法律職業(yè)化與司法考試

發(fā)布日期：2011-12-27 作者：110網(wǎng)律師

一、法律職業(yè)化與司法考試
（一）法律職業(yè)化的內(nèi)涵
人在社會中生活常常需要以某種職業(yè)為依托，從事某項(xiàng)職業(yè)者必須是具備特定的職業(yè)素質(zhì)，這是社會分工的需要。司法人員通過行使司法權(quán)，以權(quán)威的方式解決那些業(yè)己發(fā)生的利益爭端和社會沖突，使得各項(xiàng)法律透過具體案件得到實(shí)施。不言而喻，他們擔(dān)負(fù)著正確適用法律、公正解決紛爭、有效維護(hù)社會秩序的重要職責(zé)。司法權(quán)直接關(guān)系到一般公民的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，關(guān)系到社會的穩(wěn)定和繁榮，司法工作的極端重要性決定了對司法工作者的特殊要求。因此在社會的分工中，司法工作不僅應(yīng)當(dāng)成為一種專門化的職業(yè)，而且應(yīng)當(dāng)具有特殊的職業(yè)要求，此種職業(yè)便是現(xiàn)代社會所必須的法律職業(yè)。
所謂法律職業(yè)，按照美國著名法學(xué)家龐德的觀點(diǎn)，是指“一群人從事一種有學(xué)問修養(yǎng)的藝術(shù)，共同發(fā)揮替公眾服務(wù)的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的宗旨?！狈陕殬I(yè)者，通常是法官、檢察官和律師這樣的一個(gè)法律人群體。法律職業(yè)化，即法律組織的職業(yè)化，“真實(shí)含義乃是‘法專家’的形成和組織化”，是現(xiàn)代法治社會的主要標(biāo)志之一，它包括高素質(zhì)的法律專業(yè)人士及其組成機(jī)構(gòu)，以及一系列旨在保證這種素質(zhì)的人員和機(jī)構(gòu)獨(dú)立公正適用法律的職業(yè)制度的形成、發(fā)展與完善。
    學(xué)者們對我國司法體制的改革應(yīng)當(dāng)向法律職業(yè)化方向發(fā)展基本達(dá)成共識，并對法律職業(yè)化的內(nèi)涵或特點(diǎn)進(jìn)行了有益的探討。有的學(xué)者從法律職業(yè)者的角度進(jìn)行探討，認(rèn)為“法律職業(yè)者是一群精通法律專門知識并實(shí)際操作和運(yùn)用法律的人，包括法官、檢察官、律師。他們受過良好的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的適用法律的能力和技巧?！庇械膶W(xué)者從法律職業(yè)的組織一法律共同體角度來探討法律職業(yè)化，并概括出法律家共同體的四個(gè)標(biāo)志特征：（1）法律職業(yè)或法律家的技能以系統(tǒng)的法律學(xué)問和專門的思維方式為基礎(chǔ)，并不間斷地培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和進(jìn)取；（2）法律家共同體內(nèi)部傳承著法律職業(yè)倫理，從而維系著這個(gè)共同體的成員以及共同體的社會地位和聲譽(yù)；（3）法律職業(yè)或法律家專職從事法律活動，具有相當(dāng)大的自主性或自治性；（4）加入這個(gè)共同體必將受認(rèn)真考察，獲得許可證，得到頭銜，如律師資格的取得。還有的學(xué)者從多角度出發(fā)對法律職業(yè)化進(jìn)行定義，如認(rèn)為“（法律）職業(yè)化是從兩個(gè)方面來展開：專門化和技術(shù)化?！薄皩ｉT化，意味著法律組織和‘法專家’是一種具有特殊性、獨(dú)立性的職業(yè)組織和職業(yè)人員，即專司法律工作的組織和人員?！倍夹g(shù)化是指“法專家都應(yīng)是經(jīng)過專門培養(yǎng)、訓(xùn)練而具有該文化修養(yǎng)、淵博知識和豐富經(jīng)驗(yàn)的專家們?！庇秩缯J(rèn)為“（司法的）職業(yè)化指司法成為一門與其他行業(yè)有明顯區(qū)別的職業(yè)，法官成為一個(gè)以法律為共同語言的法律家和群體?！倍八痉殬I(yè)化應(yīng)當(dāng)具體落實(shí)在法宮的職業(yè)化上。法官的職業(yè)化主要是指法律家群體的塑造，具體而言，法官應(yīng)具有高明的法律學(xué)識，嫻熟的司法技術(shù)以及高尚的司法職業(yè)道德，在此基礎(chǔ)上法官的地位和待遇得到優(yōu)厚保障?！钡鹊龋€有一些類似的觀點(diǎn)，在此不一一列舉。
    上述觀點(diǎn)在表述上各有側(cè)重，但對于法律職業(yè)化的內(nèi)涵或特征的理解上還是有許多相通之處。筆者認(rèn)為，職業(yè)化首先要以高素質(zhì)的個(gè)體為基礎(chǔ)；其次，這些個(gè)體基于某種共同的要求而構(gòu)成一定意義上的組織；最后，個(gè)體素質(zhì)和組織的形成要在一定的制度條件下才能得以生長并良性發(fā)展。因此，以下對法律職業(yè)化的內(nèi)涵分析將從三個(gè)方面進(jìn)行：一是法律職業(yè)化的個(gè)體內(nèi)涵，二是法律職業(yè)化的組織內(nèi)涵，三是法律職業(yè)化的制度保障。
1、法律職業(yè)化的個(gè)體內(nèi)涵
    “徒法不足以自行”。司法的最終目的是使法律得到嚴(yán)格遵守，司法正義得以完全實(shí)現(xiàn)，作為司法主體的人的因素至關(guān)重要，因?yàn)樗痉ǖ某尚ё罱K取決于司法者的素質(zhì)。實(shí)際上，“人治論的柏拉圖和法治論的德沃金一樣繞不過優(yōu)秀的人在構(gòu)織人類秩序中無可替代的作用?！币话愣?，現(xiàn)代法治社會都要求法律職業(yè)者必須具備較高的職業(yè)素質(zhì)，這種素質(zhì)的內(nèi)涵或特征至少應(yīng)包括以下三個(gè)方面：
    第一，知識化。知識化首先是對法律知識的掌握。“知法懂法，信仰法律”是對其簡單的描述。法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)成為法律的專家，這不僅是其職業(yè)本身所提出的要求，而且也是建立法治社會的必然要求。法律職業(yè)作為一種特殊職業(yè)，其主要任務(wù)是適用法律正確處理各種糾紛，因此職業(yè)者需要通曉程序法和實(shí)體法，同時(shí)也要知道如何正確地應(yīng)用法律。于認(rèn)識法律、運(yùn)用法律之外，法律職業(yè)者還應(yīng)當(dāng)知道哪種法律是適應(yīng)現(xiàn)實(shí)時(shí)代和社會，并且如何可使法律現(xiàn)代化、社會化。因此，“法律學(xué)識”不僅意味著法律規(guī)范的掌握，更重要的是法治意
識，法律理念等成為其知識存量中至高無上的內(nèi)容。
    知識化另一個(gè)更重要的特性，是要求法律職業(yè)者還必須具備他們處理法律事務(wù)中所必需的社會知識和人文素養(yǎng)。法律是整個(gè)社會生活的一部分，它絕不存在于真空之中。法律職業(yè)者需要有對社會生活、人性、價(jià)值和利益的深刻理解和感悟?！八麘?yīng)該從歷史、文學(xué)、藝術(shù)等‘人文科學(xué)’獲取對人的歷史、人的存在、人的價(jià)值等的深切體察和感悟?！薄Ｃ绹▽W(xué)家博登海默在論及法律教育之目的時(shí)說到：“研讀法律的學(xué)生如果對其本國的歷史相當(dāng)陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變過程，也不可能理解該國法律制度對其周遭的歷史條件的依賴關(guān)系。如果他對世界歷史和文明的文化貢獻(xiàn)不了解，那么他也就很難理解那些可能對法律產(chǎn)生影響的重大國際事件。如果他不精通一般政治理論，不能洞見政府的結(jié)構(gòu)與作用，那么他在領(lǐng)悟和處理憲法和公法等問題時(shí)就會遇到障礙。如果他缺乏經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的訓(xùn)練，那么他就無法認(rèn)識在許多法律領(lǐng)域中都存在的法律問題與經(jīng)濟(jì)問題之間的緊密關(guān)系。如果他沒有受過哲學(xué)方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練，那么他在解決法理學(xué)和法學(xué)理論問題的一般問題時(shí)就會感到棘手，而這些問題往往會對司法和其它法律過程產(chǎn)生決定性的影響。”“如果一個(gè)人只是個(gè)法律工匠，只知道審判程序之程規(guī)和精通實(shí)在法的專門規(guī)則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者?！薄耙粋€(gè)只懂法律的人，只是一個(gè)十足的傻漢而已?！币虼?，一個(gè)職業(yè)化的法律工作者應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有文化修養(yǎng)和廣博知識的人士。
    第二，技術(shù)化。技術(shù)化是一個(gè)“執(zhí)法水平”的問題，是知識化的具體運(yùn)用。技術(shù)化的要求是由司法的性質(zhì)所決定的。無論在任何國家，司法權(quán)總是被用于裁決爭端，而社會中的各種糾紛往往背景各異、案情懸殊，大多數(shù)案件都各具其特點(diǎn)，也有其獨(dú)特性、不確定性和價(jià)值沖突。只有對法律有著深刻理解和準(zhǔn)確的把握并能將其靈活地運(yùn)用到具體案件中的技術(shù)化的高素質(zhì)法官才能正確地行使司法權(quán)，使公正不僅被實(shí)現(xiàn)，也能被看得見實(shí)現(xiàn)。技術(shù)化是法律職業(yè)者“才”—“科學(xué)的態(tài)度和客觀的治世才干或能力”的體現(xiàn)，它包括法律思維與推理
能力、對法律規(guī)范的理解與解釋技能、法律意識、掌握證據(jù)和事實(shí)的能力、思辨、辯論和撰寫法律文書的能力等等。這種技能，使法律職業(yè)者在從事司法的過程中，能夠?qū)Ω鞣N證據(jù)作出正確的認(rèn)定，對各種案件事實(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確的分析。它決定著法律運(yùn)作過程及其結(jié)果的質(zhì)量與效率。
法律職業(yè)者的技能是以他們特有的職業(yè)思維方式作為基礎(chǔ)和前提的。在日本曾有一位學(xué)者把法律家思考方式的特點(diǎn)概括為：教義學(xué)的性質(zhì)，過去導(dǎo)向性，個(gè)別性，結(jié)論的一刀兩斷性以及推論的原理性、統(tǒng)一性、類型性和一般性。季衛(wèi)東在《法律職業(yè)的定位》一文中曾分析過法律職業(yè)的獨(dú)特思維方式，包括：“一切依法辦事的衛(wèi)道精神”、“‘兼聽則明’的長處”、“以三段論推理為基礎(chǔ)”三個(gè)方面。孫笑俠在《法律家技能與倫理》一文中將法律家的職業(yè)思維概括為五個(gè)特征：（1）運(yùn)用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷；（2）通過程序進(jìn)行思考，遵循向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守；（3）注重填密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素；（4）只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真；（5）判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。當(dāng)然，這是一種理想的構(gòu)建。在理想的層面與客觀存在的事實(shí)間架起一座橋梁，通過一個(gè)又一個(gè)的具體案件，在法律的框架內(nèi)尋找“應(yīng)然”與“實(shí)然”的平衡點(diǎn)和有機(jī)結(jié)合，才不失為是一個(gè)真正的技術(shù)化的法律職業(yè)者。
