值，放任死刑對(duì)獨(dú)生子女親屬的連累這一消極效果的存在，雖然是一種令人遺憾的選擇，但又是一種迫不得已的必然的選擇。

死刑的假定的效益價(jià)值，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是通過(guò)對(duì)殺人者處以死刑而讓其不再殺人并以死威嚇其他意欲殺人的人，讓其放棄殺人的意向，從而使更多的無(wú)辜的生命得以幸免于被殺。在這里，人們首先是假定殺人者只要存活在這個(gè)世界上，便擁有繼續(xù)殺人的可能性，并認(rèn)為死刑因從肉體上消滅了犯罪人而一了百了地使其繼續(xù)殺人的可能性化為烏有；其次是假定總有一部分人是潛在的殺人者，他們尚未殺人但已形成殺人的意念，而死刑的存在構(gòu)成遏制其將殺人的意念付諸行動(dòng)以及當(dāng)其已經(jīng)付諸行動(dòng)時(shí)促成其犯罪未遂或者中止犯罪的最強(qiáng)有力的手段，因?yàn)闈撛诘臍⑷苏咴跊Q意殺人的同時(shí)不可能不考慮作為殺人之法律后果的死刑，換言之，其將因畏懼被殺而不敢殺人。既然如此，既存的效益觀念只允許在證明殺人者不可能再殺人而且處死殺人者不可能收到遏制潛在的殺人者的殺人的前提下，才對(duì)殺人者不處以死刑。同理，對(duì)作為獨(dú)生子女的殺人者免予死刑，除非證明所有獨(dú)生子女殺人犯均不可能再殺人或者即使處死獨(dú)生子女殺人犯，也無(wú)法收到遏制潛在的殺人的效果。

蘇力完全可以證明藥家鑫不具有再殺人的可能性：藥家鑫一貫表現(xiàn)良好，從無(wú)前科與劣跡，并無(wú)殺人預(yù)謀而只屬于激情犯罪，不具有強(qiáng)烈的反社會(huì)人格，犯罪后聽(tīng)從親屬的規(guī)勸而投案自首，具有明顯的認(rèn)罪意識(shí)與接受審判和懲罰的誠(chéng)意，在庭審中痛哭流淚、當(dāng)眾下跪、追悔莫及，其悔罪意識(shí)與求生意識(shí)強(qiáng)烈。對(duì)于這樣的人，不予立即處死而在保留兩年的處死的可能性的威嚇下給其一線生機(jī)，促其主動(dòng)改造，并輔之以強(qiáng)制勞動(dòng)與思想改造，最終消除其主觀上的犯罪意識(shí)，同時(shí)以無(wú)期徒刑與長(zhǎng)期徒刑為后盾在客觀上剝奪或者限制其再殺人的可能性，這完全可以萬(wàn)無(wú)一失地保障其不可能再殺人。我不得不承認(rèn)，這樣的證明是無(wú)懈可擊的。假如我是藥家鑫案的合議庭成員，假如我作為法官投票權(quán)不受任何看得見(jiàn)或者看不見(jiàn)的手的牽引，我會(huì)基于同樣的邏輯而以藥家鑫人身危險(xiǎn)性不大為由就對(duì)他的處死投上我的反對(duì)票，我甚至還會(huì)引證一句刑法格言即“改造可以改造者，不可改造者使之不危害”來(lái)告誡我的法官同事，說(shuō)服他們認(rèn)同我關(guān)于藥家鑫屬于可予改造者而不屬不可改造者的結(jié)論，并促成他們與我一樣就處死藥家鑫投上他們的反對(duì)票。但是，我的這一認(rèn)同只限于藥家鑫，我的反對(duì)死刑票只會(huì)投向作為個(gè)案的藥家鑫案，而未必能適用于作為殺人犯的“張家鑫”或“李家鑫”，除非這個(gè)“張家鑫”或“李家鑫”是第二個(gè)或者第三個(gè)人身危險(xiǎn)性小的藥家鑫！因?yàn)槲业倪壿嫴辉试S我由藥家鑫人身危險(xiǎn)性小推導(dǎo)出所有殺人犯都人身危險(xiǎn)性小，更不允許我由藥家鑫是獨(dú)生子—藥家鑫人身危險(xiǎn)性小，推導(dǎo)出所有獨(dú)生子女殺人犯都人身危險(xiǎn)性小，因?yàn)樗幖姻问仟?dú)生子與藥家鑫人身危險(xiǎn)性小之間并沒(méi)有任何因果關(guān)聯(lián)。由其他殺人犯也是獨(dú)生子女無(wú)法得出其人身危險(xiǎn)性也小的必然結(jié)論。相反，我的觀察告訴我，在諸如“張家鑫”或“李家鑫”之類的大量獨(dú)生子女殺人案中，罪犯往往并非如同藥家鑫一般地一貫表現(xiàn)良好、無(wú)預(yù)謀地激情犯罪、投案自首與真誠(chéng)悔罪，相反，他們劣跡斑斑、前科累累、有預(yù)謀有計(jì)劃地殺人、毀尸滅跡、訂立攻守同盟、轉(zhuǎn)嫁罪責(zé)，甚至在押赴刑場(chǎng)執(zhí)行槍決之時(shí)，挺胸昂首、“面對(duì)死刑我大笑”！[16]如果綜合藥家鑫在犯罪前、犯罪中與犯罪后的表現(xiàn)，我們得出的是其人身危險(xiǎn)性小、不需適用死刑的結(jié)論，那么，由“張家鑫”或“李家鑫”的此等表現(xiàn)中我們所得出的必然是相反的結(jié)論，即其人身危險(xiǎn)性大，不堪改造，不適用死刑不足以剝奪其再殺人的能力。既然并非所有獨(dú)生子女殺人犯都是人身危險(xiǎn)性小且可以改造的殺人犯，對(duì)所有獨(dú)生子女殺人犯一律免死，必然以損毀死刑的個(gè)別預(yù)防效果即剝奪殺人者的再殺人的能力為代價(jià)，質(zhì)言之，便是必須讓不特定的社會(huì)成員的生命處于來(lái)自未被處決的獨(dú)生子女殺人犯的再度殺人的危險(xiǎn)之中。然而，這樣的危險(xiǎn)是任何社會(huì)成員都不愿意承受的，因而也是死刑的效益理念所無(wú)法接受的。

也許，蘇力還可以認(rèn)為，即使是不堪改造，死刑也未必是剝奪作為人身危險(xiǎn)性大的“張家鑫”或“李家鑫”們的再殺人能力的唯一手段。因?yàn)樗佬叹徠趦赡陥?zhí)行、無(wú)期徒刑與長(zhǎng)達(dá)20年的有期徒刑不但足以使他們與社會(huì)相隔離，在客觀上限制其再殺人，而且，長(zhǎng)期的監(jiān)禁即使不讓其老死獄中，也足以“苦其心志，勞其筋骨，餓其體膚，空乏其身”，或消磨其意志，或損毀其體能，使其即使回歸社會(huì)，也無(wú)心或無(wú)力再殺人。既然如此，基于刑罰的節(jié)儉性理念，對(duì)“張家鑫”或“李家鑫”們適用死刑便是多余的。盡管我完全可以同意這一說(shuō)法，但是，我同意不等于人們會(huì)同意，更不等于死刑的效益理念會(huì)對(duì)此表示認(rèn)同。只要是活著的人，只要其愿意再殺人，即使在獄中，其殺人之手也仍然可以伸向同監(jiān)人犯或者管教人員；他甚至還可以越獄脫逃后，繼續(xù)殺人。[17]在這種情況下，人們很自然也是很理性考慮的不是處死殺人者會(huì)在多大程度上累及其親屬，而是不處死殺人者，包括自己在內(nèi)的無(wú)辜者時(shí)刻有可能成為犧牲品。而這樣的考慮，恰恰能得到死刑效益理念的支撐。因?yàn)榘凑招塘P的有效性與必要性理論，只要是有效而且必要的刑罰，都是正當(dāng)?shù)男塘P。而死刑之對(duì)于活刑無(wú)法遏制的再殺人，不但是有效的，而且是必要的。

是的，蘇力完全可以令我不得不信服地說(shuō)，“絕大多數(shù)人都不是因?yàn)楹ε滦塘P而守法的”。我甚至還可以引申一下，“絕大多數(shù)人不殺人不是因?yàn)楹ε滤佬?rdquo;。但是，人們包括蘇力與我都在堅(jiān)信，總有人不違法是基于對(duì)刑罰的畏懼—他們不是不想犯罪，而是不敢犯罪，也總有人不殺人是基于對(duì)死刑的恐懼—他們不是不想殺人，他們甚至已經(jīng)著手殺人，但是，他們因?yàn)楹ε卤惶幩蓝桓覛⑷嘶蛘卟桓野褮⑷诉M(jìn)行到底。刑罰不是預(yù)防犯罪的唯一手段，死刑也不是遏制殺人的唯一措施，但是，人們堅(jiān)信，刑罰是預(yù)防犯罪的必要手段，死刑是遏制殺人的必要措施，因?yàn)樾塘P對(duì)于害怕刑罰的人是有效的，死刑對(duì)怕死的人是有力的。因此，除非蘇力可以證明，所有獨(dú)生子女都不需死刑的威嚇便不會(huì)殺人，或者所有獨(dú)生子女都不會(huì)畏懼死刑，其才可以得出死刑的一般預(yù)防效果的發(fā)揮不需要對(duì)獨(dú)生子女適用死刑的結(jié)論。然而，蘇力做不了這樣的證明，也不應(yīng)得出這樣的結(jié)論。

不錯(cuò)，藥家鑫是獨(dú)生子，他明知?dú)⑷苏咚廊匀粴⑷?。不只是藥家鑫，還有“張家鑫”、“李家鑫”乃至更多個(gè)獨(dú)生子女都是明知?dú)⑷苏咚廊匀粴⒘巳?。而這足以證明有相當(dāng)一部分獨(dú)生子女是不怕死的，事實(shí)上，每一起死罪的出現(xiàn)都是死刑威嚇失效的證明。引申一下，每一起獨(dú)生子女殺人案的發(fā)生，都是獨(dú)生子女不怕死的明證。然而，由此，我們只能得出有的獨(dú)生子女不怕死的或然性肯定判斷，而無(wú)法以偏概全地得出所有獨(dú)生子女都不怕死的全然性肯定判斷。因?yàn)橄鄬?duì)而言，沒(méi)有殺人者總是占獨(dú)生子女的絕大多數(shù)。盡管我們不應(yīng)該武斷地認(rèn)為他們沒(méi)有殺人都是因?yàn)楹ε滤佬?，但是說(shuō)他們中有哪怕是極少一部分人是因?yàn)楹ε滤佬滩盼礆⑷耍瑧?yīng)該也不是一種武斷。

蘇力認(rèn)為，對(duì)獨(dú)生子女免死，不會(huì)弱化刑罰的威嚇效果。但是，他既無(wú)法也不愿去證明所有沒(méi)有殺人的獨(dú)生子女都不是畏懼死刑所致，也無(wú)法否認(rèn)死刑足以阻止部分獨(dú)生子女殺人。這樣，人們完全可以反對(duì)這一立論，堅(jiān)持相反的主張，即因確信一旦沒(méi)有死刑的威嚇，原來(lái)基于對(duì)死刑的畏懼而沒(méi)有殺人的獨(dú)生子女便會(huì)加人殺人的行列，而認(rèn)為對(duì)獨(dú)生子女的免死必然弱化刑罰的威嚇效果?；谒佬痰耐樞Ч娜趸馕吨嗟臒o(wú)辜者將成為獨(dú)生子女免死的犧牲品，死刑的一般預(yù)防效益因而必然受損，蘇力所主張的獨(dú)生子女免死論，自然也難以得到死刑效益價(jià)值的支撐。

三、獨(dú)生子女免死：基于刑法原則的抵抗

蘇力明知獨(dú)生子女免死可能推導(dǎo)出死刑的徹底廢止的結(jié)論，也意識(shí)到了獨(dú)生子女免死難以得到人們所主張的公正與效益的證成，但是，其仍要堅(jiān)持只對(duì)獨(dú)生子女廢止死刑的言說(shuō)。于是，其無(wú)可奈何地將其立論的根據(jù)訴諸罪責(zé)自負(fù)。然而，即使這樣，蘇力仍然走不出邏輯上的尷尬，因?yàn)樽镓?zé)自負(fù)雖然反對(duì)株連無(wú)辜，但其與蘇力言說(shuō)中所及的死刑之于獨(dú)生子女親屬的連累效果根本不搭界。

在刑罰發(fā)達(dá)史上，罪責(zé)自負(fù)是作為對(duì)株連無(wú)辜的否定而出現(xiàn)的。但是，這里的株連無(wú)辜，說(shuō)的不是刑罰的適用自然派生的一種結(jié)果，也不是刑罰適用的一種伴生狀態(tài)，而是蘊(yùn)含著對(duì)刑罰的威嚇效果的一種刻意的追求。原因在于，在當(dāng)時(shí)的刑罰的設(shè)計(jì)者看來(lái)，單純的懲罰犯罪者本人，雖然可以震嚇部分社會(huì)成員，但是，僅此還不夠，只有把與犯罪人有身份關(guān)聯(lián)的人都作為刑罰的對(duì)象，才可以讓人們對(duì)刑罰的畏懼發(fā)揮到極致。這樣，一方面可以增加意欲犯罪者的心理強(qiáng)制—決意犯罪者不但要考慮自己受懲罰的后果，還要考慮自己犯罪可能對(duì)親人、朋友、師長(zhǎng)乃至街坊四鄰的拖累。他們即使不為自己考慮，也要為可能被刑罰株連的他人考慮，從而不只是畏懼自己受懲罰而且還因?yàn)閾?dān)心自己的關(guān)系人受到懲罰而不敢犯罪；另一方面又可以強(qiáng)化對(duì)犯罪的戒備，使人們因擔(dān)心自己無(wú)辜受到刑罰的牽連而對(duì)可能發(fā)生在自己關(guān)系人中的犯罪高度警惕，甚至大義滅親，檢舉揭發(fā)關(guān)系人的犯罪。單就刑罰威嚇效果的發(fā)揮而言，株連無(wú)辜是刑罰的設(shè)計(jì)者煞費(fèi)苦心的結(jié)果，也充分展現(xiàn)了其智慧與創(chuàng)造力。由此可以斷定，只有發(fā)生在無(wú)辜者身上的不利后果是刑罰的運(yùn)用者刻意追求的，始可以歸為株連無(wú)辜。

