2008年04月14日

    案情簡介：

    對申請材料虛假的工商登記，根據(jù)公司法的規(guī)定，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正直至撤銷工商登記；根據(jù)行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，可以由相對人以登記行為沒有證據(jù)為由，直接提起行政訴訟并要求判決撤銷。兩種途徑的關(guān)系如何，是前者為后者的前提條件，還是各行其道，任選其一？

    一、案件由來

    1999年底，M與鄉(xiāng)友S經(jīng)商議，一致口頭同意共同投資在TB縣建電站。當(dāng)時(shí)言明:各人先投資，投資款交由S保管并支付各種籌建費(fèi)用；待電站建成運(yùn)行后，清算投資帳及投資比例，辦理工商登記。 2000年1月13日起，M開始以個(gè)人名義陸續(xù)注入資金。 2001年1月16日，M所在公司出資30萬元。此間，據(jù)S講，其本人也有出資。2001年4月，電站建成投產(chǎn)。但S以電費(fèi)未結(jié)、工程款需支付為由，要求M繼續(xù)出資。至 2003年5月7日，M個(gè)人累計(jì)出資178.7萬元，M所在公司出資30萬元；因未算賬，S出資額仍不詳。

    2003年3月初，M偶然在一份S拿來的工程款單上看到加蓋有一枚公司印章，頓覺吃驚。經(jīng)詢問，方得知S早已在2000年5月辦理了HT公司設(shè)立登記，S本人為公司法定代表人,股東為M、S以及另外的一個(gè)人。而在此幾年間，根本未算賬、未清資，對S等人有無出資、出資多少，M及其所在公司均一無所知。于是，M要求S立即召開會議、公布并清算投資帳。但S提出，要算賬、交賬就必須先辦理公司變更登記：除了原來登記的三個(gè)股東不變外，法定代表人要由S變?yōu)镸、注冊資本要由60萬元變?yōu)?00萬元。否則，不交賬、不算賬。而如果不交賬、不算賬，則M及其所在公司在共同出資200萬元的情況下，卻既不能明晰對方的真實(shí)出資數(shù)額又無法參與公司的實(shí)際管理。在此情況下，出于“不怕有問題，算賬后憑事實(shí)說話”的考慮，同年3月16日，M在《公司變更登記申請書》上簽名，此后的變更登記手續(xù)仍由S辦理。

    但S辦理完變更登記手續(xù)后移交給M的卻是一堆票據(jù)，原來公司在此前未建賬，無賬可交。無奈，M只得依據(jù)S移交并經(jīng)S、另一人認(rèn)可、籌建工程師審核的票據(jù)逐步建立賬務(wù)，清算投資。2005年12月，賬務(wù)建成并委托會計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)和驗(yàn)資。三十日，審計(jì)和驗(yàn)資報(bào)告做出，結(jié)論表明：公司的實(shí)際出資人只有兩個(gè)M和M所在公司

     2006年1月17日，HT公司委托律師對HT公司工商檔案進(jìn)行查詢，發(fā)現(xiàn)設(shè)立登記檔案中涉及M的所有簽名全部是偽造的，變更登記檔案中絕大多數(shù)簽名是偽造的，登記情況與實(shí)際情況完全不符。同年2月17日，HT公司向TB縣工商局先后提出書面改正申請、撤銷登記申請，并提交了M親筆簽名公證書、HT公司委托會計(jì)師事務(wù)所作出的審計(jì)、驗(yàn)資報(bào)告等。TB縣工商局接到HT公司申請后，另行委托相關(guān)會計(jì)師事務(wù)所對HT公司截止變更登記時(shí)實(shí)收資本進(jìn)行了審計(jì)，得出了與HT公司委托審計(jì)一致的結(jié)論。但卻又遲遲不做出改正或者撤銷決定，致違法的登記行為未能得到糾正，糾紛釀成。同年8月6日，HT公司依法提起行政訴訟。

    二、HT公司訴訟請求、理由，TB縣工商局的意見及辯解理由

    HT公司的訴訟請求為：請求依法撤銷TB縣工商局做出的設(shè)立、變更工商登記行政行為并判決TB縣工商局根據(jù)其委托審計(jì)已查明事實(shí)為HT公司重新做出工商登記。

    HT公司的理由是：第一，TB縣工商局做出工商登記行政行為時(shí)未對申請文件、材料做必要的核實(shí)，程序違法；第二，TB縣工商局據(jù)以做出工商登記行政行為的材料虛假、重要事實(shí)被隱瞞，沒有證據(jù)。