第三，道德化。如果說知識化和技術(shù)化使法律職業(yè)者具備了法律職業(yè)化的基本條件，那么職業(yè)道德則是法律職業(yè)化的內(nèi)部保障。司法的最高品格是公平、公正，對法律職業(yè)者而言，這既是執(zhí)法的技術(shù)問題，更是一種道德要求。司法官員所從事的司法活動常常是被視為：主持公道、伸張正義、懲惡揚(yáng)善，抑濁揚(yáng)清，是社會正義的最后一道防線。這就要求他們在個(gè)人品行方面必須具有不可動搖的正直品格，能夠成為社會公眾依賴的楷模。沒有了這種正氣，司法就不再是正義之源。按照亞里士多德的看法，公正是個(gè)人的美德，然而，對于法官來說，公正是其基本素質(zhì)，“理想的法官就是公正的化身”，而缺少公正意識的法官根本不是真正的法官。“因此，維護(hù)公正首先被視為一種對法律職業(yè)者職業(yè)道德品質(zhì)方面的要求。鑒于法律職業(yè)者的活動具有較大的獨(dú)立性和自治性，“法庭說法律是什么，法律就是什么”，“法官的裁決就是法律”?！彼痉ǖ墓c否很大程度上依靠他們的“良心”作保證。因此，相對于外在的監(jiān)督制約，職業(yè)道德和行業(yè)自律是更為重要和有效的保證機(jī)制。其基本要求是對實(shí)體法和程序法的嚴(yán)格遵守。
意識形態(tài)和文化背景的差異，不同的國家和社會對公正、公平的理解有所不同，世界上并不存在普適性的法律職業(yè)道德規(guī)范。因此，只要有利于特定社會在特定歷史時(shí)期執(zhí)法的公正和公平，符合法律職業(yè)的特定需要，都屬于職業(yè)道德的范疇。當(dāng)然，這些職業(yè)道德不能只僅僅停留在觀念的層次或淪為口號，而應(yīng)當(dāng)成為具體的行為規(guī)范，它是內(nèi)部控制“司法腐敗”的重要防線。
2、法律職業(yè)化的組織內(nèi)涵
    單個(gè)的法律精英人才并不能形成法律職業(yè)化。“即使在古代社會中，我們也可以發(fā)現(xiàn)有法官這樣的社會角色，有訟師這樣的律師職業(yè)，甚至還能找到法學(xué)家這樣的人物，盡管我們發(fā)現(xiàn)他們都從事與法律裁判相關(guān)的職業(yè)，但是他們并沒有構(gòu)成一個(gè)共同體?！辟Y本主義的發(fā)展促進(jìn)了社會的分工，使法律職業(yè)擺脫傳統(tǒng)社會中政治、行政、道德或宗教的束縛，成為一種專門化的職業(yè)。法官、檢察官和律師基于某種共同或近似的要求構(gòu)成了法律職業(yè)化的組織內(nèi)涵。
    （1）專門化。職業(yè)化的法律組織及其組成個(gè)體是一種具有特殊性、獨(dú)立性的專司法律工作的組織和人員。特殊性使法律職業(yè)成為一門與其它行業(yè)有明顯區(qū)別的職業(yè)；獨(dú)立性使法律職業(yè)與政治事務(wù)、經(jīng)濟(jì)行為和繁蕪感性的社會思潮長期穩(wěn)定地保持相對疏離和中立。
盡管法律職業(yè)與其它的職業(yè)—比如從政—可能會有一些相通的職業(yè)基礎(chǔ)，他們可能都需要運(yùn)用法律知識為公眾服務(wù)，需要諸如筆才和口才方面的職業(yè)技能，需要講邏輯、講根據(jù)、講章法的職業(yè)習(xí)性，并都可能獲得良好的社會聲譽(yù)。但是，它們之間的區(qū)別還是很明顯的。陳瑞華教授根據(jù)司法裁判活動的普通性特征，歸納分解出司法裁判活動的八個(gè)基本要素：存在著發(fā)生在雙方或多方之間的利益爭端是司法裁判活動得以產(chǎn)生的前提。裁判者依照法定的程序，被動地接受爭議各方的申請，在他們的參與下，主持爭端的解決，并根據(jù)認(rèn)定的證據(jù)和事實(shí)，依據(jù)法律作出最終裁決。這種裁決具有終局性的特點(diǎn)，一般只對特定當(dāng)事人和特定訴訟事件有法律約束力，其效力不及于其它社會公眾等。司法裁判活動的這些基本要素大體可以說明法律職業(yè)的特殊性。雖然在這個(gè)司法活動中，法官、檢察官、律師的角度不同，但都是為了保障實(shí)體權(quán)利，自由和程序正義的實(shí)現(xiàn)。
法律職業(yè)作為專門從事法律適用的職業(yè)，需要保持相對的獨(dú)立和自治，法律職業(yè)的自治性意味著司法獨(dú)立，司法獨(dú)立的核心是裁判者在進(jìn)行司法裁判的過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自內(nèi)部或外部的影響、干預(yù)或控制。司法獨(dú)立不僅要求財(cái)政、人事組織機(jī)構(gòu)等方面的獨(dú)立，而且還意味著思維方式或運(yùn)作邏輯的獨(dú)立。司法的獨(dú)立性要求法律職業(yè)者中立性、恪盡職守地從事法律工作，而不應(yīng)在擔(dān)任司法職務(wù)的同時(shí)從事其他社會經(jīng)營以獲取利益，如司法官不得擔(dān)任、經(jīng)營商業(yè)或從事其他以營利為目的的活動等。
司法越獨(dú)立，法律職業(yè)的專門化程度也越高。
    （2）同質(zhì)化。同質(zhì)化是法律職業(yè)者不同個(gè)體之間素質(zhì)的同等化。同質(zhì)化不僅僅是某些量上的同等，更重要的是高素質(zhì)意義上的同等，表現(xiàn)為“共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、共同的氣質(zhì)”，從而使法律職業(yè)者“構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的共同體：一個(gè)職業(yè)共同體、一個(gè)知識共同體、一個(gè)觀念共同體、一個(gè)精神共同體、一個(gè)相互認(rèn)同的意義共同體。”
    法律職業(yè)的同質(zhì)化可以從這三個(gè)方面進(jìn)行總結(jié)。一是法律職業(yè)價(jià)值同質(zhì)化。法律職業(yè)者共同承擔(dān)了社會衡平的重要職能，以實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值為目標(biāo)，共同或近似的學(xué)識背景和知識標(biāo)準(zhǔn)使法律職業(yè)個(gè)體易于形成相同的價(jià)值取向，無數(shù)個(gè)同向的個(gè)體價(jià)值觀凝聚成強(qiáng)大的團(tuán)體理念，這一理念在社會價(jià)值思潮中居于中堅(jiān)的地位；二是法律職業(yè)行為同質(zhì)化，不管職業(yè)者的角色定位不同，還是案件的繁簡差異，他們都遵循“法律的正當(dāng)程序”，判斷的形成都體現(xiàn)為將具體的案件事實(shí)上升為一般法律原則上的分析，然后將一般法律原則具體化于案件事實(shí)的實(shí)證邏輯。法官的審判活動無一例外地要經(jīng)歷“獲得案件事實(shí)—擇取法律規(guī)范—解釋法律規(guī)范—對法律規(guī)范與案件事實(shí)的價(jià)值和邏輯關(guān)系進(jìn)行內(nèi)心確信—形成判決”的思維過程。法律職業(yè)的專門化使這種無限往復(fù)的邏輯實(shí)證過程外化為一種思維習(xí)慣和職業(yè)行為模式，成為個(gè)體素質(zhì)中最基本的一面，使眾多的職業(yè)者在職業(yè)素質(zhì)上表現(xiàn)出很強(qiáng)的共通性和一致性；三是法律職業(yè)道德的同質(zhì)化。法律職業(yè)者所應(yīng)遵守的職業(yè)道德體現(xiàn)出人類的基本價(jià)值，
這些價(jià)值貫徹于其職業(yè)行為過程中，在外在約束和激勵(lì)機(jī)制的配合下，將會極大地強(qiáng)化自身的自尊與認(rèn)同感，從而使法律職業(yè)者成為正義力量和人格魅力的道德共同體。
    法律職業(yè)的同質(zhì)化，使法官、檢察官和律師互相欣賞和評價(jià)彼此的法律水準(zhǔn)和法律智慧，共同支撐起法治大廈，共同分享法律職業(yè)的尊嚴(yán)、榮耀和福祉。
    （3）倫理化。在前面的論述中，我們談及作為法律職業(yè)者的職業(yè)道德及其同質(zhì)化的問題?！皞惱怼迸c“道德”，在我國一般用語上似無太大之差異，但在西方社會，自康德哲學(xué)思想出現(xiàn)以來，尤其在法哲學(xué)界，通常以實(shí)質(zhì)的層面與主觀的層面予以區(qū)分。各職業(yè)人當(dāng)為或不當(dāng)為之基準(zhǔn)，是職業(yè)倫理，而人們就其內(nèi)容所產(chǎn)生的態(tài)度、心情、動機(jī)等即為職業(yè)道德問題。因此，作為法律職業(yè)而一言，也有其職業(yè)倫理和職業(yè)道德之分。
    職業(yè)道德使法律職業(yè)能夠與社會相互融合?！肮薄ⅰ罢x”、“廉明”等是一種普遍適用于一切官職的道德。盡管在不同的政治意識形態(tài)、社會制度中會有不同的理解、被賦予不同的含義，但它基本上適用于一切官職。這種具有一定普適意義的道德之所以成為法律職業(yè)的共同道德，是因?yàn)閺臉I(yè)者在適用法律的活動中要基于這種共同的道德要求為產(chǎn)生這種法律制度的社會服務(wù)，以恢復(fù)被破壞的社會秩序。法律職業(yè)倫理不同于普通的社會道德或職業(yè)道德，甚至相互“抵觸”。它“滲透在全部法律活動之中”，“來源于法律職業(yè)的專門邏輯，因而區(qū)別于大眾的生活邏輯?！笨梢哉f法律職業(yè)倫理是法律職業(yè)區(qū)別于其它職業(yè)的最特殊之處?！霸诜傻奶炱缴?，在法律共同體的視野里，道德是以一種不同于常人想象的方式來處理的，是通過對權(quán)利的管理和分配來處理的。我們尊重的不是實(shí)質(zhì)正義，而是形式理性和程序正義。我們關(guān)心的不是道德的善惡，而僅僅是權(quán)利的分配而己，甚至是更能促進(jìn)社會效率的權(quán)利分配?！币?yàn)榉陕殬I(yè)的絕大部分內(nèi)容都與法律程序有關(guān)；因此簡稱為“程序倫理”。在法律職業(yè)中，他們可能追求“客觀真實(shí)”，但更主要的是遵從“法律真實(shí)”；他們因?yàn)椤笆畟€(gè)有罪的人消遙法外，遠(yuǎn)勝過一個(gè)無罪的冤枉坐牢”而“寧縱勿枉”；律師可以為他們明知有罪的人辯護(hù)，并遵循“不得泄露客戶的秘密”；法官對犯罪嫌疑人的暴行不得忌惡如仇，而應(yīng)當(dāng)保持超然中立進(jìn)行無罪推定；等等。因此，在我看來，實(shí)質(zhì)正義反映的主要一種道德要求，而程序正義反映的則主要是倫理要求，兩者的有機(jī)結(jié)合使“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且還應(yīng)以人們能夠看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。”
    此外，流動性也可以看作是一個(gè)法律職業(yè)的組織內(nèi)涵。任何一個(gè)國家的法律在其本國領(lǐng)域內(nèi)具有普遍適用的效力。這種法律的普適性為法律職業(yè)的流動性提供了一個(gè)基礎(chǔ)。流動性表現(xiàn)在：一是地域之間的流動。在這一點(diǎn)上，以律師表現(xiàn)最為突出。律師可以在全國范圍內(nèi)從事其法律職業(yè)活動。當(dāng)然，地域之間的流動也發(fā)生在司法官員身上，比如英美法系的巡回法院，每一個(gè)法官并不固定于一個(gè)法院或法庭，而經(jīng)常實(shí)行輪換。同時(shí)，上級司法機(jī)關(guān)的司法官員一般是從下級司法官員中選任；二是法律職業(yè)共同體內(nèi)不同角色之間的轉(zhuǎn)換。主要表現(xiàn)是：其一，在同一資格條件下，具備資格的人員可以選擇法宮、檢察官和律師為自己的職業(yè)；其二，法官、檢察官、律師之間互相選派，尤其是從優(yōu)秀律師中選任法官和檢察官。法律職業(yè)的流動性對于保證法律職業(yè)者的高素質(zhì)、消除不同職業(yè)角色間的對立、克服行政干擾和司法中的地方主義傾向具有積極意義。