蘇力知道，連累獨(dú)生子女罪犯的親屬，不是死刑的適用者所刻意追求的。因此，他承認(rèn)“刑事懲罰，在法律的概念層面不連累他人”。然而，其非從罪責(zé)自負(fù)原則中找到獨(dú)生子女免死的支撐不可，所以，他把連累獨(dú)生子女罪犯的親屬這一不可欲的“殃及效果”擴(kuò)大解釋為“社會(huì)經(jīng)驗(yàn)層面”的株連無(wú)辜。在這里，蘇力想表達(dá)的實(shí)際上是這樣一層意思：盡管法律不認(rèn)同株連無(wú)辜，但是實(shí)際上，株連無(wú)辜的結(jié)果總是不可避免的存在，死刑對(duì)獨(dú)生子女親屬的連累就是這種法律不認(rèn)同但事實(shí)上客觀存在的株連結(jié)果的表現(xiàn)。如果我沒(méi)有誤讀蘇力，那么，我不得不遺憾地說(shuō)，蘇力的邏輯又一次出現(xiàn)了問(wèn)題，因?yàn)樗谕祿Q概念，因?yàn)樗噲D將不為用刑者刻意追求的死刑的消極效果強(qiáng)行塞進(jìn)株連無(wú)辜的范疇。

根據(jù)蘇力的邏輯，連累獨(dú)生子女的親屬，雖然不是用刑者所追求的，但其是死刑之適用于獨(dú)生子女所不可避免地帶來(lái)的，因而仍屬株連無(wú)辜。而我想說(shuō)的是，如果不為用刑者所刻意追求的客觀效果也可以被擴(kuò)大解釋為株連無(wú)辜的話，那么，死刑的株連效應(yīng)，便遠(yuǎn)未限于獨(dú)生子女的親屬，而是涉及所有無(wú)辜者。因?yàn)樗佬炭赡軔夯缸铮贡究梢圆皇芎Φ臒o(wú)辜者成為被惡化的犯罪的犧牲品；因?yàn)樗佬炭赡軓?qiáng)化受害人親屬的復(fù)仇欲望，以致在犯罪人不被判處死刑時(shí)引發(fā)對(duì)其親屬乃至社會(huì)的私力報(bào)復(fù)；因?yàn)樗佬炭赡苠e(cuò)殺人，使任何無(wú)辜者均可能成為錯(cuò)殺的犧牲品。這樣，我們是不是還該說(shuō)，惡化犯罪、強(qiáng)化復(fù)仇欲以及錯(cuò)殺無(wú)辜也都是死刑的所謂不可欲的“殃及效果”，因而均是死刑的株連無(wú)辜的表現(xiàn)？如果這樣，我們是不是該得出只要有死刑存在，株連無(wú)辜就在所難免的結(jié)論？進(jìn)而是不是要根據(jù)蘇力的邏輯得出死刑在任何情況下都會(huì)株連無(wú)辜，違反罪責(zé)自負(fù)原則，因而應(yīng)予全面廢止的結(jié)論？

不，這不只是以死刑的消極效果偷換了株連無(wú)辜的概念，而且閹割了罪責(zé)自負(fù)原則本身。罪責(zé)自負(fù)之于株連無(wú)辜的否定，以責(zé)任的要求取代身份的牽連而作為了刑罰的發(fā)動(dòng)的根據(jù)。這里的責(zé)任，當(dāng)指基于犯罪而產(chǎn)生的責(zé)任，即以刑事制裁主要是刑罰的擔(dān)當(dāng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的刑事責(zé)任。它所強(qiáng)調(diào)的是刑事責(zé)任與刑罰止于犯罪者一身，用通俗的話來(lái)說(shuō)即是“一人犯罪一人當(dāng)”。至于不是基于刑事責(zé)任之擔(dān)當(dāng)?shù)男塘P之外的任何結(jié)果，都不是罪責(zé)自負(fù)所關(guān)心的問(wèn)題。換言之，只要不是讓犯罪人之外的人承擔(dān)刑事責(zé)任，只要不是讓犯罪人之外的人替代犯罪人受到刑罰的懲罰，就不存在違反罪責(zé)自負(fù)原則的問(wèn)題。

死刑是對(duì)獨(dú)生子女罪犯本身而不是對(duì)其親屬適用，其親屬既未遭受死刑的懲罰，也未以死刑之外的任何方式替罪犯承擔(dān)或者分擔(dān)其刑事責(zé)任。在這種情況下，死刑何談違反了罪責(zé)自負(fù)？藥家鑫的父母沒(méi)有因?yàn)閮鹤託⑷硕惶幮?，也沒(méi)有因?yàn)閮鹤託⑷硕艿饺魏巫肪浚踔烈膊挥脼閮鹤映袚?dān)死亡賠償?shù)拿袷仑?zé)任—至于蘇力所言他們被列為了刑事附帶民事的共同被告，我敢說(shuō)純系無(wú)中生有的臆斷，因?yàn)樗麄儾豢梢砸膊粦?yīng)該被列為共同被告，也不用為已具有完全民事能力的兒子代為承擔(dān)賠償責(zé)任。至于藥父、藥母等親屬所承受的喪子之苦以及由此所將面臨的老無(wú)所養(yǎng)等凄苦，盡管是難以想象的，但是這既不是作為刑事責(zé)任的替代或者分擔(dān)而產(chǎn)生的，也不是作為一種刑罰懲罰而存在，它與罪責(zé)自負(fù)毫無(wú)糾結(jié)。

蘇力的獨(dú)生子女免死論，不但不能如其所愿地得到來(lái)自罪責(zé)自負(fù)原則的支撐，而且必然受到來(lái)自刑法三大基本原則的強(qiáng)烈抵抗。

蘇力不是沒(méi)有意識(shí)到其言說(shuō)可能遭遇來(lái)自罪刑法定原則的抵抗，因?yàn)樗渤姓J(rèn)，對(duì)獨(dú)生子女免死在制定法上沒(méi)有既存的根據(jù)，只有所謂經(jīng)驗(yàn)層面的獨(dú)生子女犯罪從輕的原則的支撐。盡管罪刑法定主義發(fā)展到今天，并不要求任何從輕處罰都得有制定法上的明確授權(quán)，但是，在制定法上沒(méi)有明文規(guī)定的根據(jù)可循的情況下，即使是有利于被告的選擇，也不得游離制定法的精神太遠(yuǎn)，更不容與制定法的規(guī)定或其精神相背離。我認(rèn)同，經(jīng)驗(yàn)層面的許多制度或者規(guī)則，作為慣例，不但已深入中國(guó)刑事司法之骨髓，而且也早已獲得民眾的認(rèn)同。對(duì)它們的遵循，不會(huì)被理解為對(duì)罪刑法定的背離。如大義滅親、基于義憤而犯罪、受害人有明顯過(guò)錯(cuò)、犯罪后真誠(chéng)悔罪、積極賠償受害人等，被冠之以“酌輕情節(jié)”而對(duì)犯罪人的量刑發(fā)生著從輕影響。但是，對(duì)獨(dú)生子女犯罪從輕處罰，我不但從制定法上找不到任何只言片語(yǔ)的明示或者哪怕是任何暗示的線索，而且，也找不到司法解釋或者判例上的根據(jù)。相反，我所見(jiàn)到的均是獨(dú)生子女犯罪未受到任何基于其是獨(dú)生子女而從輕的判決，甚至于諸如藥家鑫一樣的獨(dú)生子女犯罪被處死的案件，也隨時(shí)可見(jiàn)。坦率地說(shuō)，蘇力所言的獨(dú)生子女犯罪從輕已成為當(dāng)代中國(guó)刑事司法的一條經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，我還是首次在蘇力這里聽(tīng)到。我實(shí)在不想隨意給蘇力的獨(dú)生子女免死論扣上違背罪刑法定原則的大帽子，但是，我又委實(shí)不得不提醒，罪刑法定主義雖然偏重于對(duì)不利被告的量刑的制約，但絕不會(huì)對(duì)毫無(wú)制定法上的根據(jù)又無(wú)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則支撐的有利被告的量刑坐視不理。蘇力為了證成其獨(dú)生子女免死的言說(shuō)，生造了一個(gè)獨(dú)生子女犯罪從輕的子虛烏有的所謂經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，也許恰恰是其在罪刑法定主義的強(qiáng)大阻隔面前無(wú)能為力的表現(xiàn)。

如果僅限于藥家鑫案，完全有理由在罪刑法定的框架內(nèi)對(duì)藥家鑫予以免死。因?yàn)樗幖姻尉哂蟹ǘǖ目梢詮妮p或者減輕處罰的自首情節(jié)，[18]而造成法官們不敢對(duì)其免死的理由或者原因，無(wú)論是受害人親屬不同意也好，還是國(guó)人皆謂不可不殺也罷，都非法定的理由或原因。倘若法官們果真以自首為由置受害人與國(guó)人的感受于不顧而對(duì)藥家鑫免死，我倒覺(jué)得是罪刑法定主義的勝利。但是，令我百思不得其解的是，基于對(duì)藥家鑫父母的同情，蘇力竟置自首這一法定的免死理由不顧，而硬要冒違反罪刑法定主義的危險(xiǎn)別出心裁地找出獨(dú)生子女作為沒(méi)有任何制定法與經(jīng)驗(yàn)層面上根據(jù)的免死理由。唯一的解釋只能是，其把對(duì)藥家鑫父母的同情凌駕于既存法律的規(guī)制之上了！

當(dāng)然，蘇力完全可以申辯說(shuō)，其不是在既定的法律框架內(nèi)即實(shí)然的層面提出對(duì)藥家鑫之類的獨(dú)生子女免死有據(jù)可循，而是認(rèn)為，可以通過(guò)修改刑法將獨(dú)生子女免死作為一條規(guī)則予以確認(rèn)。如果這樣，我當(dāng)然無(wú)話可說(shuō)。因?yàn)樘K力完全可以說(shuō)，我跟你說(shuō)的是牛頭與馬嘴，對(duì)不上號(hào)。如果蘇力說(shuō)的是這些，我寧可撤回我的質(zhì)疑，但是我需要蘇力做出說(shuō)明。你到底說(shuō)的是按實(shí)然的法律主張可以不判藥家鑫們死刑還是按照你說(shuō)的修改法律后不判藥家鑫死刑？這是一個(gè)懸案，我等待蘇力的回應(yīng)！[19]

我承認(rèn)，罪刑法定只關(guān)注實(shí)然，而不關(guān)注應(yīng)然。所以，如果蘇力不是立足于實(shí)然而是立足于應(yīng)然關(guān)注獨(dú)生子女的問(wèn)題，我可以撇開(kāi)罪刑法定主義不管。但是，我想繼續(xù)追問(wèn)蘇力，你考慮過(guò)罪刑相適應(yīng)原則嗎？

蘇力顯然沒(méi)有考慮會(huì)有這一質(zhì)問(wèn)，也許從來(lái)沒(méi)有想到有人提出這樣的質(zhì)問(wèn)！但是，我必須提出質(zhì)問(wèn)，因?yàn)槲沂切淌路扇耍?

蘇力先生，你主張獨(dú)生子女可以免死！但是我想問(wèn)的是，一個(gè)獨(dú)生子女殺一人可以免死，然而，一個(gè)獨(dú)生子女殺10個(gè)甚至100個(gè)人，你還主張免死嗎？蘇力肯定會(huì)說(shuō)，因?yàn)樗仟?dú)生子女，所以，我將免死進(jìn)行到底！如果這樣，我佩服蘇力作為學(xué)者的個(gè)性與勇氣！但是我想說(shuō)的是，蘇力未必有這樣的個(gè)性與勇氣！因?yàn)樘K力在專注于刑不及無(wú)辜的同時(shí)，太不在意作為另一條刑法原則的罪刑相適應(yīng)，自然沒(méi)有底氣面對(duì)來(lái)自這一原則的質(zhì)疑。

我之所以說(shuō)是太不在意，是因?yàn)樘K力太關(guān)注死刑對(duì)獨(dú)生子女之適用可能給其父母帶來(lái)的連累效果，而在引證罪責(zé)自負(fù)的同時(shí)忽略了罪刑相適應(yīng)原則。撇開(kāi)自首不說(shuō)，藥家鑫也該死。盡管我是死刑廢除論者，但是我仍然要說(shuō)，在未廢除死刑的前題下，藥家鑫不死，誰(shuí)死？制定法上的既定的死刑標(biāo)準(zhǔn)是“罪刑極其嚴(yán)重”，蘇力憑什么說(shuō)藥家鑫的罪行不是極其嚴(yán)重？一貫表現(xiàn)好也好，沒(méi)有預(yù)謀的殺人也罷，基于真誠(chéng)悔罪而跪地求生也罷，哪一點(diǎn)能否定藥家鑫的罪行極其嚴(yán)重？沒(méi)有，真的沒(méi)有！既然沒(méi)有，意味著藥家鑫完全符合處以死刑的標(biāo)準(zhǔn)。蘇力主張，藥家鑫是獨(dú)生子女，殺了他，他的父母就沒(méi)法活了。我想問(wèn)的是，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，他父母沒(méi)法活了，就能減輕獨(dú)生子女的犯罪的嚴(yán)重性嗎？他父母沒(méi)法活了；與他的犯罪極其嚴(yán)重又有何關(guān)聯(lián)？既然如此，不處死藥家鑫，哪來(lái)的罪刑相適應(yīng)？

作為人，我很同情藥家鑫的父母的遭遇。但是，作為法律人，我知道同情的底線是法律的規(guī)定與精神，我更知道，當(dāng)基于人性的同情超出法律的規(guī)制時(shí)，我無(wú)法服從人性而只能服從法律。因?yàn)槲抑?，真正的法律人，在法與情相沖突時(shí)，只能屈從于法而不應(yīng)服從人性。我不敢說(shuō)蘇力情緒大于理性，但是，我不得不說(shuō)，將心比心，蘇力以普通人的良心取代了法律人的良知—為了藥家鑫的父母不再有那么多的痛苦，而甘愿置罪刑相適應(yīng)的刑法原則于不顧。

蘇力應(yīng)該是明知獨(dú)生子女免死的最大障礙在于刑法面前人人平等的原則。不然，他就不會(huì)那么在意地論證其言說(shuō)不會(huì)導(dǎo)致刑法面前不平等。但是，我覺(jué)得蘇力在意的東西，實(shí)際上都是其底氣不足的東西。