    TB縣工商局的答辯意見是：要求駁回HT公司的起訴。

    TB縣工商局的辯解理由是：申請材料雖然虛假，但虛假的責(zé)任不在工商局；人民法院無權(quán)對工商登記糾紛進(jìn)行審理。

    三、雙方提供到庭的證據(jù)

    HT公司提供到庭的證據(jù)有：M親筆簽名一份，證實(shí)工商檔案中的簽名為虛假簽名，登記的股東是錯誤的；HT公司委托會計(jì)師事務(wù)所作出的審計(jì)、驗(yàn)資報(bào)告各一份，證實(shí)工商檔案中登記的注冊資本是錯誤的；HT公司設(shè)立、變更登記檔案各一套，證實(shí)工商登記行為沒有證據(jù)。等等。

    TB工商局提供的證據(jù)有：HT公司工商登記檔案。

    四、案件審理情況

     2006年8月6日，HT公司向TB法院起訴。

     2006年9月5日，TB法院認(rèn)為撤銷工商登記屬工商部門行政終局裁決行為，依據(jù)《行政訴訟法》第十二條第四項(xiàng)規(guī)定，裁定不予受理。

     2006年9月8日，HT公司以“認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律錯誤”為由向BJ中院提起上訴。

     2006年10月17日，BJ中院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受理，依據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定，指令TB法院立案受理。

     2006年12月1日，M及其所在公司申請以第三人身份參加訴訟。未被獲準(zhǔn)。

     2007年2月5日，TB法院在組織開庭審理后認(rèn)為：“公司提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，依《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照?？梢?，本案的訴訟請求要由TB縣工商行政管理局做出最終裁決，人民法院不受理由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為的訴訟?！币罁?jù)《行政訴訟法》第十二條第四項(xiàng)、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定，裁定駁回起訴。

     2007年2月27日，HT公司以“認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律錯誤”為由再次上訴至BJ中院。

     2007年6月11日，BJ中院在組織開庭審理后認(rèn)為：“原審裁定認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯誤?！币罁?jù)《行政訴訟法》第六十一條（三）項(xiàng)規(guī)定，裁定發(fā)回重審。

     2007年9月13日，TB法院再次組織開庭后再次認(rèn)為：“公司提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，依《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照。可見，本案的訴訟請求應(yīng)由行政管理公司登記機(jī)關(guān)先行處理?！痹俅我罁?jù)《行政訴訟法》第十二條第四項(xiàng)、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定，裁定駁回起訴。

     2007年11月24日，HT公司以“認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律錯誤”為由第三次提出上訴。

     2007年12月27日，BJ中院第二次組織開庭審理后認(rèn)為：“按照《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公司提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照。一審裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法。唯適用《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第四項(xiàng)不當(dāng)，應(yīng)予糾正。”依據(jù)《行政訴訟法》第六十一條（一）項(xiàng)規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原裁定。

    五、本案的爭議焦點(diǎn)以及對《中華人民共和國公司法》第一百九十九條、《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第一條的理解與適用。

    《中華人民共和國公司法》第一百九十九條是指：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對虛報(bào)注冊資本的公司，處以虛報(bào)注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?

    《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第一條是指：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。
　  公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：
　　(一)行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；
　　(二)公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；
　　(三)調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；
　　(四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；
　　(五)駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；
　　(六)對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為?！?/P>

    以上法律規(guī)定，涉及到以下三個(gè)方面的問題：

    第一、對虛假工商登記的糾正和救濟(jì)，是否只能由工商行政管理機(jī)關(guān)通過行政渠道解決，人民法院無權(quán)對工商登記行為的合法性進(jìn)行司法審查。

    第二、行政相對人因登記材料虛假為由不服工商登記具體行政行為的，能否直接提起要求撤銷工商登記行為的行政訴訟。

    第三、在現(xiàn)階段，行政管理相對人提起行政訴訟是否仍以法律、法規(guī)的規(guī)定為前提。

    筆者以為：

    首先，《中華人民共和國公司法》重在規(guī)范公司的組織和行為，即重在審查申請人的申請行為；《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋重在維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，即重在審查行政部門的核準(zhǔn)行為?！吨腥A人民共和國公司法》第一百九十九條與《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第一條是針對工商登記這樣一個(gè)同樣的問題，從不同角度給出了不同的解決方法，不存在沖突和矛盾。

    其次，對虛假的工商登記，行政相對人可以請求行政部門從行政角度自行糾錯，也可以直接請求人民法院對行政行為的合法性進(jìn)行司法審查并判決撤銷或者變更?！吨腥A人民共和國公司法》第一百九十九條等相關(guān)規(guī)定，是行政機(jī)關(guān)依法行政的依據(jù)，而《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第一條等相關(guān)規(guī)定是人民法院依法司法裁決的依據(jù)。