法律職業(yè)的職業(yè)共性并不排斥職業(yè)個(gè)性。雖然出于不同的角度，法官、檢察官和律師對某些具體法律條文的理解可能有所差異甚至是沖突，但這并不影響職業(yè)共性的基本要求。對具體法律的不同理解與沖突正是追求實(shí)現(xiàn)法律最終價(jià)值的過程，也是法律規(guī)則與體系一致性最終實(shí)現(xiàn)的渠道。多元化的職業(yè)差異或角色分工，有利于通過微妙的權(quán)力制約維系法律職業(yè)共同體內(nèi)部的利益均衡，況且兼容多元職業(yè)個(gè)性有助于激活法律職業(yè)共同體的生機(jī)活力。
3、法律職業(yè)化的制度保障
    法律適用的活動過程，實(shí)際上是法律職業(yè)者適用法律知識解決社會沖突的理性思維過程，是通過自己的思維活動與理性判斷，把法律規(guī)定正確地適用于案件的過程。高素質(zhì)的法律從業(yè)人員及其職業(yè)化的形成，是保障法律正確實(shí)施的關(guān)鍵。為此，必須建立一套與職業(yè)化要求相適應(yīng)的保障制度，包括法律職業(yè)者從業(yè)資格、培訓(xùn)、身份、物質(zhì)保障以及回避、紀(jì)律懲戒等一套規(guī)章制度。它既是法律制度的重要組成部分，又是法律職業(yè)化的制度要求。
    （1）法律職業(yè)者從業(yè)資格、培訓(xùn)制度。哈耶尼指出：“對正義的實(shí)現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比操作的法律的內(nèi)容更為重要?！迸囵B(yǎng)一支優(yōu)秀的法律職業(yè)隊(duì)伍是保證整個(gè)司法制度健康、正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基石，這個(gè)基石需要相應(yīng)的從業(yè)資格和培訓(xùn)制度為保障。
    從業(yè)資格，簡單地說就是具備什么樣的條件的人可以從事法律職業(yè)。關(guān)于這一點(diǎn)，前面已有論述。問題的關(guān)鍵在于以什么標(biāo)準(zhǔn)、方式等進(jìn)行評價(jià)、授予資格，并使之制度化?；诜陕殬I(yè)化的基本要求，這種制度應(yīng)當(dāng)是具有嚴(yán)格性、統(tǒng)一性和程序性。嚴(yán)格性即基本條件必須從嚴(yán)掌握，包括教育背景、知識結(jié)構(gòu)、評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和道德倫理等都必須嚴(yán)格而不能寬泛，以保證高素質(zhì)人員進(jìn)入法律職業(yè)，奠定其權(quán)威性；統(tǒng)一性是指基本條件的一致，特別是所需法律知識和職業(yè)素質(zhì)的一致性，不能因身份關(guān)系的不同而有所改變。統(tǒng)一性不排除在符合基本從業(yè)條件下，共同體內(nèi)特定的職業(yè)定位所需要的特別資格；程序性即這種制度應(yīng)當(dāng)是規(guī)范化、有序化和公開化，從而保障其民主、公正和公平，以利于選擇優(yōu)秀人才。從業(yè)資格制具有以下主要功能：第一，分界功能，即將法律職業(yè)與其它職業(yè)區(qū)分開來；第二，組織功能，即建構(gòu)法律職業(yè)共同體；第三，輸入功能，即向法律職業(yè)輸入精英人才。培訓(xùn)制度是關(guān)于具備職業(yè)資格及其從業(yè)者的后繼教育、技能訓(xùn)練的問題。僅僅具備基本的資格條件是不夠的，從業(yè)者在實(shí)際從業(yè)中所面監(jiān)的都是具體的案件，具體的案件均產(chǎn)生于復(fù)雜的社會關(guān)系，如何把握這些具體案件的事實(shí)關(guān)系、如何進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和運(yùn)用法律，決不是簡單和輕而易舉的事情。從業(yè)者面臨的社會是一個(gè)日趨復(fù)雜和多元化的社會，經(jīng)濟(jì)和科學(xué)的發(fā)展極為迅速，社會生活日新月異，法律體系日趨完備，調(diào)整范圍呈擴(kuò)大化。法律職業(yè)者必須適應(yīng)這種變化的需求。因此，職業(yè)培訓(xùn)非常重要。唯如此才能加速法律職業(yè)者知識結(jié)構(gòu)的更新，以保證案件的質(zhì)量和提高法律工作的效率。
（2）法律職業(yè)者的執(zhí)業(yè)保障制度。法律職業(yè)化的重要標(biāo)準(zhǔn)在于司法的中立性和獨(dú)立性，如果司法完全依附行政或者與行政不分，法律職業(yè)化是不可能形成的。司法的獨(dú)立與公正需要從身份、職務(wù)、經(jīng)濟(jì)等各方面保障法律職業(yè)者尤其是法官的獨(dú)立性來實(shí)現(xiàn)。按照美國學(xué)者普郎克的觀點(diǎn)，司法獨(dú)立乃是指“制度性的獨(dú)立”，即需要靠一系列制度予以保障和落實(shí)。同時(shí)，保障制度也是吸引精英人才的一種有效方法。保障制度主要包括身份保障和經(jīng)濟(jì)保障。共同體內(nèi)職業(yè)定位不同，保障也有所差異。
身份保障，也稱職位保障。對司法官員而言，是指為解除司法官員的后顧之憂，使其免受外部干擾而依法行使職權(quán)，法律規(guī)定法官、檢察官一經(jīng)任命，便不得隨意更換，不得被免職，轉(zhuǎn)職或調(diào)換工作，只有依據(jù)法定條件，才能予以彈劾、撤職、調(diào)離或令其提前退休。對律師而言，身份保障主要是通過特許權(quán)利來體現(xiàn)的，包括查閱了解案件材料和證據(jù)權(quán)、同在押犯罪嫌疑人、被告人會見、通信權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和辯護(hù)豁免權(quán)等。身份保障制的目的，在于免除法律職業(yè)者不受威脅，使其能獨(dú)立地依據(jù)法律進(jìn)行從業(yè)活動，確保司法的公正。
    經(jīng)濟(jì)保障，也稱物質(zhì)保障。為保障司法官員依法獨(dú)立行使司法權(quán)，保障司法的廉潔公正，需要給予司法官員以相對優(yōu)厚的經(jīng)濟(jì)保障。包括高薪制、工資收入不得減少制度、優(yōu)厚的退休金制度等。而律師，方式種類多樣、靈活方便的酬金制度也保障了其經(jīng)濟(jì)上的高收入。優(yōu)厚的待遇使司法官員不為金錢所動，不為金錢所惑，超然地、真正地獨(dú)立依法行使職權(quán)，較高的收入有利于吸收優(yōu)秀人才，促進(jìn)從業(yè)者珍惜自身職業(yè)，培養(yǎng)其職業(yè)榮譽(yù)感。
    （3）法律職業(yè)者的懲戒、回避制度。因?yàn)椤敖^對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”，法律職業(yè)的專門化、獨(dú)立性決定了如果司法權(quán)一旦被濫用，從事違法甚至犯罪行為，對社會的危害性更大。因此，“在確保司法獨(dú)立之時(shí)，必須構(gòu)設(shè)一種有效的制約機(jī)制，防止司法暴政之出現(xiàn)?！?/span>
    懲戒制度是職業(yè)化制度的重要組成部分，通過對違反法律職業(yè)行為準(zhǔn)則、職業(yè)道德及違法犯罪行為的處分和制裁，達(dá)到維護(hù)職業(yè)聲譽(yù)和訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益的目的，以維護(hù)法律的權(quán)威。懲戒制度中，首先要明確從業(yè)者的行為準(zhǔn)則及違反該準(zhǔn)則所要受到的處罰。包括：其一，規(guī)定從業(yè)者行為的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)，要求從業(yè)者按照既定的不管是立法制定的還是社會認(rèn)可的規(guī)則辦事，這些規(guī)則涵蓋其活動的依據(jù)、方式，從業(yè)者只能在其范圍內(nèi)開展活動，而不能越界行為。通過活動依據(jù)與程序的明確化、制度化，使從業(yè)者了解如何是正確行使職權(quán)的以及如何是濫用職權(quán)；其二，規(guī)定從業(yè)者的職業(yè)倫理道德準(zhǔn)則。通過職業(yè)道德學(xué)習(xí)與內(nèi)化使從業(yè)者不想不愿去濫用權(quán)力，而能摒棄私欲，公正司法；其三，規(guī)定職權(quán)行使的范圍和適當(dāng)方式。一方面，法律職業(yè)不得對社會生活的非法律事務(wù)進(jìn)行干預(yù)。另一方面，遵循法律活動的特性，如法院司法權(quán)的消極被動性進(jìn)行活動；其四，規(guī)定違反行為準(zhǔn)則行為的輕重程度及其相適應(yīng)的懲戒種類。其次，由于對法律職業(yè)者尤其是法官、檢察官的懲戒工作責(zé)任重大，因此需要由專門的懲戒機(jī)構(gòu)，依據(jù)法定的程序，對違犯行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幏只蛑撇谩?/span>
為了防止司法官員利用職權(quán)循私情，甚至濫用職權(quán)，必須有相應(yīng)的回避制度?；乇苤贫仁浅绦蚬闹匾獌?nèi)容。主要包括：一是職權(quán)回避，即涉及到與司法官員本人具有利害關(guān)系的案件，可能影響到案件的公正審理時(shí)，司法官員應(yīng)當(dāng)回避：二是任職回避。具有一定血親關(guān)系的人不能在同一機(jī)關(guān)或上、下級機(jī)關(guān)中擔(dān)任一定的職務(wù)；三是地區(qū)回避制，即具有特定職務(wù)的司法官的任職地點(diǎn)應(yīng)回避本籍。此外，法官因退休、離職、辭職等原因離開法院后，不能或在一定時(shí)期內(nèi)不得從事律師工作，或者不得到原任職法院擔(dān)任各類案件的訴訟代理人和辯護(hù)人，也是回避制度的重要內(nèi)容。
（二）法律職業(yè)化的意義及司法考試問題的提出
    法律職業(yè)化在現(xiàn)代法治國家中具有至關(guān)重要的作用。凡是法治健全的國家，法律職業(yè)化程度就高，反之則低。我國要實(shí)現(xiàn)“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的偉大方略，法律職業(yè)化意義重大。首先，法律職業(yè)化是實(shí)現(xiàn)公正與效率的必要條件。公正與效率既是司法的目標(biāo)，也是法治的重要價(jià)值體現(xiàn)。公正包括實(shí)體公正與程序公正兩個(gè)方面，前者注重裁判結(jié)果，后者注重裁判結(jié)果形式的過程。在重實(shí)體輕程序的時(shí)代，以職權(quán)主義為主要訴訟模式，對法律職業(yè)者能力的評判往往是定位于其查明案件真實(shí)情況的程度。在這種訴訟模式下往往有意無意地鼓勵(lì)職權(quán)擅斷、刑訊逼供等現(xiàn)象，此類司法方式并不十分要求職業(yè)化的法律組織和人員。但是，在程序公正與實(shí)體公正并重的法治社會，程序正義具有核心的意義，評判法律職業(yè)者能力的高下不再僅僅以裁判結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是要看其在司法過程中能否達(dá)到程序正義的要求?，F(xiàn)代社會分工日趨復(fù)雜，法律調(diào)整廣度與深度不斷加大，以及程序規(guī)則在時(shí)空構(gòu)造上的復(fù)雜性、嚴(yán)格性和非隨意性，決定了只有儲存了全部法律知識和正義理念的職業(yè)法律組織和人士能對程序規(guī)則掌握自如，以控制訴訟活動的良性運(yùn)行，并在此基礎(chǔ)上為社會糾紛提供理想的解決方式與結(jié)果，從而使社會在復(fù)雜化的同時(shí)實(shí)現(xiàn)秩序化。效率是司法過程中一個(gè)不可回避的問題，這不僅是由于司法資源的有限性，而且還在于“遲來的公正非公正”。我們很難想象一個(gè)非職業(yè)化的、素質(zhì)低下的司法機(jī)關(guān)及其組成人員在既能保障公正的前提下又能作到高效司法。其次，法律職業(yè)化是實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的保障。沒有司法的獨(dú)立性，法治的理想就不可能實(shí)現(xiàn)。生產(chǎn)力的進(jìn)步和社會關(guān)系、結(jié)構(gòu)的多元化與復(fù)雜化，使法律本身日益成為控制和協(xié)調(diào)社會運(yùn)行的嚴(yán)密系統(tǒng)的規(guī)范體系，從而凸顯出自身的中立性和有效性，使司法與行政相分離，并形成和發(fā)展了法律職業(yè)化。反過來，法律職業(yè)化又以其司法行為的專門性和技術(shù)性，使之趨于理性并與政治、道德等非法律因素在技術(shù)層面上日漸分離，進(jìn)一步鞏固了司法的獨(dú)立與公正。在我國，鑒于司法的獨(dú)立性不強(qiáng)，實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)化無疑有助于司法的進(jìn)一步獨(dú)立。一方面，是由于司法獨(dú)立的重要標(biāo)準(zhǔn)之一便是法律職業(yè)化。另一方面，它可以使我們從“因?yàn)樗痉ㄈ藛T素質(zhì)不高，所以不能從制度上落實(shí)司法獨(dú)立”；“因?yàn)橹贫壬?/span>