蘇力單刀直入地說(shuō)，對(duì)獨(dú)生子女免死不會(huì)導(dǎo)致太大的不平等。因?yàn)橛袃蓚€(gè)以上子女的人，要么是農(nóng)民，要么是城市里的特殊階層。而隨著城市化節(jié)奏的越來(lái)越快，城鄉(xiāng)差別必將越來(lái)越小，獨(dú)生子女政策只適用于城市不適用于農(nóng)村的例外將越來(lái)越?jīng)]有市場(chǎng)。與此相適應(yīng)，不殺獨(dú)生子女與只殺非獨(dú)生子女之間的心理反差不會(huì)越來(lái)越大，而只會(huì)越來(lái)越小，最終接近于零！

也許蘇力的預(yù)測(cè)是對(duì)的。但是，我想問(wèn)的是，獨(dú)生子女政策施行以來(lái)，這30年的城鄉(xiāng)生育差異所造成的農(nóng)村多二胎與城市多一胎的格局該如何應(yīng)對(duì)？在城鄉(xiāng)差異完全消失、獨(dú)生子女政策停止施行之前的將來(lái)，基于政策允許而出現(xiàn)的城鄉(xiāng)生育差異必將繼續(xù)造成的農(nóng)村非獨(dú)生子女又該怎么處置？按照蘇力的意思，是不是因?yàn)閷?lái)不會(huì)有如此大的生育差異，所以，今天開(kāi)始就可以不殺獨(dú)生子女，而只殺非獨(dú)生子女，任由作為非獨(dú)生子女的農(nóng)家子女作為國(guó)家殺戮的對(duì)象？還有，無(wú)論城市還是農(nóng)村的非政策許可而出生的非獨(dú)生子女，是不是因?yàn)槠浔旧硎钦卟辉试S出生的便帶有“原罪”，在其犯罪后就應(yīng)該受到有別于獨(dú)生子女的極刑處罰，以此來(lái)救贖其原罪？

我不敢想象，一個(gè)法律人會(huì)有如此的認(rèn)識(shí)！不管他或者她是不是獨(dú)生子女，他或她一旦出生為人，他或她就享有作為人而生存的權(quán)利！他或她不能因政策與法律不讓他或她出生而在出生后不享有生存的權(quán)利，當(dāng)然也不因其是不是獨(dú)生子女而高人一等或者低人一頭。但是，蘇力非要說(shuō)，獨(dú)生子女不可殺，要?dú)⒌闹皇欠仟?dú)生子女。我不敢相信，蘇力會(huì)在無(wú)意中以人是否獨(dú)生子女為標(biāo)準(zhǔn)在劃分等級(jí)。我更不愿意相信，蘇力在有意劃分這樣的等級(jí)。不管蘇力如何申辯，我想，在他聲言獨(dú)生子女不可殺的同時(shí)也就等于說(shuō)非獨(dú)生子女可殺。我不管將來(lái)的城市化規(guī)模有多大，也不管今天的城市化發(fā)展速度有多快，更不管明天的城鄉(xiāng)差別有多小，我只想說(shuō)，人一旦以是否獨(dú)生子女為標(biāo)準(zhǔn)被決定是殺還是不殺，人就遭受了不平等的待遇，刑法面前人人平等的根基就不復(fù)存在。因?yàn)榧热皇欠癃?dú)生可以作為是否處死的標(biāo)準(zhǔn)，那么這一標(biāo)準(zhǔn)為什么不可以作為裁量其他刑罰時(shí)區(qū)別對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn)？既然量刑可以因是否獨(dú)生而異，那是否標(biāo)志著人可以分為可死與不可死、可輕與不可輕兩個(gè)等級(jí)？一旦承認(rèn)人可以被如此劃分等級(jí)，作為刑法面前人人平等的根基的人格平等將蕩然無(wú)存！

其實(shí)，獨(dú)生子女免死導(dǎo)致的不平等不僅源于政策允許的城鄉(xiāng)生育差異，也不僅源于政策不允許的超生，而且蘇力還忽視了一個(gè)極其不應(yīng)該忽略的淵源，那就是源于計(jì)劃生育政策對(duì)少數(shù)民族的傾斜。基于獨(dú)生子女政策基本上不適用于少數(shù)民族，尤其是人口少的少數(shù)民族，根據(jù)人口普查，10年內(nèi)少數(shù)民族人口的年均增長(zhǎng)率高于漢族人口0.11個(gè)百分點(diǎn)。[20]這意味著一旦蘇力的獨(dú)生子女免死論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，少數(shù)民族子女被處死刑的幾率將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)漢族子女。我想，死刑適用上所凸現(xiàn)出民族歧視的問(wèn)題以及由所可能導(dǎo)致的民族矛盾是難以想象的。而這也是蘇力沒(méi)有想到的，或者因?yàn)橄氲搅硕幸饣乇艿摹?

四、獨(dú)生子女免死：站不住腳的根據(jù)

為證明其獨(dú)生子女免死論的成立，蘇力搜腸刮肚援引了歷史的制度、現(xiàn)實(shí)的制定法乃至過(guò)時(shí)的政策，將其作為支撐獨(dú)生子女免死論的直接或間接根據(jù)。然而，在我看來(lái)，其所援引的這一切，無(wú)一可以對(duì)其獨(dú)生子女免死論起到證成作用。

被蘇力引作獨(dú)生子女免死論之直接根據(jù)的是在中國(guó)歷史上盛行過(guò)近十六個(gè)世紀(jì)的存留養(yǎng)親制度。我不得不承認(rèn)，單就著眼于為父母養(yǎng)老送終而言，存留養(yǎng)親與獨(dú)生子女免死論在表面上似有驚人的默契。然而，我不得不說(shuō)，兩者之間貌似而神離，完全不可通約。

一方面，存留養(yǎng)親制度在歷朝歷代都無(wú)疑是作為例外情況在適用。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的歷史背景下，對(duì)生育不但不是予以限制，而是放任甚至鼓勵(lì)。這樣，所謂的獨(dú)子，本就罕見(jiàn)，而屬“犯死，若祖父母、父母七十以上，無(wú)成人子孫，旁無(wú)期親者，具狀上請(qǐng)”[21]者就更是千里難挑其一。與此相反，在奉行計(jì)劃生育的基本國(guó)策已逾40年，一對(duì)夫婦只生一胎的政策已執(zhí)行近30年的今天，中國(guó)的現(xiàn)實(shí)是，處于犯罪之高發(fā)年齡段的大都是獨(dú)生子女。一旦獨(dú)生子女免死得以制度化，死刑將只會(huì)作為例外情況而適用于極少數(shù)非獨(dú)生子女。因此，如果說(shuō)存留養(yǎng)親制度下作為罕見(jiàn)現(xiàn)象而得以免死的只是極其個(gè)別的人，因而既不會(huì)對(duì)“殺人償命”的樸素公正觀念形成大的沖擊，也不會(huì)在多大程度上對(duì)死刑的威嚇力構(gòu)成削弱，那么獨(dú)生子女免死制度下幸免于死的則是犯死罪者中的多數(shù)。這樣，至今仍然大有市場(chǎng)的“殺人償命”式的公正觀念將會(huì)受到毀滅性的沖擊，人們所假定的死刑的威嚇力也將不復(fù)存在。

另一方面，盡管蘇力為了引起人們對(duì)面臨死刑的獨(dú)生子女的父母的同情，將死刑可能給獨(dú)生子女父母造成的心理痛苦與生活悲慘予以了過(guò)分渲染，甚至于提醒人們注意藥家鑫父母完全可能自殺，但是，必須看到的是，大部分獨(dú)生子女罪犯的父母或者祖父母不可能已達(dá)70高齡以上，他們?cè)谧优惶幰运佬毯螅锌勺允称淞?，即使退休了，尚有退休工資或者社?？少Y救濟(jì)，哪怕在農(nóng)村，也有土地與低保可資維生。畢竟，社會(huì)主義不允許餓死人！而且，在獨(dú)生子女成為社會(huì)主體的今天與將來(lái)，父母與兒女之間的感情紐帶相對(duì)松弛，相互之間的關(guān)聯(lián)已不再十分強(qiáng)烈。能親奉父母的獨(dú)生子女，雖非沒(méi)有，但確不多見(jiàn)。至于三代同堂、兒孫繞膝、其樂(lè)融融的晚年，對(duì)于將來(lái)的絕大多數(shù)中國(guó)老人來(lái)說(shuō)，確系一種奢望。正是如此，即使是有兒有女的當(dāng)代許多老人，也不再將安享晚年的幸福理解為兒孫的陪伴，而是寧愿遠(yuǎn)離兒孫棲身于敬老院、養(yǎng)老院與老年公寓之類的機(jī)構(gòu)。習(xí)慣了沒(méi)有兒孫陪伴生活的老人們，對(duì)兒孫們?cè)诟星樯吓c生活上的依賴和寄托必將被沖淡許多。相應(yīng)地，獨(dú)生子女被處死刑而給其親屬帶來(lái)的精神上的痛苦，當(dāng)然要比蘇力渲染的淡然的多。至少，在我記憶中，幾乎沒(méi)有聽(tīng)到過(guò)父母因兒子被處死而自殺的事件，所聽(tīng)到的反而是兒孫被殺令其父母或祖父母悲痛欲絕并最終含恨自盡的案例。[22]在傳統(tǒng)社會(huì)，老年人既無(wú)退休工資之類的穩(wěn)定來(lái)源，也無(wú)社會(huì)保障制度之類的救濟(jì)，獨(dú)子被處死，意味著其父母必將陷于饑寒交迫的境地，甚至被推到死亡線上掙扎；而就精神痛苦而言，在當(dāng)時(shí)，親情幾乎是老年人晚年生活的唯一精神支柱，獨(dú)子被處死，意味著其年邁的父母失去了唯一的精神寄托和生活依靠。因此，如果說(shuō)奉養(yǎng)父母是古代中國(guó)刑法法外開(kāi)恩設(shè)立存留養(yǎng)親制度的出發(fā)點(diǎn)，那么，在社會(huì)基本上已取代子女而擔(dān)當(dāng)起這種奉養(yǎng)之責(zé)的今天，再以這一理由來(lái)論證獨(dú)生子女之免死，便難以令人信服與接受。

蘇力是如此看好中國(guó)古代的存留養(yǎng)親制度，以至于其甚至比照該制度中的死刑上請(qǐng)，來(lái)設(shè)計(jì)其獨(dú)生子女免死制度，提議最高人民法院將是否獨(dú)生子女納人死刑復(fù)核的視野。然而，其卻恰恰忘記了，在今日之中國(guó)，根本不存在激活存留養(yǎng)親制度的前提。其非要挖掘出存留養(yǎng)親這一歷史上的本土資源，使之以獨(dú)生子女免死的面目在毫無(wú)生存土壤的當(dāng)下中國(guó)現(xiàn)實(shí)中復(fù)活，不得不說(shuō)是讓秦始皇迎娶楊貴妃—“對(duì)錯(cuò)了象”。

蘇力還力圖從現(xiàn)實(shí)的制定法的規(guī)定上尋找出對(duì)獨(dú)生子女免死的間接支撐，不惜費(fèi)大力地從孕婦或哺乳的婦女不判死刑以及《刑法修訂案（八）》新增的老年人免死中推導(dǎo)對(duì)作為特殊人群的獨(dú)生子女免死的根據(jù)。然而，我不得不著力指出，蘇力的如此推導(dǎo)與引證，又一次“表錯(cuò)了情”。

之所以說(shuō)其“表錯(cuò)了情”，是因?yàn)樘K力只注意到制定法上免死的規(guī)定針對(duì)的是特定的人群，而忘了此等特定人群與獨(dú)生子女沒(méi)有任何可比性。審判時(shí)懷孕、正在哺乳的婦女免死，這不但是中國(guó)古今的傳統(tǒng)，[23]而且是中外制定法的通例，[24]甚至已得到國(guó)際人權(quán)法的確認(rèn)。[25]對(duì)此，存在多種解說(shuō)。有人說(shuō)，這是人類繁衍的需要，因?yàn)闅⑺涝袐D或哺乳的婦女，同時(shí)也就殺死了未出生的生命或者影響了剛出生的生命的延續(xù)；也有人說(shuō)，這是一種功利的考慮，因?yàn)樵谌魏螄?guó)度的任何時(shí)代，女人犯罪所占的都是極少數(shù)，而審判時(shí)懷孕或者正在哺乳的婦女更是鳳毛麟角，對(duì)其是否處死，都無(wú)關(guān)緊要；還有人說(shuō)，不對(duì)審判時(shí)懷孕或者正在哺乳的婦女處以死刑，是基于人道的考量……我不想考究在諸如此類的解說(shuō)中，何者有理何者牽強(qiáng)，我只想說(shuō)明的是，此類解說(shuō)無(wú)一可以適用于犯罪的獨(dú)生子女。當(dāng)然，蘇力完全可以說(shuō)，既然懷孕與哺乳的婦女不可殺，為何作為獨(dú)生子女的罪犯不可不殺？難道說(shuō)，不殺獨(dú)生子女不是基于人類繁衍的需要？難道說(shuō)，不殺獨(dú)生子女就不是對(duì)刑法人道主義的彰顯？是的，蘇力不但可以如此這般地而且還本可從孕婦與哺乳的婦女免死中挖掘更多的理由，并以此來(lái)找尋獨(dú)生子女免死的類比支撐。但是，我想，一個(gè)簡(jiǎn)單的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)可以告訴蘇力，兩者不可類比：水產(chǎn)資源法針對(duì)魚(yú)類保護(hù)有禁漁期的規(guī)定，而禁漁期無(wú)疑是魚(yú)類繁殖期；動(dòng)物保護(hù)法針對(duì)動(dòng)物保護(hù)有禁獵期的規(guī)定，而禁獵期無(wú)疑是動(dòng)物繁殖期。我相信，蘇力絕不會(huì)由此引申開(kāi)來(lái)說(shuō)，既然懷孕的母魚(yú)或母鹿都不可以捕殺，為何獨(dú)生魚(yú)或者獨(dú)生鹿就可以捕殺？因?yàn)楸M管我不知道蘇力是否有過(guò)釣魚(yú)或者狩獵的經(jīng)驗(yàn)，但是，我的經(jīng)驗(yàn)是，每遇不可欲地釣上即將排卵的母魚(yú)或者捕捉到了即將分娩的野禽，我都會(huì)不假思索地放生。但是，我從來(lái)沒(méi)有去考量我釣上的魚(yú)類或者所捕捉到的鳥(niǎo)類是否獨(dú)生—如果沒(méi)有蘇力的獨(dú)生子女免死的言說(shuō)，我甚至從來(lái)就沒(méi)有考慮過(guò)我為什么只對(duì)正在懷孕的魚(yú)類或者鳥(niǎo)類放生卻對(duì)魚(yú)們或者鳥(niǎo)們是否獨(dú)生不聞不問(wèn)！