    再次，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》以及最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋對受案范圍的規(guī)定來看，自《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋施行后，作為行政相對人，只要對行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為不服且不屬于法定六種不予受理范圍的，就可以依法提起行政訴訟，不再以法律法規(guī)的規(guī)定為前提。

    以上觀點(diǎn)，不知對否，現(xiàn)求教于各位專家及同仁。

    附：代理詞兩份

    TB法院第一次開庭審理代理詞

    合議庭：

    XX律師事務(wù)所接受本案原告委托并指派我作為其一審訴訟代理人依法參與本案訴訟，維護(hù)原告的合法權(quán)益?，F(xiàn)根據(jù)庭前對原告相關(guān)證據(jù)材料以及相關(guān)法律規(guī)定的反復(fù)查考，結(jié)合庭審查明事實(shí)，提出以下代理意見：

    一、被告做出的工商登記具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。理由如下：

    1、根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第三十二條“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)提供做出該具體行政性能高位的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”的規(guī)定，本案被告TB縣工商行政管理局應(yīng)當(dāng)對其做出的設(shè)立登記和變更登記承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供其做出工商登記的證據(jù)。但一直到一審法庭辯論終結(jié)前，被告未能提交任何證據(jù)。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第四十三條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第二十六條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告做出的工商登記行為沒有證據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條（二）項(xiàng)（1）規(guī)定，主要證據(jù)不足的，判決撤銷。

    2、被告做出的設(shè)立和變更登記行為違反法定程序，未進(jìn)行必要的形式審查和實(shí)質(zhì)審查，同樣應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

    根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第八章《登記程序》第五十二、五十四條規(guī)定，工商登記機(jī)關(guān)在決定是否受理申請以及決定是否準(zhǔn)予登記時(shí)應(yīng)當(dāng)對申請人提交的申請材料做必要的形神審查和實(shí)質(zhì)核查。而本案中，被告在接到申請人提交的申請材料后，顯然并未做相應(yīng)的審查和核查工作，而是照單全收。以至于出現(xiàn)材料虛假、材料不齊全（如變更登記中驗(yàn)資單位未經(jīng)年檢、注冊會計(jì)師無相應(yīng)資質(zhì)證等）、登記情況與客觀情況完全不符的嚴(yán)重錯誤。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條（二）項(xiàng)（3）規(guī)定，違反法定程序的，判決撤銷。

    3、原告主張的設(shè)立、變更登記材料虛假、重要情況被隱瞞的事實(shí)，被告在答辯狀以及庭審中均予以認(rèn)可。同時(shí)，被告又辯稱“申請人對申請文件的真實(shí)性負(fù)責(zé)，工商部門對申請文件的虛假不承擔(dān)責(zé)任?！贝砣苏J(rèn)為：本起行政訴訟并不涉及違法行政行為的責(zé)任承擔(dān)，而是考量被告登記行為有無證據(jù)、是否合法的問題。原告的目的并不是為了追究行政機(jī)關(guān)的某種責(zé)任，而僅僅是為了讓工商登記的內(nèi)容與事實(shí)相符。原告認(rèn)為：違法就應(yīng)當(dāng)被撤銷，錯誤就應(yīng)當(dāng)被糾正。這是毫無疑問的事情！

    二、單純判令撤銷被告的具體行政行為，必將給企業(yè)投資者、債權(quán)人以及企業(yè)正常經(jīng)營帶來不可估量的損失，應(yīng)當(dāng)同時(shí)判令被告及時(shí)為原告重新做出登記。

    原告企業(yè)所在地TB縣水能蘊(yùn)藏豐富，小水電開發(fā)已經(jīng)成為TB縣域經(jīng)濟(jì)的有力支撐。近年來，縣委、縣政府更是把科學(xué)利用水資源作為建設(shè)節(jié)約型社會、興縣富民的重要舉措來抓。原告出資股東也正是基于此，才多方籌措資金在TB投資水電開發(fā)。此間，由于被告的完全錯誤的登記的存在，使得企業(yè)的正常經(jīng)營已經(jīng)頻頻遭到干擾。如果僅僅判決撤銷，對企業(yè)而言確實(shí)會是雪上加霜。因?yàn)?，企業(yè)會陷于停頓、職工會面臨失業(yè)，債權(quán)人、投資人的利益會得不到保障，社會不安定因素會進(jìn)一步加大。因此，代理人希望人民法院根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條（二）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第五十九條（一）“判決撤銷違法的具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時(shí)，可以判決被告重新做出具體行政行為”；第六十條“人民法院判決被告重新做出具體行政行為，如不及時(shí)重新做出具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，可以限定重新做出具體行政行為的期限”之規(guī)定，在判決撤銷設(shè)立、變更工商登記的同時(shí)，判決被告及時(shí)為原告重新做出登記。