不能落實(shí)司法獨(dú)立，所以不能也無必要提高司法人員素質(zhì)”的怪圈中解脫出來，從而在制度上既保證全面提高司法人員素質(zhì)，又為司法人員能夠毫無后顧之憂地從事司法工作提供物質(zhì)和身份上的雙重保障，并通過對司法職業(yè)行為進(jìn)行外在和內(nèi)在的約束來實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)性，以有效地促進(jìn)司法獨(dú)立與公正。最后，法律職業(yè)化有助于全面樹立法律的信仰和權(quán)威。法治即法律的統(tǒng)治，指己成立的法律獲得普遍的遵守和服從。法律至上，可以說是法治不可或缺的一個(gè)要件。而對法律的遵守與服從的審查與評判只能通過司法而形成，由此很自然地延伸出對掌握司法權(quán)的司法官員自身素質(zhì)和獨(dú)立性的嚴(yán)格要求。通過法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)，培養(yǎng)出精英式的司法官員，強(qiáng)化其相互間的價(jià)值認(rèn)同，增進(jìn)隊(duì)伍榮譽(yù)感與內(nèi)聚力，防止司法腐敗，可以增強(qiáng)公民對法律職業(yè)尤其是法官的信賴，籍此提高司法權(quán)威。同時(shí)，由于司法裁判結(jié)果是在當(dāng)事人之間進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的“二次分配”，在非職業(yè)化的條件下，若同級別的司法裁判者素質(zhì)參差不齊，則社會成員因同樣性質(zhì)和程度的行為在“法律的名義”下承受不同的法律評判結(jié)果而無所適從，進(jìn)而降低對法律的信念；如果不同級別的司法裁判者素質(zhì)過分懸殊，公眾則會對初審程序充滿懷疑，造成畸高的上訴率，審級制度亦將變得徒有虛名，訴訟效益難以真正實(shí)現(xiàn)。由此可見，法律職業(yè)化的真諦，就在于其提供了一種統(tǒng)一、準(zhǔn)確、安全地運(yùn)用法律的可能，從而維護(hù)法制統(tǒng)一，樹立法律權(quán)威。在法律職業(yè)化的諸多制度中，基本的，也是最重要的是從業(yè)資格制度，因?yàn)橐粋€(gè)國家的法律職業(yè)者的素質(zhì)在很大程度上決定著這個(gè)國家法治的質(zhì)量，他們在一定意義上必須是這個(gè)社會的精英，要具有精深的法律專業(yè)知識和豐富的社會知識。而司法考試是各國通常采用的判斷一個(gè)人是否具備這種知識的標(biāo)準(zhǔn)和方法。
    司法考試實(shí)際上是解決法律職業(yè)，尤其是司法官員的準(zhǔn)入問題。在這個(gè)問題上，我國走過了一條曲折的道路。建國之初，我國司法制度在打碎舊的司法制度的基礎(chǔ)上重新建立。根據(jù)中央政府通過頒布的《人民法院暫行組織條例》、《最高人民檢察署組織通則》等法律組建的各級司法機(jī)關(guān)、司法干部極其缺乏。“許多黨和軍隊(duì)的干部都不愿到司法部門工作，老百姓也不愿意從事法律工作”。司法人員從軍隊(duì)和作其他工作的人員、老解放區(qū)內(nèi)曾作過司法工作的同志、舊司法人員及極少量大學(xué)法律專業(yè)畢業(yè)生中以抽調(diào)選派的方式進(jìn)入司法機(jī)
關(guān)，法律水平和專業(yè)素質(zhì)在這一階段得到相對重視。1952-1953年的“司法改革”運(yùn)動，大量的工農(nóng)兵學(xué)商中的積極分子被選拔到司法機(jī)關(guān)，政治標(biāo)準(zhǔn)成為選拔司法人員的首要標(biāo)準(zhǔn)，法律和專業(yè)素質(zhì)被忽視。1954年～1957年的上半年間，憲法及兩院組織法的頒布實(shí)施，司法工作的一些基本原則和制度建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)新的健康發(fā)展階段，司法人員的法律知識和專業(yè)素質(zhì)再次受到重視，培養(yǎng)了5000余名青年法律學(xué)生，司法人員的法律知識結(jié)構(gòu)得到加強(qiáng)。1957年下半年以后，由于極左思潮和法律虛無主義的影響，大批主張依法辦案的司法干部和律師被打成右派，清除出司法機(jī)關(guān)，司法工作開始向非專業(yè)化、群眾化和簡單化方向發(fā)展。1966年開始的“文化大革命”期間，各項(xiàng)司法制度被破壞殆盡，公、檢、法被“砸爛”，實(shí)行軍管，實(shí)際上也無司法人員可言，更無從說起司法人員的政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)。
    “四人幫”被粉碎，尤其是改革開放以后，司法機(jī)關(guān)恢復(fù)重建，司法制度進(jìn)入發(fā)展和改革時(shí)期，司法隊(duì)伍恢復(fù)發(fā)展迅速。司法人員的準(zhǔn)入經(jīng)歷了一個(gè)抽調(diào)選派、分配招干、地方招考和部門統(tǒng)考的過程。1979年2月，葉劍英委員長強(qiáng)調(diào)指出，要有一批大無畏的不惜以身殉職的檢察官和法官。彭真同志也指出，要健全社會主義法制，必須有一支強(qiáng)大的專業(yè)執(zhí)法隊(duì)伍，迅速健全公、檢、法的機(jī)構(gòu)，充實(shí)干部隊(duì)伍。此后，司法人員迅速擴(kuò)編。在此期間，司法人員的來源主要是從黨政和經(jīng)濟(jì)部門選調(diào)，其中包括一批60年代從政法院校畢業(yè)的大中專學(xué)生及之前從事司法工作的人員。80年代中期，隨著司法機(jī)關(guān)的充實(shí)和加強(qiáng)，司法人員主要從學(xué)校分配、復(fù)轉(zhuǎn)軍人安置和地方招干中錄用，此種方式一直延續(xù)至今（其中，1998年因國家機(jī)構(gòu)改革方案出臺，進(jìn)入司法機(jī)關(guān)的人員開始大量減少）。1993年，《國家公務(wù)員暫行條例》發(fā)布實(shí)施，職位分類、考試錄用等制度開始穩(wěn)定推行，司法機(jī)關(guān)錄用司法人員參照執(zhí)行，司法人員的準(zhǔn)入開始實(shí)行（地方）考試制度（復(fù)轉(zhuǎn)軍人及學(xué)校分配例外）。1995年，《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》頒布，法官檢察官的從業(yè)資格考試制度在1996年由最高人民法院、最高人民檢察院分別在各自系統(tǒng)內(nèi)統(tǒng)一實(shí)行。
    縱觀我國新中國成立以后至今的50多年，司法人員的錄用、任職資格呈現(xiàn)出一個(gè)基本的特點(diǎn)—非職業(yè)化。建國初期錄用司法人員，其法律水平和專業(yè)素質(zhì)受到一定的重視，但1952年的“司法改革”則開始把政治標(biāo)準(zhǔn)放在第一。為補(bǔ)充清除舊司法人員留下的大量空缺，政府開辟了群眾積極分子的司法干部來源，董必武甚至給各大行政區(qū)負(fù)責(zé)人寫信，主張將失業(yè)工人和殘廢軍人充實(shí)到各級法院，作為解決失業(yè)問題和輕殘廢軍人工作的方法：30。雖然司法改革解決了司法隊(duì)伍思想上、政治上和組織上的問題，但專業(yè)化卻被大大降低，司法機(jī)關(guān)被作為一個(gè)非專業(yè)性的普通機(jī)關(guān)。1957年至“文革”結(jié)束，“以黨代法”、“群眾運(yùn)動”式的司法更是使司法工作完全運(yùn)動政治化，專業(yè)性完全喪失。1979年后重建司法隊(duì)伍，司法人員任職資格只重政治表現(xiàn)，忽視專業(yè)知識的傳統(tǒng)仍被繼承和發(fā)展。在受教育程度上，初中以下文化水平占有相當(dāng)?shù)谋壤?/span>90年代后實(shí)行的向社會招考司法人員的舉措，相對于沒有考試是一個(gè)進(jìn)步，資格上的政治性有所淡化，但行政性、非專業(yè)性仍然濃厚?？荚囆再|(zhì)與公務(wù)員考試相類似，考試內(nèi)容與公務(wù)員考試大部分交叉重疊，司法的個(gè)性并未得到凸現(xiàn)。由于這種資格考試系由各系統(tǒng)在報(bào)經(jīng)當(dāng)?shù)厝耸虏块T同意后單獨(dú)舉行，高法、高檢未作統(tǒng)一要求，題目的難易程度甚至低于國務(wù)院統(tǒng)一進(jìn)行的公務(wù)員考試。在選擇人選上，各單位根據(jù)各自當(dāng)年的進(jìn)人編制來執(zhí)行，加之筆試、面試各占一定的比例分?jǐn)?shù)，人為的因素有時(shí)甚起到關(guān)鍵性的決定錄用因素。這種行政管理性質(zhì)的錄用制度并未真正解決實(shí)質(zhì)性的司法官員專業(yè)性問題。1995年頒布的《檢察官法》、《法官法》雖然實(shí)行了全國（系統(tǒng)內(nèi)的）初任司法官員資格考試，但是在專業(yè)性上仍然存在兩個(gè)問題：一是考試對象均是在編人員，沒有面向社會
的法律專業(yè)人士，監(jiān)考人員亦為系統(tǒng)人員，考試難免有水分；二是兩部法律規(guī)定的“高等院校法律專業(yè)畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)畢業(yè)具有法律專業(yè)知識” 并非明確：法律專業(yè)是本科還是?？?/span>?非法律專業(yè)的法律知識如何衡量、如何認(rèn)定?況且，“業(yè)大”、“電大”、“函大”、“成教”等的文憑往往包含有大量的水分。
    不可否認(rèn)，我國的司法體制在某種意義上具有歷史的合理性，它所包含的原則和制度得到了過去經(jīng)濟(jì)、社會和文化條件的支撐。但是，在過去那種缺少法律文化、缺少職業(yè)法律訓(xùn)練和道德培養(yǎng)，缺少專業(yè)知識的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的司法隊(duì)伍已經(jīng)不能適應(yīng)社會變革的需要。“在社會變革時(shí)期，一個(gè)自治的職業(yè)化的司法機(jī)關(guān)可以成為改革中各種矛盾的調(diào)節(jié)器，起到緩沖社會動蕩的作用?！碑?dāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到把司法和司法官員推到社會生活舞臺中扮演重要角色時(shí)，沒有專業(yè)知識的司法人員和司法機(jī)構(gòu)必定是幼稚、軟弱和不成熟的?；谒痉ɑ?/span>