蘇力還從《刑法修正案（八）》增設(shè)的老年人免死的規(guī)定類比支撐獨(dú)生子女免死。然而，與孕婦或哺乳的婦女免死一樣，老年人免死在古代中國(guó)代代相承，[26]在當(dāng)代保留死刑的國(guó)家以及很多國(guó)家廢除死刑之前，也不乏如此規(guī)定，[27]甚至于這也得到了國(guó)際人權(quán)文件的確認(rèn)。[28]更為重要的是，對(duì)老年人犯罪不處死刑，即使在今天中國(guó)司法的經(jīng)驗(yàn)層面，雖未成定制，但幾成慣例。[29]老年人免死因而既有其本土歷史傳統(tǒng)參照，也有國(guó)外與國(guó)際的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，更有本土現(xiàn)實(shí)慣例可循?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)這一規(guī)定，顯然易于得到人們的認(rèn)同。[30]就此，人們同樣可以做出立足于功利的解釋。因?yàn)槔夏耆朔缸锏谋壤?，而犯死罪的人就更為罕?jiàn)，不對(duì)其處以死刑，不會(huì)在多大程度上削弱死刑的威嚇力。同時(shí)，老年人年老體衰，再犯罪的能力不強(qiáng)，而且其有生之年短暫，不對(duì)其處以死刑而只處以無(wú)期徒刑或者長(zhǎng)期徒刑，其也會(huì)老死獄中。與此相反，獨(dú)生子女免死不如老年人免死一樣形成了傳統(tǒng)，也沒(méi)有國(guó)外或國(guó)際的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，更無(wú)本土現(xiàn)實(shí)的慣例可循，因而很難為人們所接受。而且，在今天，獨(dú)生子女已成為犯罪的生力軍，也是死罪的主要實(shí)施者，人們沒(méi)有理由不相信不對(duì)其處以死刑會(huì)大大削弱死刑的威嚇力。更何況獨(dú)生子女犯罪者大都是青壯年，其年富力強(qiáng)，犯罪的活力大，有生之年長(zhǎng)，不對(duì)其處以死刑，則給其留下了很大的再犯罪余地。因此，蘇力從老年人免死的規(guī)定中類比支撐獨(dú)生子女免死的企圖，只是徒勞。

一語(yǔ)道破天機(jī)！對(duì)獨(dú)生子女免死的出發(fā)點(diǎn)不是基于對(duì)獨(dú)生子女本人的寬容，因?yàn)樗麄兦椴豢皯z，而在于對(duì)其親屬的同情。然而，我們可以，古人可以，甚至外國(guó)人也可以，接受以免死表達(dá)的對(duì)未成年人的寬容，因?yàn)樵谶@種情況下的不寬容意味著殘忍！但是，除了蘇力，人們不可以，古人也沒(méi)有，即使是外國(guó)人也不曾，接受基于對(duì)非罪犯的同情而對(duì)獨(dú)生子女罪犯的免死。因?yàn)槿缜八?，人們?huì)認(rèn)為，這樣的同情的表達(dá)會(huì)讓社會(huì)付出很多很多—這將使社會(huì)付出犧牲死刑乃至整個(gè)刑罰的公正與效益的代價(jià)，這因而將危及死刑乃至刑罰賴以存續(xù)的根基。

僅此尚嫌不夠，蘇力還看似附帶實(shí)則并非不經(jīng)意地引證了獨(dú)子不當(dāng)兵與以獨(dú)生子女為由所做的某些外交交涉，意圖強(qiáng)化對(duì)獨(dú)生子女免死的間接支撐的力度。

我沒(méi)有當(dāng)過(guò)兵，但是我對(duì)獨(dú)子不當(dāng)兵的政策并不陌生。我甚至知道，即使在窮兵黷武的民國(guó)末期，也奉行的是“三抽一，五抽二”的抽丁政策。盡管在兵源匱乏的時(shí)候，抽丁變成了抓（壯）丁，才有了川語(yǔ)版的電影《抓壯丁》，也才上演了王保長(zhǎng)要抓作為“芋子娃兒”的父母的獨(dú)苗苗的“芋子娃兒”去當(dāng)兵的一幕。但是，俱往矣！獨(dú)子不當(dāng)兵也好，“三抽一，五抽二”也罷，已經(jīng)而且還必將距我們?cè)絹?lái)越遙遠(yuǎn)。因?yàn)樵诮裉斓闹袊?guó)，幾乎每個(gè)適齡男丁都是獨(dú)苗苗，他們不會(huì)因其是“芋子娃兒”而享有不服兵役的義務(wù)，他們甚至不會(huì)因其是獨(dú)生子女而免除逃避兵役所應(yīng)受的處罰，[31]我們的兵役部門及其工作人員更不會(huì)因動(dòng)員獨(dú)生子女去當(dāng)兵而被當(dāng)作王保長(zhǎng)。王保長(zhǎng)不可能預(yù)料到今天會(huì)遍地都是“芋子娃兒”，但是他所聲稱的要抓“芋子娃兒”當(dāng)兵的理由與今天的“芋子娃兒們”不得不當(dāng)兵的理由有著驚人的暗合：兵員緊張！在適齡兵員都是“芋子娃兒”的今天，如果仍然奉行獨(dú)生子女不當(dāng)兵的政策，“誰(shuí)來(lái)保衛(wèi)咱媽媽”？“誰(shuí)來(lái)保衛(wèi)咱國(guó)家”？蘇力硬要用過(guò)時(shí)的政策推導(dǎo)出獨(dú)生子女免死的合理性，等于是讓今天的人們都褪下西服而穿唐裝。

更為有心但是更有說(shuō)道的是，蘇力甚至不惜引證這樣的外交辭令[32]來(lái)補(bǔ)強(qiáng)其對(duì)獨(dú)生子女免死論的支撐：新西蘭地震后，中國(guó)駐新西蘭大使館希望新西蘭，因中國(guó)實(shí)行獨(dú)生子女政策的特殊國(guó)情，向在基督城地震中失去子女的中國(guó)家庭，發(fā)放特別撫恤金。蘇力無(wú)疑是想說(shuō)，既然奉行獨(dú)生子女政策的國(guó)情可以促成中國(guó)駐新西蘭大使館請(qǐng)求對(duì)獨(dú)生子女死者發(fā)放特別撫恤金，同一國(guó)情為何不能支持對(duì)獨(dú)生子女免死。如果是這樣，我不得不說(shuō)，蘇力又犯了不講邏輯的老毛?。何覀兺樵谛挛魈m地震中死難的中國(guó)同胞，如新西蘭政府在同情這一請(qǐng)求的基礎(chǔ)上，果真發(fā)放了特殊撫恤金，我們會(huì)舉雙手贊成。撇開(kāi)這一同情不說(shuō)，我們也絕不會(huì)嫉妒，至少我們不會(huì)為獲取獨(dú)生子女死者的特殊撫恤金而愿意死于新西蘭的下次地震中。我們不會(huì)對(duì)駐新西蘭大使館所代表的中國(guó)政府的如此請(qǐng)求表示任何異議，還會(huì)對(duì)政府的如此義舉充滿感激之情。然而，獨(dú)生子女免死不一樣！首先，因犯罪而被處死的獨(dú)生子女與地震中喪生的獨(dú)生子女不一樣，前者罪有應(yīng)得、死有余辜，后者慘遭橫禍、死于無(wú)辜。人們的同情心不允許人們不同情后者，也不會(huì)允許人們同情前者。誠(chéng)如人們同情汶川地震中的每一位遇難者，但是人們不會(huì)同情任何一個(gè)藥家鑫。其次，中國(guó)人不是新西蘭的納稅人，新西蘭政府愿意多出錢來(lái)?yè)嵝糁袊?guó)同胞，中國(guó)人無(wú)權(quán)反對(duì)，但是中國(guó)人是中國(guó)公民，你要中國(guó)以對(duì)犯罪者免死來(lái)表示對(duì)其親屬的同情，中國(guó)人有權(quán)反對(duì)。最后，但是并非最不重要的是，駐新西蘭大使館代表中國(guó)政府請(qǐng)求發(fā)放特殊撫恤金，只會(huì)讓中國(guó)政府深得人心，而一旦國(guó)家對(duì)獨(dú)生子女罪犯免死，則國(guó)家很有可能民心盡喪—在任何時(shí)候，國(guó)家都不應(yīng)該忘記，你基于對(duì)獨(dú)生子女親屬的同情而對(duì)獨(dú)生子女免死，固然可以獲得罪犯親屬的人心，但是，你必然失去作為獨(dú)生子女的受害人親屬的人心，而且，你很難得到作為局外人的其他社會(huì)成員的人心，因?yàn)楸仨氁厣甑氖?，人們的同情心通常只?huì)倒向受害人一邊，而不會(huì)偏袒加害人一邊。

五、死刑的存廢：信與不信才是一個(gè)問(wèn)題

以上，我已多次明示或者暗示，獨(dú)生子女免死一旦成立，徹底廢止死刑就是一個(gè)必然的結(jié)論。但是，我反對(duì)獨(dú)生子女免死，不等于我放棄了廢止死刑的主張。我的意思是，在未全面廢止死刑的前提下聲言獨(dú)生子女免死，是徒勞的，惟有全面廢止了死刑，獨(dú)生子女的親屬始可與任何人一樣獲得親人犯罪不被處死的榮幸。然而，蘇力不主張廢止死刑，而只主張對(duì)獨(dú)生子女免死。因?yàn)樵谒磥?lái)，廢止死刑的所有言說(shuō)都是一派胡言，難以得到民眾的認(rèn)同。而民意不可違！在民眾義憤填膺的抗議聲中，廢止死刑的呼聲再大，也永遠(yuǎn)只是一種孤鴻哀鳴。

但是，我還是要說(shuō)，獨(dú)生子女免死如能僥幸成為現(xiàn)實(shí)，徹底廢止死刑的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。這不是一個(gè)復(fù)雜的邏輯問(wèn)題，如果這樣，我沒(méi)有必要重復(fù)前文已經(jīng)充分做出過(guò)的論證或者復(fù)述前文已經(jīng)陳述的理由，而是一個(gè)簡(jiǎn)單明白的事實(shí)：在獨(dú)生子女已經(jīng)開(kāi)始成為而且必將越來(lái)越成為犯罪的主力的當(dāng)下中國(guó)，獨(dú)生子女免死果真被提上議事日程，那還有幾個(gè)“罪行極其嚴(yán)重”的人會(huì)被不幸地押赴刑場(chǎng)執(zhí)行死刑？根據(jù)實(shí)存的制定法，未滿18歲的人不得判處死刑，年滿75歲的人一般也不得判處死刑。掐頭去尾，也只有18歲至75歲的人構(gòu)成死刑的候選人。而當(dāng)下中國(guó)，作為犯罪高峰年齡的已滿18歲不滿30歲的人，基本上都是作為計(jì)劃生育基本國(guó)策產(chǎn)物的獨(dú)生子女，一旦獨(dú)生子女免死成為現(xiàn)實(shí)，處于此年齡段的人也將高舉免死牌。剩下的可以處死的，也就是處于犯罪低發(fā)年齡段的30歲至75歲的人—還要排除其中的獨(dú)生子女與作為非獨(dú)生子女的孕婦或哺乳的婦女。這樣，只有處于犯罪高發(fā)區(qū)的少數(shù)非獨(dú)生子女以及處于犯罪低峰年齡的非獨(dú)生子女可以被判處死刑。我敢斷言，這樣，尚若是這樣，中國(guó)的死刑至少可以減少90％！而且，這一被減少的死刑率會(huì)真正與日俱降—因?yàn)槊刻於加歇?dú)生子女加入到免死者的行列之中，因?yàn)樵讵?dú)生子女政策不變的前提下，今天已經(jīng)出生為人的未滿18歲的人，絕大部分將以獨(dú)生子女的身份步入免死的隊(duì)伍之中。而在45年后，今天的30歲以上的人都將進(jìn)入老年人免死的序列，今天已滿18歲不滿30歲的人必將以獨(dú)生子女的主體身份取代今天30歲至75歲的人的非獨(dú)生子女的主體身份而成為免死的對(duì)象。至于今天已經(jīng)出生為人的18歲以下的未成年人以及未來(lái)的45年內(nèi)出生為人的人，同樣絕大部分具有獨(dú)生子女的身份，自然也將成為免死的對(duì)象。這樣，尚若是這樣，在45年后的中國(guó)，只有合法地或者非法地出生的少數(shù)非獨(dú)生子女中的犯死罪者有可能被判處死刑。屆時(shí)，廢止死刑與廢止死刑之間的漸近線必將接近為零距離！因此，我敢斗膽預(yù)言，依此類推，自獨(dú)生子女免死成為現(xiàn)實(shí)之日起，徹底廢止死刑在中國(guó)的實(shí)現(xiàn)為期也就是45年。