    謝謝！

    以上代理意見，供合議庭評議時(shí)參考！

                           代理律師：

                                  2007年1月19日

    代理意見（補(bǔ)充）

    一、原告訴訟請求以及依據(jù)的事實(shí)理由：

    1、原告請求“依法撤銷TB縣工商局做出的設(shè)立、變更工商登記行政行為并判決TB縣工商局根據(jù)其委托審計(jì)已查明事實(shí)為HT公司重新做出工商登記”。

    據(jù)此，原告提起行政訴訟的目的很明確，就是要求人民法院對被告作為行政機(jī)關(guān)而實(shí)施的工商登記具體行政行為的合法性進(jìn)行司法審查。原告并沒有要求人民法院直接為原告做出工商登記，并沒有要求人民法院以司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)。而且，司法審查不是也不等同于行政干預(yù)。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第一條規(guī)定，行政訴訟法的立法目的就是維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。原告的起訴請求符合法律規(guī)定，人民法院的審查重點(diǎn)應(yīng)該是被訴具體行政行為的是否合法，并通過對被訴工商登記具體行政行為的維持或者撤銷來監(jiān)督被告依法行使職權(quán)，保護(hù)原告的合法權(quán)益。

    2、原告依據(jù)的事實(shí)理由主要是被告做出的設(shè)立、變更登記具體行政行為違法，具體是兩點(diǎn)：違法法定程序，沒有進(jìn)行必要的形式審查和實(shí)質(zhì)核查；所依據(jù)的證據(jù)材料虛假，主要證據(jù)不足。

    《中華人民共和國行政訴訟法》第五條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。據(jù)此，本案應(yīng)圍繞被訴具體行政行為是否違反法定程序以及是否存在依據(jù)材料虛假、主要證據(jù)不足由雙方進(jìn)行舉證質(zhì)證并得出原告起訴事實(shí)理由是否成立、被訴具體行為行為是否違法的結(jié)論。經(jīng)過審理后，根據(jù)查明事實(shí)、區(qū)別不同情況以及《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規(guī)定，做出相應(yīng)的維持、撤銷或者部分撤銷、履行、變更的判決。

    二、被告答辯意見以及依據(jù)的事實(shí)理由

    1、被告答辯意見為：依法駁回原告訴訟請求

    代理人認(rèn)為：根據(jù)行政訴訟法第五十四條規(guī)定以及行政訴訟法學(xué)理論，結(jié)合行政訴訟司法實(shí)踐，被告的答辯意見應(yīng)為同意撤銷或者要求維持被訴具體行政行為。上述答辯意見本身與行政訴訟法律規(guī)定以及司法實(shí)踐相去甚遠(yuǎn)。人民法院在審理本案中，可不予考慮，直接適用行政訴訟相關(guān)規(guī)定。

    2、被告依據(jù)的事實(shí)理由雖然篇幅很長，但歸納起來不過兩點(diǎn)：本案不應(yīng)由法院審理；被告做出工商登記依據(jù)的材料雖然虛假，但虛假的責(zé)任不在被告。

    對此，代理人認(rèn)為：根據(jù)公司法、公司登記管理?xiàng)l例以及最高法院關(guān)于行政訴訟司法解釋的規(guī)定，原告作為行政相對人在對被告做出的工商登記具體行政行為不服時(shí)，有權(quán)提起行政訴訟，該訴訟屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

    另外，關(guān)于虛假材料的責(zé)任承擔(dān)問題，代理人認(rèn)為：本期行政訴訟主要是審查被告工商登記行政行為的合法性問題，而不是討論或者追究對違法后果的責(zé)任承擔(dān)問題。違法后果的責(zé)任承擔(dān)既不是本案應(yīng)當(dāng)審查的問題，也不是原告提起行政訴訟的目的。原告關(guān)注以及需要解決的是被告登記行為的是否合法以及認(rèn)定違法后如何處理的問題；被告應(yīng)訴以及答辯的重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)是登記行為的合法性以及是否應(yīng)予維持的問題。

    因此，被告的兩點(diǎn)答辯意見均缺乏針對性，不能作為維持其登記行為的理由。

    三、雙方爭議焦點(diǎn)