動在現(xiàn)代社會，特別是市場經(jīng)濟(jì)條件下需要高度職業(yè)化的司法官員提出的要求，提高司法門檻，以保證司法官員的專業(yè)化程度也順應(yīng)了這種要求。
    從1993年中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員王家福正式提出要確立統(tǒng)一司法考試制度的設(shè)想至今，經(jīng)過法學(xué)專家、學(xué)者的研究、探討，立法界、司法界的實(shí)踐，以及“最成熟、優(yōu)秀，最有權(quán)威的’，律師資格考試的“奠基”工程，統(tǒng)一司法考試制度最終在中國得以確立。可以說，這是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和建設(shè)法治國家的需要而作出的正確選擇。但是，我們看到，統(tǒng)一司法考試在我國是一個(gè)全新的制度，要把它真正落到實(shí)處，還有許多工作要作，要實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)化，許多的配套措施還有待于逐步成熟和完善。
（三）統(tǒng)一司法考試與法律職業(yè)化
統(tǒng)一司法考試的“顯性意義主要在于通過建立法律職業(yè)的準(zhǔn)入制度提高法律職業(yè)的門檻，進(jìn)而提升法律職業(yè)工作者的職業(yè)素養(yǎng)；其隱性意義在于通過統(tǒng)一法律職業(yè)的準(zhǔn)入途徑構(gòu)筑法律職業(yè)共同的學(xué)識背景和職業(yè)共同，為司法職業(yè)共同體的形成創(chuàng)造有利的條件?！?/span>
    統(tǒng)一司法考試是一種選拔性的資格性考試。考試合格經(jīng)確認(rèn)，證明考試合格者己具備從事法律所規(guī)定的法律職業(yè)的專業(yè)知識以及一般專業(yè)能力等必要條件，是擔(dān)任法官、檢察官和律師的必備條件。與其它考試相比較，司法考試具有以下特點(diǎn)：第一，獨(dú)立性。司法考試是獨(dú)立的，獨(dú)立于行政系統(tǒng)公務(wù)員考試。這是司法與行政相分離的必然結(jié)果和內(nèi)在要求。通過考試取得的法律職業(yè)資格所面向的法律職業(yè)是有關(guān)法律特定的，僅限于法官、檢察官和律師等法律職業(yè)范圍。因此，它凸現(xiàn)出法官、檢察官及律師等有別于行政公務(wù)員的職業(yè)個(gè)性。第二，統(tǒng)一性。統(tǒng)一法官、檢察官和律師三種專業(yè)人員的基本選拔標(biāo)準(zhǔn)，是法律職業(yè)化的基本要求。司法考試的內(nèi)容體現(xiàn)了對應(yīng)試者法學(xué)學(xué)識水平和應(yīng)用法律能力的檢測，使法律職業(yè)家們在共同的學(xué)識背景下，建立法律解釋體系，以此保障公正司法所必須的資質(zhì)，提升司法的地位。第三，分離性。法律職業(yè)是一種技能性的職業(yè)，技能并不通過一次性的檢測而獲得，司法考試的報(bào)考條件不完全等同于任職條件，兩者對人員的要求客觀上存在一定的差異。因此，法律職業(yè)資格與執(zhí)業(yè)資格是相分離的。第四，公開性。為法律職業(yè)提供和儲備優(yōu)秀人才是司法考試的直接目的，這就需要打破部門、行業(yè)界限在全社會—具有相同或相似學(xué)歷背景和知識而不為權(quán)勢所壟斷的—范圍內(nèi)選拔法律人才，由此決定了它是一種面向全社會的公開考試。
    只有當(dāng)社會為法律職業(yè)提供了充足的優(yōu)秀人才資源并獨(dú)立于其它職業(yè)時(shí)，職業(yè)化才可望形成。由此可見司法考試在法律職業(yè)化中的重要意義。在法律職業(yè)化所涉及的諸多制度中，司法考試無疑是重要的一環(huán)：宏觀上，它關(guān)系到法律職業(yè)在社會結(jié)構(gòu)中的地位，從而在一定程度上決定著國家對法律職業(yè)所能提供的保障的范圍和力度，進(jìn)而影響到法律權(quán)威和法治化的進(jìn)程；微觀上，它又與法律職業(yè)的教育、培訓(xùn)、選拔、管理等制度密切相關(guān)，因而反映出法律職業(yè)化的基本內(nèi)涵或要求。具體而言，統(tǒng)一司法考試在以下幾個(gè)方面對法律職業(yè)化
產(chǎn)生影響：
首先，司法考試對學(xué)識教育提出相應(yīng)要求。司法考試作為選拔社會高素質(zhì)人才的基本方式，能否在事實(shí)上為法律職業(yè)儲備有效資源，取決于對應(yīng)試者報(bào)考條件的限定以及考試的內(nèi)容。很顯然，即使國家確立了司法考試作為法律職業(yè)的準(zhǔn)入制度，但假如參考條件沒有一定的限制，考試內(nèi)容不能考察出參考者的知識素養(yǎng)和專業(yè)能力，那么法律職業(yè)化的形成仍不過是一紙空文。法律職業(yè)化最終表現(xiàn)為高素質(zhì)的職業(yè)人才及其共同體的形成，因此，它可以自然地延伸出對參考者的學(xué)識教育背景及其知識能力的要求。對法治的了解和信仰，對法的靈魂的領(lǐng)悟和敬畏，對司法理念的掌握，等等。這種法治素養(yǎng)僅僅通過自學(xué)、書面讀誦是很難獲得的，它需要以一定的受教育背景為支撐；考試內(nèi)容只是法律的條條及其基本的“知識”，誰都可能寫出標(biāo)準(zhǔn)答案，但能寫出答案的人并不一定就具備適用法律解決復(fù)雜社會關(guān)系的能力，它與教育的方式內(nèi)容密切相關(guān)。統(tǒng)一司法考試的公開性體現(xiàn)了司法從業(yè)制度的民主化，這是現(xiàn)代從業(yè)制度的一項(xiàng)基本原則。但是民主是以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)為前提的，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的“民主”必然最終危害真正的民主。因此，司法考試對參考者的教育背景—比如大學(xué)本科畢業(yè)或?qū)W士學(xué)位—要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。法律職業(yè)化決定了司法考試內(nèi)容，進(jìn)一步對法學(xué)教育的內(nèi)容和方式提出了要求，法學(xué)教育應(yīng)適應(yīng)這種要求?！敖淌诜芍R的院校，除了對學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝。”并“向?qū)W生展示通過充分認(rèn)識與這一職業(yè)相關(guān)的知識方能達(dá)致的最為寬泛的視界?！?/span>
    其次，司法考試決定專業(yè)培訓(xùn)的運(yùn)作。法律職業(yè)是一種“社會實(shí)用技術(shù)”的職業(yè)。司法考試的最終目的是為這種職業(yè)輸送合格的“技術(shù)型”人才。通過司法考試取得職業(yè)資格只能是說明具備了基本的知識和能力，能否“實(shí)用”還必須在實(shí)踐中加以檢測。專業(yè)培訓(xùn)可以有多種形式，包括進(jìn)入專門培訓(xùn)場所進(jìn)行專門的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練、到相應(yīng)的法律、司法部門進(jìn)行實(shí)習(xí)或者從事一定的法律職業(yè)工作等等，目的均是使具有職業(yè)資格者真正具有從事法律職業(yè)的實(shí)際能力。它有兩個(gè)基本的特點(diǎn)：一是參加專業(yè)培訓(xùn)者須通過一定的司法考試并取得相應(yīng)資格，培訓(xùn)合格者可取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格。二是專業(yè)培訓(xùn)是對司法考試內(nèi)容的綜合深化與擴(kuò)充，包括從業(yè)后的在職培訓(xùn)也如此。“法律真知的真正來源，必定是法律的實(shí)踐和社會現(xiàn)實(shí)?！被裟匪乖谝痪洮F(xiàn)已成為經(jīng)典的話中曾告訴我們：“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)?！币虼?，專業(yè)培訓(xùn)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是基本法律知識和技能同社會現(xiàn)實(shí)的結(jié)合，這種結(jié)合經(jīng)過長期的訓(xùn)練和實(shí)踐，可以使學(xué)校教育和司法考試獲得并強(qiáng)化的感性思維達(dá)到理智和成熟，形成法律職業(yè)者所應(yīng)具有的獨(dú)特的理性思維方式。如果說司法考試輸出的可能是一個(gè)“職業(yè)匠才”的話，那么專業(yè)培訓(xùn)則是如何把這個(gè)匠才培養(yǎng)成一個(gè)“專業(yè)大師”。
    再次，司法考試對法律職業(yè)者的選拔任用、管理和保障制度產(chǎn)生積極的影響。法律職業(yè)化具有流動性的內(nèi)涵，統(tǒng)一司法考試為法官、檢察官、律師之間的互派選任和異地任職制度奠定了基礎(chǔ)。職業(yè)間的流動不僅有利于提高職業(yè)者的工作能力，豐富職業(yè)工作經(jīng)驗(yàn)，而且也較大程度上克服部門近親繁殖所易出現(xiàn)的官僚主義，以及法官、檢察官和律師之間的職業(yè)對立，從而協(xié)調(diào)他們之間的關(guān)系并從根本上提高職業(yè)人員的素質(zhì)。沒有統(tǒng)一的司法考試，也就沒有相同的從業(yè)基本資格，互派選任也就失去了基礎(chǔ)?；ヅ蛇x任、交流及其管理和保障需要相應(yīng)的制度。司法考試能夠產(chǎn)生出高素質(zhì)的法律人才。但是，不同地區(qū)間人口素質(zhì)、受教育程度的差異使這種人才的分布必然產(chǎn)生區(qū)別；地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)狀況、法律共同體內(nèi)不同職業(yè)間的經(jīng)濟(jì)收入、物質(zhì)待遇和身份保障的不同必然使人才的走向無序化和失衡化。而地方化和行政化的法官、檢察官人事管理和保障制度不能使通過統(tǒng)一考試而取得職業(yè)資格的人才向貧困地區(qū)、向法官、檢察官流動，互派選任、職務(wù)交流也就失去了基本條件。這表明，統(tǒng)一司法考試對于法律職業(yè)者，尤其是司法官員的選拔任用、管理和保障制度將產(chǎn)生相應(yīng)的影響，具有積極的意義。
    最后，司法考試有利于法律職業(yè)共同體內(nèi)的相互平衡和協(xié)調(diào)。科學(xué)的、合乎職業(yè)要求的選拔甄別方式是確保法律職業(yè)人選符合法定任職條件的必要手段。統(tǒng)一司法考試使法律人才受教育背景和法律學(xué)識有了共同的基礎(chǔ)，有利于提高法官、檢察官和律師對法律職業(yè)的認(rèn)同感。在對法律具有基本一致理解的基礎(chǔ)上，有利于他們對法律實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成共識，從而保證國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，共同維護(hù)法制的統(tǒng)一和權(quán)威。同時(shí)，統(tǒng)一司法考試為促進(jìn)法官、檢察官和律師對法律職業(yè)的全面認(rèn)識、對相互工作的更多理解、消除職業(yè)偏見和隔閡奠定了基礎(chǔ)，有利于培育對法律的共同信仰和共同的職業(yè)榮譽(yù)感。

二、西方國家法律職業(yè)化比較考察
    法律職業(yè)化發(fā)源于西方，也發(fā)達(dá)于西方。研究西方國家法律職業(yè)化的基本內(nèi)容，對于中國法律職業(yè)化的建立、發(fā)展與完善，具有借鑒意義。