遠(yuǎn)嗎？不遠(yuǎn)！如果有幸，我還可以在有生之年見(jiàn)證中國(guó)廢止死刑的那一天！

蘇力很可能不會(huì)茍同我一說(shuō)法，因?yàn)樗芸赡懿辉敢馀c我在有生之年一同見(jiàn)證中國(guó)廢止死刑的那一天。他為了避免45年后廢止死刑與死刑漸近線的距離接近為零，為其獨(dú)生子女免死論設(shè)定了三條除外規(guī)定，而其中的每一條都意味著對(duì)任何獨(dú)生子女免死的限制。蘇力說(shuō)，對(duì)叛國(guó)罪、恐怖犯罪與嚴(yán)重危害公共安全的犯罪等，即使是獨(dú)生子女也不得免死。顧頭不顧尾！其似乎忘了他的獨(dú)生子女免死論立足的不是犯罪的性質(zhì)是否嚴(yán)重，而僅僅是對(duì)被處死的獨(dú)生子女的親屬們?cè)庥龅耐?。藥家鑫只是殺人，沒(méi)有叛國(guó)，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)恐怖犯罪，沒(méi)有危害公共安全，他的父母值得同情，所以藥家鑫可以免死；“張家鑫”持槍搶劫銀行，作案10起，殺死10人，他的父母值得同情，所以“張家鑫”也可以免死，因?yàn)樗麤](méi)有叛國(guó)，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)恐怖犯罪，沒(méi)有危害公共安全；“李家鑫”奸殺幼女—按照蘇力的主張，可以無(wú)論其是否明知是幼女，作案10起，強(qiáng)奸幼女10人，全部殺人滅口，他的父母值得同情，所以“李家鑫”亦可以免死，因?yàn)樗麤](méi)有叛國(guó)，沒(méi)有實(shí)施恐怖犯罪，沒(méi)有危害公共安全。“王家鑫”不可免死，因?yàn)樗稊撑褔?guó)，縱然他是家中的獨(dú)苗，縱然其上有衰老的爹娘；“馬家鑫”也不能免死，因?yàn)樗尤?ldquo;東突”，持槍拒捕，殺死了1名圍捕他的民警，他實(shí)施的是恐怖活動(dòng)，縱然其還有年邁的父母；“趙家鑫”更不能免死，因?yàn)樗砭岂{車，撞死了1人，危害了公共安全，縱然其祖父母、外祖父母已年逾80，父母已過(guò)六旬。這里，蘇力又在以兒孫犯罪的性質(zhì)是否嚴(yán)重，將獨(dú)生子女的親屬劃分為值得同情的與不值得同情的兩個(gè)等級(jí)；這里，其又在踐行著獨(dú)生子女免死不違背平等原則的邏輯！

蘇力又說(shuō)，對(duì)雙親已故的獨(dú)生子女犯其他死罪，不可免死。這里，其總算是講了一回邏輯—既然沒(méi)有值得同情與可憐的對(duì)象，也就沒(méi)有為了表達(dá)同情而免死的前提，這在邏輯上是完全自洽的。但是，難道值得同情與可憐的僅僅是獨(dú)生子女的雙親？如果雖然雙親已故，但祖父母、外祖父母白發(fā)人送黑發(fā)人，在送走同樣是獨(dú)生子女的兒女之后，將養(yǎng)老送終的希望寄托在獨(dú)（外）孫身上，含辛茹苦將獨(dú)（外）孫拉扯大，而獨(dú)（外）孫犯下了殺人罪呢？難道他們不比那些殺人的獨(dú)生子女的健在的雙親更值得同情與憐憫？是的，我有鉆牛角尖的重大嫌疑。蘇力完全可以說(shuō)，把屬于此等情況的獨(dú)生子女再做不免死的例外就是。例外，又是例外！我不知道，一種主張或者規(guī)定，如果例外多了，它的普適性何在，它的理性又從何而來(lái)。要知道，只要有趴窗戶的，就會(huì)有上房揭瓦的！口子一旦被例外撕開(kāi)，理性就可能最終被例外撕裂。

蘇力還說(shuō)，對(duì)已生育子女的獨(dú)生子女犯其他死罪，也不得免死。卸磨殺驢！人就是生育的工具，只要他或者她完成了繁衍后代的責(zé)任，人類就會(huì)生生不息。老的不去，新的不來(lái)。獨(dú)生子女走了，他或她留住了他或她的根。他或她可以在刑場(chǎng)上安詳?shù)亻]上他或她的雙眼。有根就有希望，有根就會(huì)開(kāi)花結(jié)果。他或她的父母從他留住的根中看到了這種希望，看到了希望之花在將來(lái)的怒放。于是乎，他們會(huì)化喪子的悲痛為養(yǎng)孫的力量，寧可自己歷盡千辛萬(wàn)苦，將獨(dú)（外）孫撫養(yǎng)成人，也不愿將撫養(yǎng)孩子的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)與國(guó)家。因?yàn)轲B(yǎng)（外）孫而防老，在（外）孫兒身上寄托著他們安享晚年、養(yǎng)老送終的希望—但愿（外）孫兒不犯死罪，也但愿即使其犯死罪之時(shí)，（外）孫兒的媽媽或爸爸的任一方還健在，否則，作為父母雙亡的獨(dú)生子，其死罪難逃，祖父母或外祖父母的這一希望會(huì)再一次被撲滅而變得徹底的絕望。但是，蘇力又忘了人的平等性！他又一次踐行了獨(dú)生子女的父母可以根據(jù)是否有孫輩而分為值得同情與不值得同情的兩個(gè)等級(jí)的邏輯。在他看來(lái)，有孫輩的獨(dú)生子女的父母可以低人一等。在這里，蘇力還要將這種等級(jí)觀念進(jìn)行到底，在另一個(gè)層面上再次踐行他的平等的邏輯。獨(dú)生子女生育了獨(dú)生子女，留下了他的根，他比沒(méi)有留下根的其他獨(dú)生子女少了很多遺憾，因此，處死留下了根的獨(dú)生子女，不等于是對(duì)他的歧視，因?yàn)樗粝铝烁男牢孔阋詮浹a(bǔ)他死的遺憾。因?yàn)樗鄬?duì)于沒(méi)有留下根的其他獨(dú)生子女罪犯而被提前剝奪的生命會(huì)在他留下的根上得到彌補(bǔ)或延伸，縱使其受到了歧視，他也死而無(wú)憾。

邏輯，該死的邏輯！蘇力辛辛苦苦設(shè)計(jì)的獨(dú)生子女免死論及其所做的制度設(shè)計(jì)包括其以上三項(xiàng)除外性規(guī)定，都?xì)в谶壿?！蘇力不會(huì)在意邏輯，因?yàn)樗耆梢宰裱刹皇沁壿嫸墙?jīng)驗(yàn)的邏輯。因?yàn)樗耆梢哉f(shuō)，以上除外性規(guī)定，注重的是經(jīng)驗(yàn)而不需考慮邏輯。經(jīng)驗(yàn)告訴蘇力，全面廢止對(duì)獨(dú)生子女的死刑，難以服眾，難以得到民意的支持，因而難以變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。所以，其必須與民眾妥協(xié)，所以他聲稱“無(wú)論犯什么死罪，獨(dú)生子女都免死?？隙ú怀?rdquo;。作為妥協(xié)的產(chǎn)物，才有了他關(guān)于獨(dú)生子女免死的三條例外。經(jīng)驗(yàn)，這確實(shí)是經(jīng)驗(yàn)。在講求“中庸”、“中和”與“折衷”傳統(tǒng)的中國(guó)，妥協(xié)甚至和稀泥，都是一種經(jīng)驗(yàn)，而且往往是一種成功的經(jīng)驗(yàn)。政治策略如此，經(jīng)濟(jì)發(fā)展如此，社會(huì)治理如此，法律實(shí)踐豈能例外？疑罪從無(wú)與疑罪從有都是極端，不得罪國(guó)家就得得罪個(gè)人。所以，人們開(kāi)發(fā)罪疑惟輕的本土歷史資源，做了藝術(shù)性的折衷，產(chǎn)生了屢試不爽的疑罪從輕的當(dāng)代實(shí)踐。盡管這種實(shí)踐也導(dǎo)致了杜培武、李華偉與趙作海等多起死緩錯(cuò)案，但是，人們可以自豪地說(shuō)，他們終究沒(méi)有被錯(cuò)殺，人們甚至可以問(wèn)心無(wú)愧地說(shuō)，他們雖然坐了冤獄，但國(guó)家可以給其足夠的補(bǔ)償，足以撫慰他們受傷的心靈。他們也會(huì)對(duì)國(guó)家最終糾正了他們的錯(cuò)案而感激涕零。因?yàn)樗麄兣c蘇力一樣，知道吃飯也可能噎死人，因而會(huì)對(duì)國(guó)家錯(cuò)判他們死緩表示理解與寬容，他們甚至還會(huì)為自己沒(méi)有被判死刑立即執(zhí)行因而可以享用國(guó)家的補(bǔ)償而慶幸。經(jīng)驗(yàn)，還是經(jīng)驗(yàn)，告訴了蘇力，中國(guó)的老百姓是善良的。只要你能對(duì)他說(shuō)話和氣些，只要你能在此前提下，照顧到他的感受與情緒，只要你不站在他的對(duì)立面而是與他做出一些甚至一點(diǎn)點(diǎn)妥協(xié)，他就不會(huì)反對(duì)你，他甚至還會(huì)理解你、同情你直至支持你。正是基于對(duì)中國(guó)人的這種經(jīng)驗(yàn)性的了解，蘇力認(rèn)為，不需邏輯上的自洽，只需在獨(dú)生子女免死論上加以三點(diǎn)限定而與民眾做出妥協(xié)，他就可以“判斷中國(guó)民眾大致可以接受這一規(guī)則”。

但是，在這里，我還是要說(shuō)，蘇力很可能犯了經(jīng)驗(yàn)主義的錯(cuò)誤。中國(guó)的老百姓雖然善良，但是他們好認(rèn)死理，他們不但未必會(huì)像蘇力所自信的一樣“大致可以接受這一規(guī)則”，而且很有可能成為阻擋蘇力獨(dú)生子女免死論推進(jìn)路上的“釘子戶”。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，殺人償命、欠債還錢天經(jīng)地義；因?yàn)樗麄兇_信，生命等價(jià)，殺人者不死，被殺者的生命便被貶值；因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，殺人者不死，就可能繼續(xù)殺人！而沒(méi)有死刑的威嚇，獨(dú)生子女就可以肆無(wú)忌憚地殺人，他們自身的生命就沒(méi)有保障。這些，有的被他們奉為天理，有的被他們作為不需證明的常識(shí)，因而都是他們認(rèn)為必須承認(rèn)的死理。面對(duì)好講死理的百姓，面對(duì)如此這般的死理，蘇力的三大限定的妥協(xié)是無(wú)力的。中國(guó)式的經(jīng)驗(yàn)是行不通的。蘇力最好在確證“中國(guó)民眾大致可以及接受這一規(guī)則”之后，再得出“中國(guó)民眾大致可以接受這一規(guī)則”的判斷。不過(guò)，需要告誡蘇力的是，在就獨(dú)生子女免死征求民意之前，你準(zhǔn)備好了嗎？如果將這一高論掛在網(wǎng)上征求民意，即使你說(shuō)的話再和氣，也很有可能被“磚頭”砸的暈頭轉(zhuǎn)向。這也是經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)槲矣羞^(guò)因提出全面廢止死刑而被砸的鼻青眼腫的經(jīng)驗(yàn)，而我的經(jīng)驗(yàn)告訴我，蘇力也許缺乏的正是被砸的經(jīng)驗(yàn)，網(wǎng)民們完全可能用“磚頭”劈頭蓋臉地給他補(bǔ)上這一經(jīng)驗(yàn)。

蘇力甚至還要讓中國(guó)的死刑永垂不朽！所以，他不但要不顧邏輯地給獨(dú)生子女免死留有余地，而且還要反對(duì)全面廢止死刑。為此，他在按照自己的邏輯逐一反駁他所歸納的廢止死刑的理由后，再次提出了民意。因?yàn)槊褚庵粫?huì)認(rèn)同他的有限制的獨(dú)生子女廢止論，而不會(huì)認(rèn)同全面廢止死刑論。

我不知道蘇力所歸納的死刑廢止論的5點(diǎn)理由從何而來(lái)，但是，我知道這5點(diǎn)不是廢止死刑理由的全部，我更知道，其中無(wú)一是我作為廢止論者所主張的理由，我甚至發(fā)現(xiàn)，蘇力要么是沒(méi)有讀懂、要么是誤讀乃至曲解了至少是我的死刑廢止論。

關(guān)于死刑的存廢之爭(zhēng)，如果把貝卡里亞視為死刑廢止論的肇始者，至今已有200余年的歷史。從經(jīng)驗(yàn)的層面來(lái)看，在國(guó)際社會(huì)，廢止死刑的實(shí)踐一直沒(méi)有中斷過(guò)，而且，廢止死刑的國(guó)家與地區(qū)已接近三分之二。[33]在我看來(lái)，持續(xù)兩個(gè)多世紀(jì)的論爭(zhēng)已經(jīng)把保留與廢止死刑的理由說(shuō)得足夠充分了，所以，我在主張廢止死刑的同時(shí)，并未過(guò)多地復(fù)述那些早已為人所熟知的理由，而只想說(shuō)明一個(gè)道理：死刑在道德上的正當(dāng)性，是無(wú)法證明的—刑法不因有死刑而公正，也不因沒(méi)有死刑而不公正；死刑相對(duì)于次嚴(yán)厲的刑罰（如終身監(jiān)禁）在遏制犯罪方面的邊際效益，也是無(wú)法證明的。至今沒(méi)有人能證明，沒(méi)有死刑，本該當(dāng)死刑的暴力犯罪會(huì)在多大程度上上升，而有了死刑，該當(dāng)死刑的暴力犯罪會(huì)在多大程度上下降。[34]因此，在我看來(lái)，一切贊成死刑的視角，也都是反對(duì)死刑的視角，反過(guò)來(lái)說(shuō)，也一樣成立的是，一切反對(duì)死刑的視角，也都是贊成死刑的視角。[35]相應(yīng)地，僅限于爭(zhēng)論的技術(shù)層面，我認(rèn)為，將死刑存廢定位于一種游戲，也未見(jiàn)得有多大不妥。

但是，死刑存廢之爭(zhēng)涉及到國(guó)家是否有權(quán)剝奪人的生命，人的生命是否具有不可剝奪的超然價(jià)值以及生命權(quán)是否屬于不可剝奪的基本人權(quán)等理念上的與實(shí)踐中的一些基本問(wèn)題，它因而絕不只是一個(gè)技術(shù)層面的游戲，而是理論價(jià)值與實(shí)踐意義兼具的一場(chǎng)論戰(zhàn)。既然存廢雙方都已在各自的立場(chǎng)說(shuō)清楚了自己的理由，而雙方又不會(huì)輕易放棄自己的立場(chǎng)而向?qū)Ψ礁┦追Q臣，我有理由認(rèn)為，只要這個(gè)世界上尚有死刑存在，死刑存廢之爭(zhēng)就必將是一場(chǎng)持久的拉鋸戰(zhàn)。剩下的只是保留死刑的國(guó)家是信存還是信廢的問(wèn)題。國(guó)外保留與廢止死刑的經(jīng)驗(yàn)輔證了這一命題的成立：保留死刑的國(guó)家，無(wú)疑是堅(jiān)守保留死刑的立場(chǎng)，用保留死刑的理由回?fù)糁鴣?lái)自廢除論者陣營(yíng)的攻擊；廢止死刑的國(guó)家，也肯定是采信的廢止死刑的理由，并堅(jiān)守著不得恢復(fù)死刑的立場(chǎng)。這實(shí)際上平等地賦予了保留論者與廢止論者雙方一種責(zé)任：如何讓民眾與當(dāng)局接受保留死刑的理由，堅(jiān)守保留死刑的立場(chǎng)，或者如何讓民眾與當(dāng)局采信廢止死刑的理由，轉(zhuǎn)向廢止死刑的立場(chǎng)。