    原告認(rèn)為爭議焦點(diǎn)為：被訴具體行政行為的是否違法以及是否應(yīng)予撤銷。而被告認(rèn)為爭議焦點(diǎn)是：法院應(yīng)否受理、被告對申請材料虛假應(yīng)否擔(dān)責(zé)。

    對此，代理人認(rèn)為：

    首先，是否應(yīng)當(dāng)受理的問題，已經(jīng)有中級法院的裁定，該裁定認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受理并指令受理，不存在所謂的爭議；材料虛假的責(zé)任承擔(dān)問題，原告沒有該方面的要求，也不存在爭議。

    其次，行政訴訟，涉及的就是司法權(quán)對行政權(quán)的審查。是國家通過立法和司法程序?qū)κ艿叫姓?quán)侵害的相對人的一種法律救濟(jì)。行政訴訟審查的重點(diǎn)是也僅僅是被訴行政行為的合法性（適當(dāng)性在本案不涉及）問題，至于造成行政違法的原因以及相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)則可以通過行政程序解決，不屬于人民法院的審查和處理范圍。

    四、雙方提供到庭的證據(jù)（略）

    五、經(jīng)過法庭審理能夠得到確認(rèn)的事實(shí)：

    1、2000年，被告對原告做出設(shè)立登記；2003年，被告對原告做出變更登記。

    2、設(shè)立、變更登記都屬于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為；

    3、設(shè)立登記和變更登記都未能進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)核查，違反法定程序；

    4、設(shè)立登記和變更登記所依據(jù)的申請材料是虛假的、重要事實(shí)是被虛假材料所隱瞞的。

    六、相關(guān)法律規(guī)定（略）

    七、處理意見

    代理人認(rèn)為：根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第第二條、第五十二、五十四條規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)在收到申請人提交的申請材料后，應(yīng)當(dāng)對申請材料進(jìn)行必要的形式審查和實(shí)質(zhì)核查。審查和核查的內(nèi)容通常包括申請人身份、權(quán)限等等。尤其是存在委托辦理登記情形時(shí)，首先應(yīng)該對委托關(guān)系的真實(shí)性進(jìn)行核查；其次，應(yīng)進(jìn)行申請人身份證原件與復(fù)印件的核查、身份證原件與本人的核查；對申請材料中的驗(yàn)資報(bào)告，應(yīng)進(jìn)行驗(yàn)資機(jī)構(gòu)和驗(yàn)資人員的資質(zhì)審查等等。而本案中，被告顯然違反上述程序規(guī)定，未進(jìn)行相應(yīng)的形式審查和實(shí)質(zhì)核查，所以才會出現(xiàn)偽造的申請文件、材料、假冒的簽名等堂而皇之地成為了被告做出登記行為的證據(jù)。另外，被告委托相關(guān)部門做出的審計(jì)報(bào)告也從側(cè)面進(jìn)一步印證了原告主張的成立。

    2、法院應(yīng)當(dāng)直接判令撤銷而不是判決由被告自行撤銷其違法的工商登記。

    3、（略）

    以上意見，供參考。

                           代理律師：

                                   2007年1月21日

    BJ中院第一次開庭審理代理詞

    二審合議庭：

    XX律師事務(wù)所接受本案上訴人委托并指派我們作為其二審訴訟代理人，依法參與本案訴訟。

    經(jīng)過一審法庭開庭審理，能夠得到確認(rèn)的事實(shí)是:上訴人的設(shè)立和變更登記均由被上訴人應(yīng)申請作出；申請是無效的，是假冒股東假冒他人授權(quán)提出的；假冒股東向工商機(jī)關(guān)提供的一系列申請材料包括辦理設(shè)立登記委托書、出資協(xié)議書等內(nèi)容是虛假的、簽名是偽造的；登記內(nèi)容因材料虛假而存在股東名稱、出資數(shù)額等重要事實(shí)被隱瞞的根本性錯誤。

    本案爭議焦點(diǎn)集中在：工商機(jī)關(guān)根據(jù)假冒股東假冒他人授權(quán)提供的虛假的申請材料所作出的工商登記行為是否是違法的具體行政行為、對于因假冒股東假冒他人授權(quán)提供虛假材料而作出的登記是否應(yīng)該撤銷、撤銷工商登記是工商管理機(jī)關(guān)的行政終局裁決、先行處理還是可訴的具體行政行為三個(gè)方面。