    法律職業(yè)化的形成是隨著社會分工的發(fā)展而逐步發(fā)展起來的。法律職業(yè)化的起源可追溯到古羅馬時(shí)期。隨著社會生產(chǎn)力和商品經(jīng)濟(jì)日漸發(fā)展，統(tǒng)治階級為維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，制定了許多法律、法令和規(guī)定，相繼出現(xiàn)了不少研究法律、闡釋法律，并從事法律教育的“法學(xué)家”。最初從事研究法律、闡釋法律的多為僧侶，以后發(fā)展到專門著書立說，闡釋法律為業(yè)的職業(yè)法學(xué)家。恩格斯在論述羅馬法學(xué)家集團(tuán)的形成過程時(shí)，曾經(jīng)指出，隨著立法的發(fā)展，出現(xiàn)了新的社會分工的必要性，一個(gè)職業(yè)法學(xué)者階層形成起來。法學(xué)家以協(xié)助國家進(jìn)行立法、解釋、答復(fù)法律疑難問題、編撰合法證書、指導(dǎo)當(dāng)事人起訴等為任務(wù)。法學(xué)家的意見由最初的指導(dǎo)訴訟當(dāng)事人活動，經(jīng)歷產(chǎn)生一定的法律效力，發(fā)展到帝政時(shí)期的對案件有拘束力，作用得到進(jìn)一步加強(qiáng)。公元3世紀(jì)，羅馬皇帝經(jīng)詔令形式確認(rèn)法學(xué)家從事“以供平民咨詢法律事項(xiàng)”的職業(yè)、允許委托代理人參加訴訟。于是，產(chǎn)生了從法學(xué)家中分化出的專門的“代言人”和“代理人”。羅馬帝國后期，這種制度逐漸規(guī)范和完善，為了區(qū)別專門從事著書立說、闡釋法律的法學(xué)家，法律規(guī)定，專門以代言人、代理人工作為職業(yè)的法學(xué)家叫“律師”，并要求從事律師職業(yè)的人必須品格端正，精通法律，善于辭令，且有解釋法律的資格。盡管羅馬時(shí)期法學(xué)家集團(tuán)己經(jīng)形成，并有了律師的名稱和概念，但由于當(dāng)時(shí)司法與行政不分，司法權(quán)完全控制在皇帝手中，法官的獨(dú)立性和專門化程度不高，因此法律職業(yè)并沒有真正形成。
    法律職業(yè)化實(shí)際上始于中世紀(jì)普通法形成時(shí)期。自11世紀(jì)諾曼征服以后，英國開始建立王座法院及一套獨(dú)特的法律程序，王座法院在倫敦設(shè)立后，便開始吸引一批具有法律專門知識的人士為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。然而在英國，直到13世紀(jì)，在世俗的國王法院，訴訟當(dāng)事人必須親自出庭，只有在當(dāng)事人無法出庭時(shí)，才可以由根據(jù)法律或特許狀專門委任的法律代理人代理出庭參加訴訟。至1235年《梅頓法》頒布以后，當(dāng)事人才可以通過法律代理人進(jìn)行訴訟，這一規(guī)定也促使了律師業(yè)的發(fā)展。在14世紀(jì)初，一些通曉羅馬法的人士聚集在一起創(chuàng)立“法學(xué)會”，這就是最早的法律職業(yè)組織。該組織不僅自己訓(xùn)練律師，而且也為法官提供候選人。美國法學(xué)家梅利曼指出：“生活在普通法系國家中的人們，對于法律是熟悉的。在我們看來，法官是有修養(yǎng)的偉人，甚至有父親般的慈嚴(yán)。普通法系最初創(chuàng)建、形成和發(fā)展，正是出自他們的貢獻(xiàn)?！痹谥惺兰o(jì)法國，律師制度主要適用于宗教法院，有資格擔(dān)任律師的只有僧侶階層，其主要任務(wù)是在法院向被告灌輸宗教思想。在嚴(yán)重的刑事案件中，不允許當(dāng)事人聘請辯護(hù)人參加訴訟。13世紀(jì)以后，由于王權(quán)的不斷擴(kuò)大，教會法院的權(quán)力不斷受到削弱，僧侶逐``}被全面禁止在世俗法院充當(dāng)辯護(hù)人，取而代之的是受過正規(guī)教育、掌握法律知識的世俗注冊律師，由于世俗律師竭立維護(hù)王權(quán)和國家的統(tǒng)一，因此也受王權(quán)的保護(hù)。至17世紀(jì)，法國出現(xiàn)律師工會，律師職業(yè)也實(shí)現(xiàn)了專門化。同屬大陸法系的德國于16， 17世紀(jì)建立了早期的律師制度。當(dāng)時(shí)律師分為“辯護(hù)律師”和“庭外律師”兩類。前者出庭擔(dān)任辯護(hù)人，后者不能出庭，而只能作些訴前的法律事務(wù)。1789年實(shí)行司法改革，規(guī)定了“一元制”律師并確立了律師的獨(dú)立自由職業(yè)地位。大陸法系國家保持著自身的一貫傳統(tǒng)，沒有采取英美法系國家從律師中選拔法官的方式，而主要是從專門接受過法律訓(xùn)練，具有法律專門知識的人士中選拔。由于大陸法國家歷來強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)接受良好的法律訓(xùn)練與教育，專業(yè)素質(zhì)得到有力保障。
韋伯曾經(jīng)在闡述專業(yè)官史的興起時(shí)說，在16世紀(jì)時(shí)歐洲較先進(jìn)的國家，由于君主理財(cái)，戰(zhàn)爭技術(shù)和司法程序三方面發(fā)展的原因，才出現(xiàn)了財(cái)政專家、軍事專家和法律專家。法律職業(yè)化在西方國家經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，伴隨著司法程序的精密化而日趨完善。為保證法律職業(yè)人員的高素質(zhì)、職業(yè)化，各國莫不注重法律職業(yè)制度的建設(shè)，其內(nèi)容涉及從業(yè)資格授予、任命程序、職業(yè)保障及培訓(xùn)等諸多內(nèi)面。
（一）關(guān)于從業(yè)資格
    對法律職業(yè)者的從業(yè)資格要求，是與古羅馬一脈相承的。在查士丁尼時(shí)代，法律規(guī)定，申請從事律師職業(yè)者，必須有過五年法律教育。在當(dāng)時(shí)，律師被稱為“職業(yè)法律家”?，F(xiàn)代各國對從業(yè)資格的要求己形成制度化，資格考試是通行的作法。
    對從業(yè)資格考試作縱橫觀察，可以發(fā)現(xiàn)在西方不同的國家中，主要采取兩種方式，一是分別制；二是一元制。
    分別制即在法律職業(yè)的共同體內(nèi)，司法官員和律師采用分別考試，授予資格的制度。分別化從業(yè)資格制度在法律職業(yè)化形成的初期表現(xiàn)較為典型。在這種制度下，對于從事審判、檢察和律師業(yè)務(wù)的人員根據(jù)其專業(yè)法律工作作出不同的資格要求，規(guī)定不同的資格授予形式。19世紀(jì)前的德國，法官和律師實(shí)行分別資格考試的制度。“二戰(zhàn)”前的日本，法官、檢察官的資格同律師是有區(qū)別的。當(dāng)時(shí)所說的法曹的培養(yǎng)，主要是法官和檢察官的培養(yǎng)。法官、檢察官在錄用考試合格后，在法院、檢事局進(jìn)行為期1年半以上的進(jìn)修并經(jīng)第二次考試及格，才具有法官和檢察官的從業(yè)資格。對于律師，不要求必須經(jīng)過業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，只要是帝國大學(xué)法科大學(xué)畢業(yè)或是律師考試合格，即具有從業(yè)資格。
    分別從業(yè)資格制度是以傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟模式及其認(rèn)識觀念相適應(yīng)的。在這種訴訟模式下，司法官員代表國家行使國家司法權(quán)力，積極參與和控制整個(gè)訴訟活動。司法官員是整個(gè)訴訟活動的中心和主導(dǎo)。這種訴訟模式使參與訴訟活動的各專業(yè)法律人員身份、權(quán)利處于不平等地位。而這種不平等又從訴訟體制上為從業(yè)資格分別化奠定了基礎(chǔ)。處于主導(dǎo)和中心地位的司法官員，由于其身份地位的優(yōu)越性，在從業(yè)資格上很自然地應(yīng)當(dāng)是具有不同于其他法律職業(yè)者的資格標(biāo)準(zhǔn)。從認(rèn)識觀念上看，在于把法律職業(yè)共同體內(nèi)不同的專業(yè)法律工作視為各自獨(dú)立的完全不同類型的法律工作，而不同類型的法律工作是互不相關(guān)、各自獨(dú)立的，具有不同的性質(zhì)和內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類型法律工作的特點(diǎn)，采用不同的從業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)和資格授予程序和方式。
    目前，在大陸法系代表之一的國家—法國，從業(yè)資格采用分別制。檢察官與法官的資質(zhì)培養(yǎng)是相同的，因此檢察官被稱為“站著的法官”。法官的產(chǎn)生通過面向?qū)W生和公務(wù)員的考試招生，進(jìn)入國立法官學(xué)院培養(yǎng)，到司法部門實(shí)習(xí)，培訓(xùn)結(jié)束后，取得相應(yīng)從業(yè)資格。律師從業(yè)資格的培養(yǎng)，則是由律師培訓(xùn)中心進(jìn)行，合格者取得相應(yīng)的從業(yè)資格。不過，雖然法國采用的是分別從業(yè)資格制度，但許多方面這種資格的取得具有相通之處，比如進(jìn)入法官學(xué)院學(xué)習(xí)的絕大多數(shù)為學(xué)生，這就要求這些未來的法官與律師一樣必須在大學(xué)讀完4年法律課程，通過大學(xué)畢業(yè)考試，取得學(xué)士學(xué)位。進(jìn)入法官學(xué)院或律師培訓(xùn)中心后，都要接受理論及實(shí)際業(yè)務(wù)的教育，專業(yè)實(shí)習(xí)到大體相同的部門（如律師事務(wù)所、法庭）進(jìn)行，等等。因此，法律職業(yè)的從業(yè)資格大體上是相同的。但是，由于各自的培訓(xùn)重點(diǎn)、時(shí)間要求、方式方法的區(qū)別，“所以，從整體上來看，法國律師所居之地位，可以說卓然超越于其它法律職業(yè)之上”
    一元制，可稱為司法從業(yè)資格一體化，是指不論從業(yè)者希望從事的專業(yè)法律工作的性質(zhì)如何，均實(shí)行統(tǒng)一的從業(yè)資格要求，從業(yè)者只有在取得統(tǒng)一的從業(yè)資格的基礎(chǔ)上，才可以通過特定的任職批準(zhǔn)程序從事某類具體的專業(yè)法律工作。一元制從業(yè)資格考試，在國外主要采用兩種方式：一是統(tǒng)一司法考試，即法官、檢察宮、律師實(shí)行統(tǒng)一的資格考試，統(tǒng)一接受司法培養(yǎng)，此種方式稱為“法曹一元制”；二是單獨(dú)考試，即從業(yè)者只參加律師從業(yè)資格考試，檢察官、法官從具有律師資格和律師從業(yè)者中選拔。這種考試雖然不存在所謂法官、律師的共同考試制度，而只存在對律師的資格考試，但這種考試實(shí)際上也是未來擔(dān)任法官、檢察官任職資格之一。所以，單獨(dú)考試也是一種從業(yè)資格的“一元制”。
    統(tǒng)一司法考試以大陸法系國家為代表。德國是最初實(shí)行統(tǒng)一司法考試的國家。I8世紀(jì)后期，德國為了消除律師與法官在學(xué)識上的差別，提高專業(yè)法律從業(yè)人員的整體素質(zhì)，開始對律師和法官試行大體相同的資格考試制度。進(jìn)入19世紀(jì)以后，又將基本相同，然而分別進(jìn)行的資格考試合并為統(tǒng)一的國家司法考試。戰(zhàn)后的日本，認(rèn)真檢討了過去司法制度的弊端，為了保證法律從業(yè)資格的平等性，決定模仿德國的制度，采用了統(tǒng)一司法考試制度。根據(jù)日本《律師法》、《司法考試法》，在日本，無論從事何種專業(yè)法律工作，都必須首先參加由國
家統(tǒng)一組織的司法考試，并經(jīng)實(shí)習(xí)研修考試合格后，才能結(jié)業(yè)并取得“法曹”資格。