蘇力雖然主張對(duì)獨(dú)生子女廢止死刑，但是，其反對(duì)全面廢止死刑，因而要讓民眾與當(dāng)局接受保留死刑的理由，堅(jiān)守保留死刑的立場(chǎng)。所以，他一方面以很難得有的邏輯殺傷力對(duì)廢止論的理由予以反擊，試圖證明廢止論的理由不成立，另一方面又根據(jù)經(jīng)驗(yàn)而提出民意反對(duì)廢止死刑，以圖利用民意將廢止論陷于人民群眾的汪洋大海之中，讓廢止論者要么在民意面前望而卻步、要么被民眾的唾沫所淹死，將廢止死刑的呼聲阻隔在當(dāng)局之外。

我是死刑廢止論者，我有責(zé)任讓民眾與當(dāng)局采信廢止死刑的理由，轉(zhuǎn)向廢止死刑的立場(chǎng)。事實(shí)上，自提出廢止死刑的命題以來(lái)，我一直在履行這一責(zé)任，盡管我不一定以書(shū)面的文字作為履責(zé)的方式。[36]因此，盡管蘇力所歸納的5點(diǎn)廢止死刑的理由與我無(wú)關(guān)，但是其肯定與廢止死刑的立場(chǎng)有關(guān)。我當(dāng)然也有義務(wù)對(duì)蘇力的反駁予以回?fù)?mdash;我沒(méi)有奢望說(shuō)服蘇力轉(zhuǎn)向廢止死刑的陣營(yíng)，因?yàn)槲抑酪粋€(gè)成熟的學(xué)者不會(huì)輕易為他人的說(shuō)服所左右而放棄自己的立場(chǎng)，[37]我只是想再次證明前面所述的命題，即任何保留死刑的視角都是廢止死刑的視角。

我沒(méi)有立足過(guò)廢止死刑的歷史潮流來(lái)主張廢止死刑，但是，我很樂(lè)意承認(rèn)廢止死刑是一個(gè)歷史的潮流。蘇力說(shuō)沒(méi)有人看到過(guò)這一個(gè)歷史的潮流。但是，我想告訴蘇力的是，我看到了死刑由盛到衰的歷史，我看到了以執(zhí)行方式的不同劃定死刑的等級(jí)的復(fù)雜的死刑在近世的消亡，我也看到了死刑由大面積的適用到限于小范圍的適用的轉(zhuǎn)變，我更看到了當(dāng)代國(guó)際社會(huì)鳧趨雀躍般的對(duì)死刑的廢止—無(wú)死刑的歐洲即是明證。相反，盡管我也看到了個(gè)別國(guó)家在廢止死刑之后又恢復(fù)了死刑，[38]但是我知道這是異例。因?yàn)榻^大多數(shù)國(guó)家在廢止死刑后沒(méi)有再讓死刑死灰復(fù)燃。我不知道，如果這不是潮流，還有什么可以稱為潮流。我倒是認(rèn)為，問(wèn)題不在于我們是否承認(rèn)廢止死刑是一種潮流，而在于我們是否要順應(yīng)這一潮流。蘇力完全可以不隨波逐流，而自外于這一潮流，但是其無(wú)權(quán)剝奪我投身這一潮流的話語(yǔ)權(quán)，更無(wú)權(quán)扼殺我甘當(dāng)弄潮兒的勇氣。蘇力可以固守既存的都是合理的之命題，為中國(guó)的死刑自外于廢止死刑的潮流找尋理由，我也可以堅(jiān)守只有合理的才應(yīng)該成為既存的之信念，為中國(guó)投身于廢止死刑的潮流奠基鋪路。這才是學(xué)術(shù)自由，這才是大路朝天，各走一邊！蘇力有自外于廢止死刑的潮流之外的權(quán)利，但是我也有投身廢止死刑的潮流的自由。我們可以井水不犯河水，但是我不允許你用你的河水來(lái)污染我的井水！

我枚舉過(guò)許多國(guó)家廢止了死刑，而且，我一直關(guān)注又有哪些國(guó)家在加入廢止死刑的隊(duì)伍。但是，蘇力誤讀了我。我沒(méi)有也不會(huì)那么簡(jiǎn)單地認(rèn)為，外國(guó)的月亮比中國(guó)的圓，因此，我沒(méi)有也不會(huì)那么淺薄地認(rèn)為，因?yàn)樵S多外國(guó)廢止了死刑，中國(guó)就要廢止死刑。我只是想探尋外國(guó)廢止死刑的原因與經(jīng)驗(yàn)何在，其能不能給我以某些啟示，能不能為中國(guó)保留或廢止死刑提供某種借鑒。換言之，我想揭示外國(guó)人與中國(guó)人之間是否有某種可以通約的理性，而這種可以通約的理性，如人權(quán)、人道與生命神圣，是否允許我們?cè)谒佬虇?wèn)題上持與廢止立場(chǎng)截然相反的立場(chǎng)？我不會(huì)因?yàn)槲鞣饺舜┪餮b而穿西裝，也不會(huì)因?yàn)橹袊?guó)人穿長(zhǎng)袍馬褂而穿長(zhǎng)袍馬褂，我穿西裝是因?yàn)槲矣X(jué)得西裝莊重，我穿長(zhǎng)袍馬褂是因?yàn)槲易鹬刂袊?guó)服裝文化！

我引證過(guò)貝卡里亞的一些言辭，如同蘇力經(jīng)常引證波斯納一般，盡管我并不認(rèn)為貝卡里亞廢止死刑的言論句句是真理。在我贊成貝卡里亞的觀點(diǎn)的時(shí)候，我引證他，是基于對(duì)前人的思想與貢獻(xiàn)的尊重，至少基于基本的學(xué)術(shù)規(guī)范，我也應(yīng)該如此做。更為重要的是，我不是為引證而引證，更不是在為了表明貝卡里亞說(shuō)過(guò)的都是對(duì)的之意義上予以引證，我甚至不是為了引證貝卡里亞的言辭，而是這些言辭所表達(dá)的真理！我也會(huì)引證蘇力，就在本文中，我也一直在引證蘇力。我贊成貝卡里亞的觀點(diǎn)，所以我引證貝卡里亞，我反對(duì)蘇力的言說(shuō)，所以我也要引證蘇力。這是我的自由，蘇力無(wú)權(quán)指責(zé)我只引證貝卡里亞來(lái)支持死刑的廢止，而不引證蘇力保留死刑的言說(shuō)，因?yàn)槲覐奶K力的言說(shuō)中無(wú)法發(fā)現(xiàn)廢止死刑的哪怕是一絲的啟迪。當(dāng)然，蘇力更無(wú)權(quán)要求我只引證他保留死刑的言說(shuō)而不引證貝卡里亞廢止死刑的言說(shuō)。因?yàn)槲腋揪筒恢鲝埍Ａ羲佬?。要引證蘇力，也只會(huì)在批判他的言說(shuō)時(shí)才予以引證。

蘇力認(rèn)為，死刑肯定不能震懾全部暴力犯罪，甚至不能震懾許多非暴力犯罪，這不是廢止死刑的理由，任何刑罰都無(wú)法做到這一切。我不知道蘇力聽(tīng)哪位廢止論者如是說(shuō)過(guò)，至少我沒(méi)有說(shuō)過(guò)，而且，我也沒(méi)有聽(tīng)到或者看到過(guò)任何一位廢止論者如此說(shuō)過(guò)?；蛟S這又是我的孤陋寡聞。因此，我有足夠的理由認(rèn)為，蘇力所針對(duì)的是他的假想敵，而不是我以及我所知道的任何廢止死刑論者。我甚至不同意有些廢止論者關(guān)于死刑沒(méi)有威嚇力的主張，因?yàn)槲艺J(rèn)為，喜生惡死是人之本能，只要有死刑存在，就有人會(huì)因?yàn)榕滤蓝环缸?。我只是說(shuō)，死刑究竟有多大威嚇力，尤其是相對(duì)于次嚴(yán)厲的刑罰，它的威嚇力會(huì)更大多少，即其邊際效益有多大，是無(wú)法證明的。而在無(wú)法證明的情況下，以死刑能比次嚴(yán)厲的刑罰具有更大的威嚇力作為證明死刑存在的根據(jù)或者理由，是難以被人接受的。眼見(jiàn)為實(shí)！我看到的是國(guó)家從來(lái)就沒(méi)有停止殺人，但是我卻看不到國(guó)家通過(guò)殺人遏制了多少人殺人或者挽救了多少人的生命，我不得不要求國(guó)家證明其通過(guò)殺人挽救了多少人的生命。一旦國(guó)家擔(dān)當(dāng)不起這一證明責(zé)任，我就完全有理由要求國(guó)家停止以殺人所做的賭博。[39]

不錯(cuò)，吃飯還可能噎死人，人類不能因此而禁止吃飯。但是，吸毒可能要人命，人類應(yīng)該禁止吸毒。因?yàn)槌燥埵侨祟惿娴男枰?，而吸毒不是維持人的生命所必須的，因此，我們?yōu)榫S持生命應(yīng)該禁止有害于生命的吸毒。蘇力用吃飯還可能噎死人來(lái)指責(zé)以死刑可能錯(cuò)判作為廢止死刑的理由的荒謬，顯然又犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤：人類不吃飯就會(huì)死亡，這是不需要證明的經(jīng)驗(yàn)！所以不能因噎廢食。但是，人類沒(méi)有死刑未必就不能生存，甚至不等于不能一樣好地生存。中國(guó)唐代有過(guò)廢止死刑的嘗試，而唐代人一樣無(wú)恙地生存著；[40]日本歷史上有過(guò)347年無(wú)死刑的奇跡，而在這347年，日本人并非是奇跡才存活了下來(lái)的；[41]世界上那么多國(guó)家與地區(qū)廢止了死刑，那里的民眾也沒(méi)有成天生活于暴力犯罪的恐怖之中，他們同樣衣食勞作，休閑享樂(lè)。蘇力如果認(rèn)為沒(méi)有死刑的話，中國(guó)人就無(wú)法生存，那他必須承擔(dān)這樣的證明責(zé)任。

至于民意，我不認(rèn)為是一成不變的，更不是不可引導(dǎo)的。我甚至認(rèn)為，如果蘇力能讓民眾“大致接受”他的獨(dú)生子女免死論，我就敢說(shuō)，我可以讓民眾“基本接受”我的死刑廢止論。中國(guó)共產(chǎn)黨人可以用“打土豪、分田地”6個(gè)字鼓動(dòng)民眾推翻一個(gè)舊政權(quán)，建立一個(gè)新政權(quán)，中國(guó)人可以通過(guò)改革開(kāi)放而拋棄計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，重建一個(gè)深得人心的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，中國(guó)政府可以通過(guò)將計(jì)劃生育作為基本國(guó)策而說(shuō)服（也許還有降服?。┢淞?xí)慣并堅(jiān)守著多子多福傳統(tǒng)的民眾只生一個(gè)孩子，我就不信只要其愿意，同一個(gè)政府就不能以生命神圣的理念引導(dǎo)民意，使生命的價(jià)值通過(guò)廢止死刑而得到升華。

我不是精英，我也不是不相信民眾。然而，我也不愿意當(dāng)民眾的尾巴，更不想當(dāng)民意的應(yīng)聲蟲(chóng)。因此，在我相信民眾、認(rèn)同民意之前，我會(huì)慎重的審視，理性的分析，因?yàn)槲宜脊饰以冢催^(guò)來(lái)說(shuō)也是一樣，因?yàn)槲以诠饰宜?mdash;我必須有獨(dú)立的人格與學(xué)格。畢竟，我就是我，不是你與他。當(dāng)然，蘇力也完全可以不為我的固執(zhí)所動(dòng)地同樣固執(zhí)地說(shuō)，蘇力就是蘇力，我有我的邏輯！我是蘇力，我怕誰(shuí)！

六、獨(dú)生子女：廢止死刑還有話要說(shuō)

與蘇力不同，我不主張基于對(duì)獨(dú)生子女親屬的同情而單列獨(dú)生子女作為免死的對(duì)象。但是，我認(rèn)為，在死刑存廢之爭(zhēng)中，基于獨(dú)生子女的考量，完全可以增加全面廢止死刑的份量，至少可以增加死刑廢止論的感染力，擴(kuò)大其受眾，使更多的民眾加入到支持至少是同情廢止死刑的行列中來(lái)。

人口學(xué)界已成定論的是，由于獨(dú)生子女在家庭中所處的地位特殊，容易養(yǎng)成其性格上的特異性。獨(dú)生子女集父母、祖父母與外祖父母的愛(ài)于一身，導(dǎo)致來(lái)自多方面的溺愛(ài)與嬌寵，而這容易使獨(dú)生子女變得自私。同時(shí)，獨(dú)生子女早期難養(yǎng)成尊重長(zhǎng)輩、遵守紀(jì)律的自覺(jué)性，進(jìn)入社會(huì)后又不易養(yǎng)成與人協(xié)同合作的精神。因此，獨(dú)生子女普遍以自我為中心，并缺乏承受挫折的能力。如此等等，易于導(dǎo)致犯罪。事實(shí)上，當(dāng)下許多罪案，都打上了獨(dú)生子女心理偏易的烙印。藥家鑫為掩飾自己的過(guò)失不惜殺人滅口，亂刀捅死一個(gè)鮮活的生命，可以說(shuō)是極端自我中心的適例。而在殺人案中占有較大比例的因失戀或感情糾紛而殺人，則為獨(dú)生子缺乏承受挫折的能力做了最好的注腳。