    現(xiàn)根據(jù)以上已經(jīng)查明事實(shí)以及相關(guān)法律規(guī)定，提出以下代理意見：

    一、工商機(jī)關(guān)根據(jù)假冒股東假冒他人授權(quán)提供的虛假材料所做出的工商登記行為，是違法的具體行政行為。

    1、具體行政行為是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力影響相對人權(quán)利義務(wù)的行為，其合法要件包括：主體合法、證據(jù)確鑿、程序合法、適用法律法規(guī)正確、沒有濫用職權(quán)等五個(gè)方面。而且，這五個(gè)方面只有在同時(shí)具備的情況下，才能構(gòu)成合法有效的具體行政行為。缺少其中任何一個(gè)要件，都必將造成具體行政行為的違法。

    2、具體行政行為合法要件中的“證據(jù)確鑿”，是指行政行為必須有充分的事實(shí)根據(jù)。就工商登記而言，充分的事實(shí)根據(jù)是指有申請人的申請以及申請的真實(shí)、合法、有效。

    3、本案中，登記為股東的三個(gè)自然人之間沒有簽訂任何出資協(xié)議，也沒有委托其中任何一個(gè)人去辦理公司登記。工商管理機(jī)關(guān)收到的申請材料在形式上雖然是齊全的，登記部門進(jìn)行的審查也是形式上的，但這僅僅說明造成虛假登記的責(zé)任在假冒股東，不在工商管理機(jī)關(guān)。但是，登記材料在實(shí)質(zhì)上是假冒股東假冒他人授權(quán)、假冒他人名義、假冒他人簽名的虛假的、非法的、無效的材料，這一客觀事實(shí)是無法排除和回避的。

    因此，工商機(jī)關(guān)基于虛假的申請而給予的行政許可實(shí)質(zhì)上是沒有事實(shí)根據(jù)的，是缺乏“證據(jù)確鑿”要件的違法的具體行政行為。

    二、基于虛假的申請材料而作出的工商登記，應(yīng)該被撤銷。

    1、基于虛假的申請材料而作出的工商登記，從法律上應(yīng)該被撤銷。

    （1）公司法第199條規(guī)定，提交虛假材料、或者采取他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照；

    （2）公司登記管理?xiàng)l例第69條規(guī)定，提交虛假材料或者采取他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照；

    （3）行政許可法第69條規(guī)定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

    （4）行政訴訟法規(guī)定，具體行政行為主要證據(jù)不足的，判決撤銷。

    2、基于虛假的申請材料而作出的工商登記，從情理上應(yīng)該被撤銷。因?yàn)椋?/P>

    第一，不撤銷虛假的工商登記，將在公司內(nèi)部造成權(quán)利義務(wù)的混亂。

    公司工商登記，最重要的就是對投資人、投資額、投資比例以及股東權(quán)利義務(wù)的記載，是對公司企業(yè)法人資格的確認(rèn)，是股東主張行使股東權(quán)利，要求履行股東義務(wù)的證據(jù)之一。而虛假的工商登記則會導(dǎo)致公司權(quán)責(zé)不明、權(quán)利義務(wù)混亂，并最終影響甚至破壞公司的正常經(jīng)營。為明晰產(chǎn)權(quán)、保障公司經(jīng)營的有序進(jìn)行，虛假的工商登記應(yīng)當(dāng)被撤銷。

    第二，不撤銷虛假的工商登記，將對外誤導(dǎo)他人并對他人造成潛在的風(fēng)險(xiǎn)。

    在商務(wù)合作過程中，通過對企業(yè)工商檔案的查詢，可以使客戶充分了解到目標(biāo)企業(yè)的工商登記信息，了解其法人主體情況及合同履行能力，從而決定在商務(wù)合作過程中，是否與其合作以及合作的方式與規(guī)模。另外，目標(biāo)企業(yè)的法定代表人身份情況、關(guān)聯(lián)企業(yè)情況、歷史沿革、資本變動情況、股東持股情況、各年度的財(cái)務(wù)概況及經(jīng)營概況、分支機(jī)構(gòu)設(shè)立狀況、對外投資情況，也只有通過企業(yè)工商查詢，客戶才可以了解。還有，在司法實(shí)踐中，工商登記記載事項(xiàng)可以幫助他人確定訴訟相對方的訴訟主體資格、債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任主體、合同糾紛管轄地以及管轄法院。如果工商登記內(nèi)容虛假，則會導(dǎo)致他人對公司相關(guān)情況作出錯誤判斷，給善意當(dāng)事人造成潛在的風(fēng)險(xiǎn),將會影響到市場秩序的有序與健康發(fā)展。從防范風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，虛假的工商登記，同樣應(yīng)當(dāng)被及時(shí)有效地予以撤銷。以切實(shí)維護(hù)工商登記的公信力，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，維護(hù)社會交易安全，降低社會交易成本。