    單獨(dú)考試以英美法系國家為代表。英美法系國家保持著從律師中選拔法官的傳統(tǒng)，因此司法考試系單獨(dú)對律師進(jìn)行，取得律師資格既是從事律師職業(yè)的條件，也從事法官職業(yè)的條件之一。在英國，律師有初級律師（小律師）和高級律師（大律師）之分，初級律師的資格比高級律師為低。但是，“不管是大律師還是小律師都必須參加全國的統(tǒng)一考試，”合格者才能取得律師資格。美國是聯(lián)邦制國家，各州在處理重大事務(wù)上有相當(dāng)大的自主權(quán)。在律師資格的取得方面也是如此。州有律師資格考試委員會，其委員會成員由最高法院指定，并負(fù)責(zé)各州的律師資格考試。全國有律師資格考試領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)各州律師資格考試，傳遞有關(guān)情報(bào)和信息，并且主辦《全國律師資格考試主考人》雜志。
    英美法系國家對律師單獨(dú)考試，從律師中選拔法官的傳統(tǒng)源自英國。據(jù)一些學(xué)者考證，在13世紀(jì)，享利三世（1217-1272）時(shí)期，英國開始從律師中選拔法官。14世紀(jì)，一些懂法律的人集中在一起，組成實(shí)際是律師組織的“法學(xué)會”，這些法學(xué)會便成了法官的搖籃。美國在獨(dú)立以前，因采納普通法從而也采用了英國從律師中選拔法官的作法，這一作法流傳了數(shù)百年。英美法系國家之所以將律師作為法官的來源，首先是與其司法制度相適應(yīng)的。在英美國家，實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式，辯論式訴訟是其基本特點(diǎn)，控辯雙方處于平等訴訟地位，雙方當(dāng)事人各自為自己的主張陳述理由，并為此自由立證和辯論。法官居中聆聽，處于超然的中立地位。辯論是法官判案的基礎(chǔ)，法官要作出正確判決，必須具有把握辯論、引導(dǎo)辯論和理解辯論的能力。法官最顯著的任務(wù)是“主持審問，保證訴訟當(dāng)事人及其律師獲得大公無私的待遇。”“公平的審問必須慎重地顧及爭執(zhí)的雙方，使雙方能獲得同樣的重視和評判。”因此，英美國家從優(yōu)秀律師中選拔法官，與其訴訟制度密切相關(guān)。只有在法官水平高于控、辨雙方代理人水平的前提下，訴訟的結(jié)果才具有客觀公正的形式基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)可能性。
其次，將律師作為法官的來源，體現(xiàn)了英美國家的司法理念。英美國家實(shí)行三權(quán)分立制度，在國家政治生活中，法院被認(rèn)為是解決社會沖突、維護(hù)社會秩序的最終場所，訴訟被視為排解社會糾紛的最權(quán)威、最徹底和最有效的方式，是其它社會調(diào)整手段的最終保障。司法的獨(dú)立性要求法官應(yīng)有高素質(zhì)、高水平。作一名合格的法官，不僅需要系統(tǒng)的法律知識，而且需要豐富的訴訟經(jīng)驗(yàn)和處理復(fù)雜問題的能力。另外，豐富的人生經(jīng)驗(yàn)和閱歷也是恰當(dāng)?shù)匦惺顾痉?quán)力的重要保障。最后，英美國家實(shí)行的是判例法制度，使法官在法律秩序的建立中具有突出的作用，不但司法，而且可以創(chuàng)制法律。判例法要求法官具有較高的法律水平和法理修養(yǎng)。因此，從優(yōu)秀律師中遴選法官，無疑是保障法官完成其“責(zé)任”的明智之舉。
盡管不同的國家規(guī)定職業(yè)資格考試的方式和內(nèi)容各不相同，但是由于須通過一定的考試合格后方可授予職業(yè)資格是其通行的作法?！肮餐钡目荚囍贫缺憩F(xiàn)出以下一些基本特點(diǎn)：
    第一，報(bào)名條件要求嚴(yán)格。從各國對法律職業(yè)的學(xué)歷要求看，大學(xué)法律本科畢業(yè)是一個(gè)普遍要求，有的國家還要求必須具有法學(xué)碩士學(xué)位。在法國，公民要成為律師，須具有法學(xué)學(xué)士或碩士資格，通過考試進(jìn)入法官學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生須具有法學(xué)學(xué)士學(xué)位。在德國，參加第一次國家考試必須通過大學(xué)法律學(xué)習(xí)。在日本，第一次考試沒有資格的限制，但“其難易程度，相當(dāng)于日本學(xué)校教育法規(guī)定的大學(xué)畢業(yè)所具備知識的程度?！薄霸诿绹?，任何公民如果沒有經(jīng)過3年法學(xué)院的學(xué)習(xí)并經(jīng)良好成績?nèi)〉卯厴I(yè)文憑，是沒有機(jī)會報(bào)名參加律師資格考試的?！庇械闹菀蠓浅?yán)格，規(guī)定只允許獲得法律博士（JD）學(xué)位的人參加律師資格考試，甚至還規(guī)定參加律師資格考試的人必須畢業(yè)于美國律師協(xié)會“認(rèn)可”的法學(xué)院。在英國，無論高級律師，還是初級律師，都必須具有較高的學(xué)歷，才能取得律師資格。
  第二，考試程序嚴(yán)格。多數(shù)國家除對報(bào)考條件作了嚴(yán)格的規(guī)定外，對考試的步驟、方式也作了比較詳細(xì)的規(guī)定。德國和日本都規(guī)定，法律職業(yè)資格經(jīng)兩次考試及格，才能取得。在日本無論充當(dāng)法官、檢察官或者律師，都必須經(jīng)過兩次統(tǒng)一的司法考試，而且合格率極低，從1970年～1991年，每年平均報(bào)考人數(shù)2萬人左右，但是只錄取約500名合格者，平均合格率只有2%左右。因此，日本司法考試有“世界上最難的司法考試”之稱。在德國，第一次應(yīng)試者須在大學(xué)研習(xí)法律3年6個(gè)月，其中至少需有4個(gè)學(xué)期在同一大學(xué)研習(xí)法律。第一次考試通過后經(jīng)過兩年的實(shí)習(xí)，才能參加第二次考試。在英國，律師資格考試分為兩次。第一次叫“基礎(chǔ)法學(xué)階段”的考試，第二次叫“職業(yè)適合性階段”的考試。第一次考試適用于高級律師和初級律師。成為高級律師還必須在通過第一次考試后，出席由“律師學(xué)院法律學(xué)?！彼e辦的講課和實(shí)習(xí)，并在第二次考試中及格。
    第三，考試形式多樣化。在眾多的考試形式中，多數(shù)國家采用考試雙輪制，即第一輪筆和第二輪筆試、復(fù)試或者口試。在筆試中，又有一般文化基礎(chǔ)知識測試與法律專業(yè)知識、應(yīng)用法律解決實(shí)際問題的能力的測試之分。有些國家還采用三種形式并用，一是統(tǒng)測，以一般政治、社會、文化基礎(chǔ)知識為主題；二是專業(yè)知識測驗(yàn)，從若干試題中自選2-3題解答；三是口試答辯。法國的雙輪考試又有自己的特點(diǎn)，第一輪有兩種形式，一是理論性筆試，既考一般性知識又考法律專業(yè)知識；二是實(shí)踐性筆試，即由考生根據(jù)提供的一分案卷資料編寫成綜合要點(diǎn)或者編寫摘要以測試實(shí)際運(yùn)用能力。第二輪口試，只限于在考試大綱范圍提問。也有的國家規(guī)定，口試可以不受此限，范圍比較寬泛。
    第四，考試制度與其它培訓(xùn)制度相結(jié)合。一般國家在規(guī)定法律職業(yè)資格考試的同時(shí)，也相應(yīng)規(guī)定考核、見習(xí)或者進(jìn)修為錄取的必經(jīng)程序。德國和日本實(shí)行“同考同訓(xùn)”制度。在日本，經(jīng)司法考試合格后，要進(jìn)入最高法院舉辦的司法研修所進(jìn)修2年。第一階段集中在研修所學(xué)習(xí)4個(gè)月的實(shí)務(wù)課程及與司法相關(guān)的學(xué)科知識。第二階段到法院檢察廳、律師協(xié)會進(jìn)行16個(gè)月的實(shí)習(xí)。第三階段回研修所進(jìn)行實(shí)習(xí)總結(jié)和準(zhǔn)備考試的4個(gè)月后期研修。經(jīng)考試合格，取得法曹資格。德國規(guī)定，第一次考試合格后，要進(jìn)行2年半的實(shí)習(xí)，熟悉法官、律師、檢察官等業(yè)務(wù)，全部合格后才可以參加第二次司法考試。英美法系國家的英國，高級律師要進(jìn)行了四次“按規(guī)定次數(shù)參加的晚餐會”4R后方有資格參加第二次考試。
    第五，人格和品行，是能否取得職業(yè)資格的重要因素。法律職業(yè)以維護(hù)基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會正義為使命；從業(yè)者必須根據(jù)其使命誠實(shí)地執(zhí)行職務(wù)，努力維護(hù)社會秩序和改進(jìn)法律制度。在美國，要求律師必須具有良好的人格和品性。律師團(tuán)體和組織除對開業(yè)律師進(jìn)行職業(yè)道德和監(jiān)督外，對報(bào)考律師資格的人員也有嚴(yán)格的人格和品性要求，以此將不適宜從事律師職業(yè)的人員排除在律師隊(duì)伍的大門之外。在律師資格考試前，各州律師資格考試委員會一般都要對考生的人格條件進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容一般包括其可靠性、法律態(tài)度及興趣、習(xí)慣、
業(yè)余愛好、社交范圍、結(jié)社情況、對律師職業(yè)道德的理解以及其它許多無形的價(jià)值。在日本，《律師法》規(guī)定了5種沒有作律師資格的事由。因此，盡管某人具有較高的學(xué)歷和水平，但有“劣跡”就不能取得職業(yè)資格。在英國，成為專門律師或高級律師，除必要的學(xué)歷條件外，在進(jìn)入律師學(xué)院學(xué)習(xí)時(shí)，還必須提出證明“性格良好”的證明書兩份，等等。通過品行考察，防止不誠實(shí)和不值得信任的人混進(jìn)法律職業(yè)隊(duì)伍，以更好地保護(hù)司法制度和公眾利益。
    最后，實(shí)行職業(yè)資格與執(zhí)業(yè)資格相分離制度，也是西方國家從業(yè)資格的一個(gè)基本特點(diǎn)。法律職業(yè)人員是從事法律適用的專門人員，從業(yè)內(nèi)容的特殊性，要求從業(yè)主體必須經(jīng)過法定程序予以認(rèn)可。因此，西方各國大都通過法律法規(guī)對從業(yè)資格進(jìn)行調(diào)整。規(guī)定公民在通過司法考試和品行考察，由專門機(jī)構(gòu)授予職業(yè)資格后；還必須由法定機(jī)構(gòu)通過法定的程序批準(zhǔn)或授予方能取得執(zhí)業(yè)資格，否則，即使具有職業(yè)資格也不能從事法律職業(yè)。資格的法定性，保障了從業(yè)資格的可靠性、權(quán)威性和科學(xué)性，奠定了公民對法律職業(yè)者水平、素質(zhì)和職業(yè)道德的依賴基礎(chǔ)，也提高了法律職業(yè)在社會生活中的形象和地位。同時(shí)，西方學(xué)者普遍認(rèn)為，如果說法院是社會正義的最后一道防線，那么法官就是這道防線的守門人。法官手中操有最終解決糾紛的審判權(quán)和裁判權(quán)。雖然檢察官、律師對法律的適用和裁判的作出都有重大影響，但對案件作出終局性結(jié)論的都是法官。所以，西方社會對法官資格的要求一般比律師和檢察官高。在有的實(shí)行統(tǒng)一司法考試的國家，法官在取得職業(yè)資格的基礎(chǔ)上還必須從事相當(dāng)時(shí)間的律師或檢察官業(yè)務(wù)之后，才能得到任命。