盡管獨(dú)生子女犯罪是其自由意志的結(jié)果，心理偏異不構(gòu)成對(duì)其免責(zé)的理由，但是，我們是不是該反省一下促成其犯罪的心理偏異的原因何在？父母、祖父母與外祖父母的溺愛(ài)與嬌寵以及獨(dú)生子女自身的修養(yǎng)固然是重要原因，但是，我們的國(guó)家與社會(huì)在推行獨(dú)生子女政策的同時(shí)，是不是要對(duì)獨(dú)生子女的心理偏異承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任？畢竟，無(wú)論是獨(dú)生子女的長(zhǎng)輩還是獨(dú)生子女本人，都不愿意獨(dú)生子女形成心理偏異。相反，心理偏異在一定程度上是獨(dú)生子女的長(zhǎng)輩以及獨(dú)生子女自身被迫接受的現(xiàn)實(shí)，甚至可以說(shuō)是他們?yōu)榉莫?dú)生子女政策而做出的犧牲。既然心理偏異與獨(dú)生子女政策的施行難脫干系，而心理偏異又構(gòu)成獨(dú)生子女犯罪的重要原因，那么，國(guó)家與社會(huì)是不是也應(yīng)對(duì)獨(dú)生子女的犯罪承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？

其實(shí)，獨(dú)生子女政策的推行，不僅只是導(dǎo)致了以上心理偏異，而且還帶來(lái)了許多社會(huì)問(wèn)題。最明顯的是，獨(dú)生子女政策造成中國(guó)“四二一”（四名祖父母與二名父母皆由一名獨(dú)生子女扶養(yǎng)）扭曲型家庭結(jié)構(gòu)，讓年輕夫婦背負(fù)沉重的扶養(yǎng)負(fù)擔(dān)，以及男女性別比例的失衡。而前者容易導(dǎo)致獨(dú)生子女基于生存而鋌而走險(xiǎn)地實(shí)施基于貪利動(dòng)機(jī)的暴力犯罪，后者則會(huì)增加男性之間為爭(zhēng)奪女性資源而犯罪的幾率。在這一意義上，國(guó)家與社會(huì)也應(yīng)對(duì)獨(dú)生子女犯罪承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

不管國(guó)家與社會(huì)應(yīng)對(duì)獨(dú)生子女犯罪承擔(dān)的責(zé)任有多大，也不管國(guó)家與社會(huì)應(yīng)該如何分擔(dān)獨(dú)生子女犯罪的責(zé)任，只要承認(rèn)國(guó)家與社會(huì)有如此這般的責(zé)任，只要國(guó)家與社會(huì)愿意承擔(dān)其責(zé)任，我們就應(yīng)該對(duì)獨(dú)生子女犯罪人表示出一定的同情與寬容。這一定的同情與寬容只有通過(guò)緩和對(duì)獨(dú)生子女犯罪的刑罰，始可得到體現(xiàn)。相應(yīng)地，獨(dú)生子女免死也就成了必然的結(jié)論。因?yàn)橹灰獙⒎缸锏莫?dú)生子女處以極刑，就意味著國(guó)家與社會(huì)不愿意承擔(dān)甚至不愿意承認(rèn)其應(yīng)該擔(dān)當(dāng)?shù)倪@種責(zé)任。讓獨(dú)生子女獨(dú)自承擔(dān)本應(yīng)由國(guó)家與社會(huì)分擔(dān)的責(zé)任，顯然是不公平的。

同樣是基于獨(dú)生子女政策的考慮，廢止死刑還可以避免國(guó)家失去犯罪人親屬方面的人心。“四二一”的家庭結(jié)構(gòu)決定了死刑讓獨(dú)生子女的6位長(zhǎng)輩斷子絕孫，對(duì)于已婚的獨(dú)生子女來(lái)說(shuō)，還會(huì)讓其配偶承受喪夫（妻）之痛，甚至還會(huì)讓已生育的獨(dú)生子女的后人痛失父（母）愛(ài)。不容忽視的是，這會(huì)在犯罪人的如此之多的親人中培植一種仇恨—對(duì)國(guó)家以及國(guó)家的法律的仇恨，進(jìn)而使國(guó)家與法律喪失在這部分人中的人心。一旦對(duì)獨(dú)生子女免死，其親屬們只會(huì)對(duì)國(guó)家與法律感恩戴德，此等仇恨可以避免，國(guó)家與法律不但不會(huì)喪失而且只會(huì)深得這部分人的人心。

這豈不是與蘇力不謀而合或者殊途同歸？不！獨(dú)生子女免死只是我的一個(gè)暫時(shí)的結(jié)論，而不是最終的結(jié)論。因?yàn)槲抑溃仪拔囊逊磸?fù)強(qiáng)調(diào)，獨(dú)生子女免死行不通。我只是想借用獨(dú)生子女免死這一過(guò)渡性的結(jié)論來(lái)支撐我的全面廢止死刑的終極性的結(jié)論。換言之，只有在全面廢止死刑的前提下，才有可能做到獨(dú)生子女免死。因?yàn)橹挥性谌鎻U止死刑的情況下，獨(dú)生子女免死論所不可避免地會(huì)導(dǎo)致的人與人的不平等待遇—對(duì)非獨(dú)生子女的歧視以及對(duì)農(nóng)民與少數(shù)民族的歧視—等問(wèn)題始可得到避免。

其實(shí)，因要對(duì)獨(dú)生子女免死而全面廢止死刑，使非獨(dú)生子女也“沾光”免死的理由，與政策允許的非獨(dú)生子女作為獨(dú)生子女政策的例外而出生的理由是一致的。原因很簡(jiǎn)單，無(wú)論國(guó)家是基于什么理由讓非獨(dú)生子女作為獨(dú)生子女政策的例外出生，也就有理由讓非獨(dú)生子女作為獨(dú)生子女免死政策的例外而免死。在這個(gè)意義上說(shuō)，非獨(dú)生子女“沾光”免死，源于其“沾光”的出生。因此，在全面廢止死刑后，真正沾了獨(dú)生子女免死光的只有少數(shù)非政策允許而出生的非獨(dú)生子女。所以，我的終極性結(jié)論即全面廢止死刑，與蘇力的獨(dú)生子女免死論在導(dǎo)致死刑的消亡方面的客觀結(jié)果未必反差很大。

當(dāng)然，我還應(yīng)該再做一交代：即使我的獨(dú)生子女免死這一過(guò)渡性的結(jié)論，也出自與蘇力完全不同的前提。蘇力的獨(dú)生子女免死論立足的是對(duì)獨(dú)生子女親屬的同情，而這違背了只有犯罪與犯罪人才是刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象的刑法學(xué)常識(shí)。我的獨(dú)生子女免死這一過(guò)渡性的結(jié)論，則出自基于對(duì)犯罪的原因的分析而對(duì)獨(dú)生子女罪犯本身的同情與寬容，既有犯罪社會(huì)學(xué)上的根據(jù)，也吻合了只有犯罪與犯罪人才是刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的原理。因此，蘇力因?yàn)槠淝疤岵怀闪⒍鵁o(wú)法使其獨(dú)生子女免死論得到至少是刑法學(xué)人的認(rèn)同，而我的獨(dú)生子女免死的過(guò)渡性結(jié)論，則因前提完全成立而至少是刑法學(xué)人可以認(rèn)同的。至于我由這一過(guò)渡性的結(jié)論引申出的全面廢止死刑的結(jié)論，我想，只要國(guó)家勇于承擔(dān)其應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，只要人們意識(shí)到了國(guó)家對(duì)獨(dú)生子女犯罪有責(zé)任而且應(yīng)該與獨(dú)生子女分擔(dān)這一責(zé)任，就應(yīng)該是不只是刑法學(xué)人，而且還包括國(guó)家與民眾都可以認(rèn)同的結(jié)論。

我于世紀(jì)之交的2000年基于自己的學(xué)術(shù)良心首次提出中國(guó)應(yīng)全面廢止死刑。[42]此后的十余年，中國(guó)出現(xiàn)了許多與死刑相關(guān)的重大法律事件，藥家鑫案即屬其中之一。此類重大事件的發(fā)生以及學(xué)界與民眾對(duì)它們的關(guān)注，都在不同程度地推進(jìn)著中國(guó)的法制改革。孫志剛事件的發(fā)生，敲響了收容遣返制度的喪鐘；杜培武、李化偉、佘祥林等死刑錯(cuò)案的被相繼踢爆，不但促成了死刑復(fù)核權(quán)的回收，還催生了死刑證據(jù)規(guī)則與非法證據(jù)排除規(guī)則；劉涌被再審改判死刑立即執(zhí)行以及李昌奎被撤銷生效的死緩判決而改判死刑立即執(zhí)行，引發(fā)了人們對(duì)中國(guó)式的實(shí)事求是的再審制度的反思，形成了修改刑事訴訟法引入一事不再理原則的動(dòng)念。[43]這無(wú)疑是可喜的，但同時(shí)也是可悲的。因?yàn)閹壮山?jīng)驗(yàn)性的結(jié)論是：中國(guó)法制尤其是刑事法制的任何些微的改革，都得付出自由乃至生命的代價(jià)。

藥家鑫死了，死在轟轟烈烈的氛圍中！基于經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為他不會(huì)白死，因?yàn)樗l(fā)了蘇力關(guān)于獨(dú)生子女免死的言說(shuō)，讓蘇力為廢止死刑做出了他的貢獻(xiàn)—盡管其言說(shuō)在我看來(lái)是不成立的，但是它進(jìn)一步引發(fā)了我關(guān)于獨(dú)生子女與全面廢止死刑的關(guān)聯(lián)的思考。假如有一天，中國(guó)真的如蘇力所愿實(shí)現(xiàn)了獨(dú)生子女免死，或者如我所愿基于獨(dú)生子女的國(guó)情而全面廢止了死刑，我想，人們會(huì)記住這其中包含蘇力與我的共同貢獻(xiàn)。當(dāng)然，人們更不應(yīng)該忘記，這是藥家鑫用他的生命做出的貢獻(xiàn)！