    因此，不管撤銷權(quán)的行使主體是哪個(gè)部門，虛假登記的法律后果從法律上、從情理上總是唯一的：撤銷。

    三、撤銷工商登記不是工商行政管理部門的行政終局裁決，也不是工商機(jī)關(guān)的先行處理，工商登記是可訴的具體行政行為。

    1、撤銷工商登記不是工商行政管理部門的行政終局裁決行為。

    目前我國法律規(guī)定的行政終局裁決行為，只有《行政復(fù)議法》以及《外國人入境出境管理法》中有涉及。其文字表述分別為“……，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”；“……，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決”；“……，由上一級公安機(jī)關(guān)作出最終的裁決”。而公司法、公司登記管理?xiàng)l例則并無上述類似的條文表述，僅僅規(guī)定“由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，撤銷登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”。顯然，公司法以及公司登記管理?xiàng)l例并未將撤銷工商登記作為工商部門的一項(xiàng)終局裁決行為予以規(guī)定，而只是將其設(shè)定為工商部門的職權(quán)職責(zé)之一。一審法院將其理解為行政終局裁決，是錯誤的。

    2、只有吊銷營業(yè)執(zhí)照為工商機(jī)關(guān)所獨(dú)有，撤銷工商登記不是工商機(jī)關(guān)獨(dú)占的職權(quán)。工商登記行為是可訴的具體行政行為，司法機(jī)關(guān)有權(quán)對其進(jìn)行司法審查并判決撤銷。

    （1）行政訴訟，是司法權(quán)對行政權(quán)行使的審查，是國家通過立法以及司法程序?qū)κ艿角趾Φ男姓鄬θ说囊环N法律救濟(jì)。其立法目的，在于保護(hù)公民、法人、其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行駛職權(quán)，并通過對被訴具體行政行為的維持、變更或者撤銷來實(shí)現(xiàn)立法目的。根據(jù)1990年行政訴訟法第二章《受案范圍》第一十一條、第一十二條規(guī)定，除了該兩條明文規(guī)定的受理和不受理事項(xiàng)以外，“人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”。但是，2000年最高人民法院行政訴訟法解釋《受案范圍》第一條取消了“具體”行政行為以及“法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟”兩項(xiàng)限制，擴(kuò)大了行政訴訟受案范圍。規(guī)定除了該條第二款劃定的不屬于受案范圍的以外，只要相對人對“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服”，就有權(quán)依法提起行政訴訟，“屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。這是依法行政的需要，也是法制的進(jìn)步。

    （2）根據(jù)行政許可法規(guī)定，工商登記是工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)申請人申請而作出的一項(xiàng)行政許可，屬于具體行政行政行為的范疇。相對人對工商登記不服，依法提起訴訟，屬于行政訴訟的受案范圍。工商登記行為是可訴的具體行政行為，人民法院有權(quán)對其合法性進(jìn)行司法審查并作出維持、變更或者撤銷判決。

    總之，上訴人作為行政管理相對人因?qū)ど痰怯浘唧w行政行為不服，在訴前曾通過面談、遞交材料等多種方式與被上訴人交涉，要求其對內(nèi)容嚴(yán)重錯誤的工商登記予以改正或者撤銷，被上訴人也向上訴人的法定代表人作了談話筆錄，另行委托其他會計(jì)師事務(wù)所對上訴人的實(shí)收資本進(jìn)行了審計(jì)。在上訴人提交材料以及被上訴人自行調(diào)查取得的材料已經(jīng)足以證實(shí)登記錯誤的情況下，被上訴人仍然無原則的一拖再拖，讓工商登記中的“公司股東”協(xié)商解決。而被上訴人自己實(shí)際上也非常明確，協(xié)商是根本不可能的。因?yàn)椋摷俚氖枪镜怯洐C(jī)關(guān)賴以登記的申請材料，而不是建立在真實(shí)協(xié)議基礎(chǔ)上的虛假的出資，協(xié)商缺乏最基本的條件。上訴人在通過行政途徑不能獲得解決的情況下，只能尋求司法救濟(jì)。以工商登記具體行政行為證據(jù)不足為由，依法提起行政訴訟。即便如此，提起訴訟后，上訴人仍然本著解決問題的態(tài)度，對一審法院以及被上訴人均明確表態(tài)，只要在訴訟期間被上訴人能撤銷登記或者變更登記，上訴人仍然愿意立即撤回起訴。上訴人無意追究被上訴人的任何責(zé)任，只是希望恢復(fù)真相，將錯誤的登記予以糾正。但上訴人合法、合理的愿望先在被上訴人處碰壁，后在一審法院落空。大家都知道有嚴(yán)重錯誤的存在，大家都在讓錯誤堂而皇之地存在。

    四、處理意見

    根據(jù)《行政訴訟法》解釋第六十八條“第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原審人民法院不予受理或者駁回起訴的裁定確有錯誤，且起訴符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審人民法院的裁定，指令原審人民法院立案受理或者繼續(xù)審理”的規(guī)定，應(yīng)裁定撤銷TB縣人民法院一審行政裁定書并指令TB縣人民法院繼續(xù)審理。代理人認(rèn)為：撤銷一審裁定，合法有據(jù)，上訴人亦求之不得；但再次指令一審法院繼續(xù)審理，似有不妥。代理人希望二審法院能注意到一審法院在接到中級法院撤銷不予受理裁定并指令立案受理的裁定后，雖然組織了開庭，卻仍然以與原不予受理完全相同的理由裁定駁回起訴的實(shí)際情況，能不指令TB法院繼續(xù)審理，能查清事實(shí)后直接改判。

    1、應(yīng)直接判決撤銷TB縣人民法院行政裁定書。

    2、應(yīng)直接判決撤銷被上訴人對上訴人做出的設(shè)立、變更工商登記。

    首先，上訴人一再主張的工商登記證據(jù)不足、材料虛假，不但有上訴人庭前提交給被上訴人的證據(jù)以及法院審理過程中上訴人提交給法庭的證據(jù)予以證實(shí)。而且，有被上訴人在庭前協(xié)商以及法庭審理中對材料虛假以及事實(shí)隱瞞情況的認(rèn)可。根據(jù)行政訴訟法第五十四條規(guī)定，主要證據(jù)不足的，判決撤銷。

    其次，根據(jù)行政訴訟法第四十三條、解釋第二十六條、證據(jù)規(guī)定第一條規(guī)定，“被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任”。但被上訴人一直未能提供相應(yīng)證據(jù)。代理人認(rèn)為：被上訴人之所以拒絕向法庭提供證據(jù)，無非是因?yàn)閳?jiān)持認(rèn)為法院無權(quán)審理，不屑于提供或者明知證據(jù)虛假，經(jīng)不起質(zhì)證，不能提供。不管出于何種考慮，只要未提供，就應(yīng)當(dāng)視為具體行政行為沒有證據(jù)，應(yīng)判決撤銷。

    再次，根據(jù)公司登記管理?xiàng)l例第五十二條、五十四條規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)在收到申請人提交的材料后，進(jìn)行形式審查。認(rèn)為需要核實(shí)的，書面告知需要核實(shí)的事項(xiàng)、理由、時(shí)間。代理人認(rèn)為，被上訴人在為上訴人辦理登記的過程中，未進(jìn)行身份證復(fù)印件與原件的核對、身份證原件與本人的核對，也未對驗(yàn)資單位以及驗(yàn)資人員的資質(zhì)進(jìn)行核實(shí)，違反了上述形式審查與必要核實(shí)的程序規(guī)定，屬于程序違法，同樣應(yīng)予以撤銷。

     3、應(yīng)同時(shí)判決被上訴人及時(shí)為上訴人重新作出登記。

    首先，單純判令撤銷被訴具體行政行為，必將給企業(yè)投資者、債權(quán)人以及企業(yè)正常經(jīng)營帶來不可估量的損失，必不能及時(shí)有效徹底解決問題。

    其次，被上訴人在訴前已經(jīng)委托其他會計(jì)師事務(wù)所對上訴人實(shí)收資本進(jìn)行了審計(jì)，審計(jì)報(bào)告對出資人以及出資數(shù)額有明確的結(jié)論，及時(shí)重新作出登記完全可能。

    綜上，代理人認(rèn)為： 上訴人的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)被保護(hù)，上訴人與被上訴人之間的行政爭議更應(yīng)當(dāng)被解決。上訴人在與行政機(jī)關(guān)多方、多次交涉而無果的情況下，依法尋求司法救濟(jì)，合情、合理。人民法院有權(quán)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定作出裁決，化解紛爭。代理人希望二審法院能夠根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條（二）項(xiàng)1“主要證據(jù)不足的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”、最高人民法院行政訴訟法解釋第五十九條（一）“根據(jù)行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者當(dāng)事人利益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時(shí)，可以分別采取以下方式處理：（一）判決被告重新作出具體行政行為”規(guī)定，在判決撤銷一審裁定、撤銷被上訴人具體行政行為的同時(shí)，判決被上訴人及時(shí)為上訴人重新作出登記。

    以上代理意見，供合議庭評議時(shí)參考。

                                   代理律師：

                                     2007年4月1