【作者簡(jiǎn)介】
邱興隆，湖南大學(xué)法學(xué)院教授。


【注釋】
[1]美國(guó)最高法院大法官霍姆斯語(yǔ)。參見(jiàn)[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)。
[2]按照蘇力自身的邏輯，他很可能認(rèn)為是我根據(jù)自己的邏輯指責(zé)其不講邏輯。但是，因?yàn)槲也恢捞K力講的是什么邏輯，因此，在明示其所講的是何種邏輯之前，我會(huì)始終堅(jiān)持他是不講邏輯的。這在本文后續(xù)部分將多次涉及。至于我說(shuō)蘇力一貫不講邏輯，是因?yàn)楦鶕?jù)我的邏輯，蘇力確實(shí)不只是在關(guān)于獨(dú)生子女免死的言說(shuō)中不講邏輯，而且，早在送法下鄉(xiāng)與奸淫幼女不需對(duì)幼女有明知的言說(shuō)中，就不講我認(rèn)為的邏輯。例如，在送法下鄉(xiāng)的言說(shuō)中，蘇力論證的是審判委員會(huì)不能廢黜，但其例舉的卻是一個(gè)本來(lái)不該判刑的警察經(jīng)審判委員會(huì)討論后仍然被判刑的案件（參見(jiàn)蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第129～131頁(yè)）。然而，在我看來(lái)，這一案例只能說(shuō)明審判委員會(huì)也在辦錯(cuò)案，因而無(wú)法支撐蘇力所主張的審判委員會(huì)應(yīng)予存留的立場(chǎng)。同樣，蘇力在沒(méi)有確認(rèn)制定法關(guān)于奸淫幼女的規(guī)定不需以對(duì)幼女的明知為主觀要件的前提下，對(duì)最高法院關(guān)于奸淫幼女必須以對(duì)幼女的明知為必要要件的解釋橫加批判（參見(jiàn)蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院》，《法學(xué)》2003年第8期），實(shí)際上也犯了大前提不成立的邏輯錯(cuò)誤。
[3]參見(jiàn)[德]李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第20頁(yè)。
[4]參見(jiàn)邱興?。骸读瞄_(kāi)懲罰的面紗—刑罰功能論》，《法學(xué)研究》 1998年第6期。
[5]同上注。
[6]請(qǐng)注意，在這里我用的是“人們”，而不是“我們’‘，更不是“我”。我以“人們”代表未必是“我”或者“我們”所認(rèn)同的但也未必認(rèn)同蘇力的主張的一般人的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，凡以“我們”或者“我”為主語(yǔ)的認(rèn)識(shí)，則是我的或者我所認(rèn)同的認(rèn)識(shí)。
[7]廣西女死囚馮鳳成功逃離看守所為此做了很好的注腳。參見(jiàn)《廣西兩獄警失職致死囚脫逃分別獲刑》, http: //news. 163. com/09/0924/03/5JUQL81200011229.html,2011年8月10日訪問(wèn)。
[8]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第7章。
[9]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第182條。
[10]如面對(duì)典論的不滿，云南省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)田成友以接受記者采訪的方式就沒(méi)有判處李昌奎死刑立即執(zhí)行做出了說(shuō)明。參見(jiàn)《我騎虎難下，但死刑是時(shí)候改變了》, http: //epaper. xkb. com. cn/view. php? id = 708807, 2011年8月10日訪問(wèn)。
[11]二審撤銷一審的非死刑立即執(zhí)行判決而改判死刑立即執(zhí)行，通過(guò)一明一暗的兩種方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。明的是根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，二審支持抗訴意見(jiàn)，改非死刑立即執(zhí)行判決為死刑立即執(zhí)行判決。暗的則是指在檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有抗訴但被告人提起上訴的案件中，由于受上訴不加刑原則的限制，二審法院無(wú)法直接撤銷非死刑立即執(zhí)行判決而改判死刑立即執(zhí)行，于是乎，二審法院以撤銷一審判決，發(fā)回一審法院重審的方式將案件退回一審法院，并以內(nèi)函（只入法院的內(nèi)卷而不向被告人與辯護(hù)律師出示的內(nèi)部函件）的方式“指示”一審法院通過(guò)重審重新判處死刑立即執(zhí)行。
[12]一事不再理或者禁止雙重危險(xiǎn)原則，通常只允許對(duì)判決既已生效的案件做有利于被告人的再審，而不允許對(duì)其做不利于被告的再審。而劉涌案中，在死刑緩期兩年執(zhí)行的二審判決已經(jīng)生效的情況下，最高人民法院決定通過(guò)再審改判劉涌死刑立即執(zhí)行（參見(jiàn)《最高法院改判劉涌死刑已于昨日?qǐng)?zhí)行》, http: //news. sina. com. en/w/2003 - 12 - 23/14112448380. shtml, 2011年8月10日訪問(wèn)）。這可以視為違反一事不再理原則的適例。因此，在2004年于湘潭大學(xué)舉行的“死刑的正當(dāng)程序?qū)W術(shù)研討會(huì)”上，我曾驚呼：“最高人民法院在啟動(dòng)再審程序?qū)⒂繄?zhí)行死刑的同時(shí)，也就宣告了一事不再理原則在中國(guó)的死刑！”不幸而被言中的是，李昌奎也已由云南省高級(jí)人民法院決定再審，其結(jié)果也是將已生效的死刑緩期兩年執(zhí)行判決改為死刑立即執(zhí)行。該案成為違反一事不再理原則的又一例證（參見(jiàn)《云南高院?jiǎn)?dòng)男子殺2人獲死緩案再審程序》, http: //news. sina. com. cn/c/2011 - 07 -16/221922826168. shtml, 2011年8月10日訪問(wèn)；《云南省高院再審判處李昌奎死刑》, //news. ifeng. com/society/special/lichangkui/content - 3/detail-2011-08/22/8595902-0. shtml,2011年8月26日訪問(wèn)）。而這兩個(gè)案件中的改判死刑立即執(zhí)行，都明顯地是基于典論的壓力。
[13]如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部和司法部于2010年6月13日專門針對(duì)死刑案件聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定>。
[14]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第34條第3款。
[15]1986年遼寧省的“李化偉故意殺人案”，被判死緩的李化偉在案發(fā)巧年后才因真兇歸案而沉冤得雪； 1992年甘肅省的“楊文禮、楊黎明、張文靜搶劫、故意殺人案”，被判死緩的楊文禮等也是在兩年后真兇落網(wǎng)才洗脫冤屈; 1993年海南省的“黃圣育、黃亞全故意殺人案”，在案發(fā)10年后真兇落網(wǎng)，被判死緩的“兩黃”才被省高級(jí)人民法院改判無(wú)罪；1998年云南省的“杜培武故意殺人案”，同樣也是因真兇落網(wǎng)，被判死緩的他才得以恢復(fù)清白。如果說(shuō)這些冤案因所判處的都只是死緩而不足以說(shuō)明問(wèn)題，那么1989年湖南的滕興善與1996年內(nèi)蒙古的呼格吉勒?qǐng)D被以死刑錯(cuò)殺，則可謂夠觸目驚心的了。
[16]我曾以辯護(hù)人的身份介入的這樣一個(gè)案件，也許可以例證這種情況的存在：被告人劉某系出身單親家庭的獨(dú)生女，案發(fā)時(shí)為年僅21歲的大學(xué)二年級(jí)女生。其性行為紊亂，僅案卷材料所反映的與其同時(shí)保持性關(guān)系的人員就多達(dá)4人，包括其大學(xué)任課老師、網(wǎng)上聊天認(rèn)識(shí)的男友、公共汽車上邂逅的老鄉(xiāng)以及老鄉(xiāng)介紹的國(guó)有公司老總。根據(jù)一般人的道德評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為她一貫表現(xiàn)不好。為了擺脫與其有性關(guān)系的國(guó)有公司老總謝某的糾纏，劉某隱瞞與謝某通奸的真相，對(duì)其男友謊稱道謝某強(qiáng)奸，教唆其男友并通過(guò)其男友邀約男友的中學(xué)同學(xué)，三人共同誘殺了謝某。為銷毀罪證，在劉某的提議下，三人共同肢解謝某的尸體，并毀尸滅跡。其殺人的手段可謂殘忍。為了減輕罪責(zé)，劉某事先曾將謝某誘至酒店發(fā)生性關(guān)系，并刻意保留了留有謝某精斑的內(nèi)褲。在庭審中，劉某曾以內(nèi)褲留有謝某的精斑作為證據(jù)，聲稱自己殺死謝某是因謝某對(duì)其強(qiáng)奸后意圖長(zhǎng)期霸占，試圖誤導(dǎo)法庭以受害人謝某有重大過(guò)錯(cuò)為由，對(duì)其從輕處罰，免于死刑。其犯罪計(jì)劃之周密，拿通俗的話來(lái)說(shuō)，其城府之深，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般人的想象。在被執(zhí)行死刑時(shí)，劉某面不改色，一路歡笑。其對(duì)死刑之藐視，由此可見(jiàn)一斑。關(guān)于本案的辯護(hù)詞可參見(jiàn)邱興隆：《劉憶故意殺人案一審辯護(hù)詞》, http: //bldg. tianya. cn/blogger/post-show. asp? BlogID=1013466&PostID= 9706503,2011年8月10日訪問(wèn)；關(guān)于本案的判決書(shū)可參見(jiàn)《女生劉憶故意殺人案死刑判決書(shū)》，//www.ruclaw.com/redirect.php? fid=53&tid=150763&goto=nextnewset,2011年8月10日訪問(wèn)。
[17]四川死緩犯人陳富山自監(jiān)獄成功脫逃后繼續(xù)殺人便是最好的例證。參見(jiàn)《死囚脫逃死刑!當(dāng)庭咆哮囂張！》 , http: //news. sina.com. cn/o/2006 - 07 - 28/06549589584s. shtml, 2011年8月10日訪問(wèn)。
[18]被網(wǎng)民們命名為“賽家鑫”的李昌奎奸殺少女并摔死幼童，論罪當(dāng)比藥家鑫嚴(yán)重，但其因有自首的法定從輕情節(jié)而被云南省高級(jí)人民法院改判死刑緩期兩年執(zhí)行。盡管該二審判決同樣引起了典論的強(qiáng)烈不滿，但不會(huì)有人指責(zé)其違反了罪刑法定。
[19]同樣的懸案也發(fā)生在蘇力關(guān)于奸淫幼女不需要明知的言說(shuō)中。參見(jiàn)邱興隆：《一個(gè)半公正的司法解釋》，《法學(xué)研究》2004年第6期。
[20]參見(jiàn)《數(shù)據(jù)顯示少數(shù)民族人口十年年均增長(zhǎng)率高于漢族》,//news.qq. com/a/20110428/000770.htm,2011年8月10日訪問(wèn)。
[21]《隋書(shū)·刑法志》卷二十五。
[22]其實(shí)，不只是我聽(tīng)到過(guò)這樣的案例，蘇力本人不但聽(tīng)到而且還引證過(guò)這樣的案例。參見(jiàn)前注[2]，蘇力書(shū)。
[23]比如，唐、明律規(guī)定，被判死刑的孕婦，在產(chǎn)后100天之后始可執(zhí)行。
[24]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》第49條；外國(guó)關(guān)于孕婦免死大致分為三種情況：1．對(duì)婦女犯罪不得適用死刑。如《危地馬拉憲法》規(guī)定，死刑不適用于婦女；《蒙古刑法》也將婦女列為不得適用死刑的對(duì)象。既然所有婦女都不得被處以死刑，孕婦與新生兒的母親當(dāng)然包含在這一禁止中。2．對(duì)懷孕的婦女不適用死刑或不判處死刑。如坦桑尼亞、安哥拉、博茨瓦納等國(guó)。羅馬尼亞刑法不僅規(guī)定孕婦不適用死刑，同時(shí)還規(guī)定有不滿3歲的兒童的母親，也不得適用死刑。3．對(duì)懷孕的婦女可以判處死刑但應(yīng)延期執(zhí)行。如日本、廢止死刑前的德國(guó)與比利時(shí)、突尼斯、土耳其、緬甸等國(guó)以及美國(guó)多數(shù)州。
[25]參見(jiàn)《公民權(quán)利與對(duì)治權(quán)利國(guó)際公約》第6條與《關(guān)于保證面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保護(hù)的保障措施施》第3項(xiàng)。
[26]如《唐律疏議·名例》載：“八十以上，十歲以下，及篤疾，犯反逆殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)。”
[27]如菲律賓《修正刑法典》第47條規(guī)定，年滿70歲以上的罪犯不得執(zhí)行死刑。
[28]如《美洲人權(quán)公約》第4條第5項(xiàng)規(guī)定，超過(guò)70歲的人不得處以死刑。聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)在其1989年5月24日的1989/64決議中提出應(yīng)該“確立一種最大年齡限度，超過(guò)這一限度，任何人便不得被判處死刑或者被執(zhí)行死刑”。參見(jiàn)邱興隆：《國(guó)際人權(quán)與死刑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。
[29]如2002年，湖南衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院曾一審判處年滿88歲的老人韋有德死刑立即執(zhí)行，引起了包括我本人在內(nèi)的許多人的不滿（參見(jiàn)《九旬老人死刑風(fēng)波》, http: //news. sina. com. cn/c/2003 - 04 -11 /103991432s. shtml, 2011年8月10日訪問(wèn)）。 2004年2月，經(jīng)最高人民法院專家們的研究，并由湖南省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)集體研究決定，判處韋有德死刑緩期兩年執(zhí)行。參見(jiàn)http: //news.163.com/2004w02/12474/2004w02-1077760155244.html,2011年8月10日訪問(wèn)。
[30]即使這樣，老年人免死條款尚且引發(fā)過(guò)很大爭(zhēng)議，更何況獨(dú)生子女免死？
[31]2011年4月，武漢市江岸區(qū)政府對(duì)張某等3名拒絕服兵役的青年作出如下行政處罰的決定：自2011年1月起兩年內(nèi)，國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和企事業(yè)單位不得對(duì)其實(shí)施招聘和錄用；教育部門取消其今后報(bào)考高、中等院校資格；公安機(jī)關(guān)不得為其辦理出境手續(xù)；工商行政管理部門不得為其辦理工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照；建議各級(jí)黨團(tuán)組織不予批準(zhǔn)辦理和接納其為黨（團(tuán)）員。參見(jiàn)《武漢3人拒服兵役被行政處罰》,//news.cn.yahoo.com/ypen/20110421/320451.html,2011年8月10日訪問(wèn)。
[32]之所以說(shuō)是外交辭令，是因?yàn)橹袊?guó)駐新西蘭大使館不可能不知道，這樣的請(qǐng)求是無(wú)法得到滿足的。因?yàn)樾挛魈m不實(shí)行獨(dú)生子女政策，它不可能為支持中國(guó)的獨(dú)生子女政策而網(wǎng)開(kāi)一面，正如即使是中國(guó)政府請(qǐng)求，其他保留死利的國(guó)家也絕不會(huì)對(duì)在其境內(nèi)犯死罪的中國(guó)獨(dú)生子女罪犯免處死刑一樣。但是，中國(guó)駐新西蘭大使館這樣做，能讓在新西蘭境內(nèi)的中國(guó)人感受到祖國(guó)的溫暖，也能讓全體中國(guó)人感受到中國(guó)政府對(duì)其公民的關(guān)懷。
[33]根據(jù)聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)第六個(gè)五年報(bào)告所提供的資料，截至1999年2月，世界上完全廢止死刑、對(duì)普通犯罪廢止死刑以及連續(xù)10年以上未執(zhí)行死刑的國(guó)家和地區(qū)多達(dá)123個(gè)，沒(méi)有廢止死刑的國(guó)家和地區(qū)只有71個(gè)。See United Nations, Capital Pun-ishment and Implementation of the Safeguards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty: Report of the Secretary-General, Annex 1, Table 2-4, para. 67, para. 68, para. 60 and Table 2, para. 108, E/2000/3.
[34]大量研究表明，死刑與遏制犯罪的關(guān)聯(lián)不大。See Thorsten Sellin, The Penalty of Death, London: Sage Publication, 1980, pp. 157-179; W. J. Bower and L. R. Pierce, Deterrence or Brutalization: What Is the Effect of Execution? Crime and Delinquency, Vol. 26, pp. 453-458．在2004年于湘潭大學(xué)舉行的“死刑的正當(dāng)程序?qū)W術(shù)研討會(huì)”上，陳興良教授認(rèn)為，應(yīng)該由廢止論者承擔(dān)證明死刑不能有效遏制很多犯罪的責(zé)任。而我則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由死刑保留論者承擔(dān)證明死刑具有大于終身監(jiān)禁等次嚴(yán)厲的刑罰的遏制犯罪的作用的責(zé)任，如果保留論者承擔(dān)不了這種責(zé)任，則其證明不了死刑是遏制犯罪所必要的。參見(jiàn)邱興?。骸端佬虜嘞搿罚斗▽W(xué)評(píng)論》2004年第5期。
[35]一切反對(duì)死刑的視角都是支持死刑的視角，是作為保留論者的陳忠林教授在2003年于湘潭大學(xué)舉行的“死刑問(wèn)題國(guó)際研討會(huì)”上的發(fā)言中首先提出的。而一切贊成死刑的視角都是反對(duì)死刑的視角，則是作為廢止論者的我為回應(yīng)陳忠林教授的這一命題而在本次會(huì)議的發(fā)言中提出的。
[36]除以論文的方式論證廢止死刑的必要性之外，我更多的是以學(xué)術(shù)講座與死刑案件辯護(hù)的方式來(lái)呼吁廢止死刑。
[37]如蘇力的奸淫幼女不需以明知為必要的言說(shuō)，雖然遭到了刑法學(xué)界幾代學(xué)人的集團(tuán)轟炸，但是其并未放棄這一言說(shuō)。
[38]如1993年菲律賓國(guó)會(huì)通過(guò)恢復(fù)死刑法案，并于1994年1月恢復(fù)了死刑。
[39]參見(jiàn)邱興隆：《死刑的效益之維》，《法學(xué)家》2003年第2期。
[40]唐玄宗“承大道之訓(xùn)，務(wù)好生之德”，于天寶六年下詔：“自今以后，所斷絞、斬刑者宜除削此條。”參見(jiàn)沈家本：《歷代刑法考（三）》，中華書(shū)局1985年版，第947頁(yè)。
[41]參見(jiàn)[日]森川哲郎：《日本死刑史》，日本文蕓社昭和53年版，第34～35頁(yè)。
[42]我最先是應(yīng)陳興良教授的邀請(qǐng)?jiān)诒本┐髮W(xué)所作的題為《死刑的德性》的講座中論證了死刑在道德上的正當(dāng)性無(wú)法得到證明，并得出了應(yīng)當(dāng)廢止死刑的結(jié)論。該講座經(jīng)錄音整理后，收入陳興良教授主編的《法治的使命》（法律出版社2003年版）與我主編的《比較刑法（第1卷·死刑專號(hào)）》出版。
[43]參見(jiàn)邱興?。骸端佬痰某绦蛑S》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期；黃京平、彭輔順：《論一事不再理原則與我國(guó)的死刑案件再審》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期；昌智偉：《探析我國(guó)刑訴法對(duì)“一事不再理”原則的移植》, http: //www. criminallaw. com. cn/article/default. asp? id= 4766,2011年8月10日訪問(wèn)。