    英美法系國家的英國，初級律師經(jīng)過考試合格后，有學(xué)位的學(xué)生要到訴狀律師事務(wù)所當(dāng)兩年實(shí)習(xí)書一記員，沒有學(xué)位的學(xué)生要任實(shí)習(xí)書一記員5年以上，在初級律師名冊上登一記和領(lǐng)取“開業(yè)許可證”，才能成為初級律師。而成為高級律師要求則更高。首先必須獲準(zhǔn)成為全國著名的“林肯律師學(xué)院”、“格雷律師學(xué)院”、“內(nèi)殿律師學(xué)院”以及“中殿律師學(xué)院”4院中一個(gè)學(xué)院的學(xué)生，完成學(xué)術(shù)與職業(yè)培訓(xùn)并取得“法學(xué)學(xué)士”以上學(xué)位，在有經(jīng)驗(yàn)的辯護(hù)律師的指導(dǎo)下，當(dāng)一年見習(xí)律師以后滿21歲方可成為大律師。如果不是上述四所律師學(xué)院學(xué)生，必須經(jīng)過一年以上的培訓(xùn)，通過考試，在有經(jīng)驗(yàn)的律師指導(dǎo)下實(shí)習(xí)一年后方可成為高級律師。對于法官而言，由于普通法歷來強(qiáng)調(diào)法官必須由富有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)且道德學(xué)問優(yōu)秀的人士擔(dān)任。因此，法官的特點(diǎn)是：“年長、經(jīng)驗(yàn)、精英”。根據(jù)這個(gè)原則要求，英國對法官任職資格具有具體規(guī)定。一般而言，全職的法官必須“具有法律知識和經(jīng)驗(yàn)，判斷和分析能力，有良好的決定和交流技巧。富有權(quán)威，道德、公正、能夠理解普通人和社會，性格溫和，有禮貌和尊嚴(yán)，對社會服務(wù)具有責(zé)任?！背伟卜ü偻獾乃蟹ü俣贾荒軓膮⒓尤珖膫€(gè)高級律師公會或初級律師協(xié)會的律師中任命，且至少有z年的出庭律師經(jīng)歷，擔(dān)任高等法院的法官，必須為曾任10年以上出庭律師；擔(dān)任上訴法院法官，必須曾擔(dān)任15年以上出庭律師或曾任高等法院法官兩年以上資歷。法官最初任職時(shí)的平均年齡都在60歲以上。在美國，取得律師資格，多實(shí)行考前實(shí)務(wù)培訓(xùn)制，因此，取得律師資格一般都可上崗執(zhí)業(yè)，但必須在法院宣誓后才能開業(yè)，兩年內(nèi)不宣誓的，資格自動失效。法官的選任與英國有相似的規(guī)定，盡管沒有英國那樣具體明確的法官任職標(biāo)準(zhǔn)，但強(qiáng)調(diào)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。大多數(shù)法官是從開業(yè)的優(yōu)秀律師中選任，年齡一般都在40歲以上。在大陸法系國家的德國，公民在通過兩次司法考試后取得職業(yè)資格，成為候補(bǔ)文官。這時(shí)，如欲作律師，須向州司法行政機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)按照法定條件和程序進(jìn)行審查，如果合格，即為申請人出具允許擔(dān)任律師職務(wù)的證件。申請人取得律師執(zhí)業(yè)資格，在該轄區(qū)內(nèi)作為開業(yè)律師執(zhí)業(yè)。要成為法官，還必須經(jīng)歷幾年時(shí)間的律師生涯，必須完全符合德國法官法規(guī)定的法官培訓(xùn)要求后，才能被任命。在日本，通過統(tǒng)一司法考試取得法曹資格后，要真正成為法官、檢察官、律師，還必須經(jīng)過一系列的專門培訓(xùn)，時(shí)間為兩年。只有進(jìn)入由最高法院舉辦的司法研修所進(jìn)行學(xué)習(xí)，同時(shí)分別到法院、檢察廳、律師協(xié)會進(jìn)行實(shí)習(xí)，學(xué)習(xí)和實(shí)習(xí)合格者，才能被認(rèn)為具備了從事專業(yè)法律工作的資格，方可選擇和從事審判、檢察或律師職業(yè)。
（二）關(guān)于教育培訓(xùn)
    與從業(yè)資格相對應(yīng)，“承前”、“啟后”的是法律職業(yè)者的教育和培訓(xùn)問題。法律職業(yè)化的內(nèi)涵決定了職業(yè)者需具有廣博的社會知識、精通法律并掌握相應(yīng)的職業(yè)技能。除個(gè)別的天才外，這些知識和技能要通過一定的教育和培訓(xùn)來獲得，在一定程度上，司法考試的方法和內(nèi)容要求相應(yīng)的教育方式和內(nèi)容，而社會的發(fā)展，法律的變遷決定了必須對從業(yè)者進(jìn)行培訓(xùn)，以更新知識結(jié)構(gòu)、強(qiáng)化技能。從根本上說，法律淵源、訴訟模式和訴訟理念對教育培訓(xùn)制度起著決定性的影響?！胺蚪逃康?，既在使學(xué)生得一應(yīng)世之技能。而歐美法律制度，互有不同，故其法律教育，取經(jīng)各異。”
    美國的法律教育是法律職業(yè)化或?qū)嵱眯偷慕逃?，屬于“職業(yè)訓(xùn)練”。在19世紀(jì)以前的美國，法學(xué)教育的基本模式是“學(xué)徒”。想當(dāng)律師的人一般都要到一個(gè)律師事務(wù)所去當(dāng)助手或書記員。1850年，雖然美國己有15所法學(xué)院，但是去律師事務(wù)所學(xué)徒仍然是走向法律職業(yè)的基本途徑。法學(xué)院的教育一是學(xué)習(xí)時(shí)間短，僅為一年；二是不屬于正式的大學(xué)教育，具有職業(yè)培訓(xùn)的性質(zhì)。19世紀(jì)后期，法學(xué)教育在美國迅速發(fā)展起來，法學(xué)院數(shù)量迅速增加，到目前共有300多所法學(xué)院。它們是美國正規(guī)的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)，承擔(dān)著美國法律職業(yè)培養(yǎng)后備人才的重任。受其法律職業(yè)化目標(biāo)的影響，美國法律教育的任務(wù)，一直是追求實(shí)用目標(biāo)：為法院這個(gè)實(shí)踐支點(diǎn)輸送實(shí)踐人—律師和法官。由于法學(xué)院的教育己經(jīng)成為進(jìn)入法律職業(yè)的惟一途徑，所以美國律師協(xié)會非常重視法學(xué)院的教學(xué)質(zhì)量。這不僅表現(xiàn)在法學(xué)院要經(jīng)美國律師協(xié)會對各法學(xué)院的師資力量、學(xué)生質(zhì)量、圖書資料、教學(xué)設(shè)施等情況進(jìn)行全面評估和“認(rèn)可”上，而且還表現(xiàn)在教育內(nèi)容和教學(xué)方法上?！胺山逃膬?nèi)容，不是純粹的理論體系或?qū)W術(shù)體系，而是探討解決社會問題的理論體系。法律教育不僅要傳授理論知識，更要傳授運(yùn)用法律知識的能力和技巧。法學(xué)院培養(yǎng)出來的法律人才不應(yīng)是僅僅懂理論的人才，而必須同時(shí)是能夠熟練分析現(xiàn)實(shí)案件、對實(shí)踐問題提出解決方案的人才?！狈山逃膬?nèi)容體現(xiàn)在課程設(shè)置上。課程的設(shè)置以法律博士（JD“本科生”）教育為中心，涵蓋了法學(xué)理論、實(shí)踐運(yùn)用和職業(yè)道德的方方面面。這種課程的設(shè)置使學(xué)生在獲得包括合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、刑法、民事訴訟法和法律推理、文書寫作等英美法系中最基本的知識和技能的基礎(chǔ)上，有條件獲得包括如法哲學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法制史、比較法等較深的理論以及包括如憲法、行政法、司法程序、證據(jù)規(guī)則等涉及具體法律部門和帶有實(shí)踐性的知識。在教學(xué)方法上，實(shí)行的是“判例教學(xué)法”為主。這種教學(xué)法是1870年擔(dān)任哈佛大學(xué)法學(xué)院的院長克里斯托弗·蘭德爾教授（Christopher Langdel1，1826-1906）對傳統(tǒng)的教學(xué)方法進(jìn)行改革首創(chuàng)而推廣的。其根據(jù)是：（1）為了掌握法律的基本原則，必須研究法官的判決；（2）上課時(shí)要用蘇格拉底式討論問題的方法來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的系統(tǒng)講授，因此又稱“蘇格拉底教學(xué)法”。這種教學(xué)方法是通過一系列判例的分析和師生之間的問答，讓學(xué)生理解法律的概念和原則，符合普通法的特點(diǎn)，有利于學(xué)生能力的培養(yǎng)。由于這種方法對教師和學(xué)生的要求都比較高，因此在推廣中也遇到不小阻力。但在今天，這種教學(xué)法逐漸得到了美國法律界的認(rèn)同，法學(xué)院的教師都在不同程度的采用。并培養(yǎng)出學(xué)生的“批判性思維”習(xí)慣。體系化的課程設(shè)置和獨(dú)特的教學(xué)方法開啟了學(xué)生的抽象思維能力和開闊了學(xué)生的理論、知識視野，培養(yǎng)出學(xué)生從事法律實(shí)踐有關(guān)的基本職業(yè)技巧和敬業(yè)意識及自律意識，使他們能夠在畢業(yè)后很快適應(yīng)社會實(shí)踐，成為優(yōu)秀的律師。
    大陸法系的法學(xué)院教育與英美法系有著明顯的不同。由于大多采用兩次司法考試考核制度，因此法學(xué)教育與職業(yè)培訓(xùn)相分離。大學(xué)教育強(qiáng)調(diào)的是系統(tǒng)講授，其教材和教育內(nèi)容注重對較抽象的概念和原理加以闡釋和分類。在日本，法學(xué)教育沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，法學(xué)院本科生的教育基本特點(diǎn)是“教養(yǎng)主義”。主要是一種培養(yǎng)涉及法律、政治、行政管理等多方面的“通才教育”。法學(xué)教育不僅為日本培養(yǎng)律師、法官、檢察官等司法人才，更多是為日本培養(yǎng)了大量的社會管理人才。從法學(xué)院設(shè)置的課程看，教學(xué)內(nèi)容也能大體涉及法律及相關(guān)社會科學(xué)知識的許多方面，但以理論內(nèi)容為主要，并且由于法學(xué)院內(nèi)設(shè)置了不同的專業(yè)，所以以培養(yǎng)法曹為主要目的的法律專業(yè)多以法律課程為多。在教學(xué)方法上，采用的是傳統(tǒng)的講授法，即由教授一人在課堂上依照講義為主，很少有課堂提問和討論。在授大課中，日本教授也經(jīng)常分析有關(guān)法院判例，包括日本法院和外國法院的判例，但并不采用美國判例教學(xué)法，基本還是以法律條文解釋和學(xué)說原理講解為中心內(nèi)容。“法律教育不在于提供解釋問題的技術(shù)，而在于對基本概念和原理的教導(dǎo)。法律教育所要求的內(nèi)容并不是對實(shí)際情況的分析而是對法律組成部份的分析。法律學(xué)校并不是職業(yè)訓(xùn)練而是將法律當(dāng)作一門科學(xué)來教導(dǎo)的文化結(jié)構(gòu)?！?/span>S6標(biāo)準(zhǔn)化的教學(xué)和理論化的訓(xùn)練，有利于統(tǒng)一未來法曹的思想和觀點(diǎn)，并獲得相應(yīng)的基本理論功底，但也造成他們的開拓意識和實(shí)踐技能的缺乏。
    總結(jié)兩大法系的法學(xué)教育，差異是十分明顯的：一是法律制度和入學(xué)條件的不同，必然要求相適應(yīng)的教學(xué)方法。判例法制度要求從既往案例中抽象出法律原則以適用于新的案件，法官造法的功能要求未來的法官具有“批判性”的思維，而高學(xué)歷的入學(xué)條件使學(xué)生具備了這種“案例教學(xué)法”所應(yīng)當(dāng)具有的基本知識和水平；成文法制度不允許法官造法，法律的適用必須符合法條的規(guī)定及其真意，而入學(xué)條件的相對低要求，使教學(xué)方法相應(yīng)地要求用解釋和灌輸?shù)姆绞健６欠▽W(xué)教育目的不同，導(dǎo)致教育內(nèi)容和方式不同。英美法系是一種職業(yè)教育，教育的內(nèi)容和方式必須注重適應(yīng)職業(yè)化的需要，知識、技能和倫理道德需要同時(shí)具備。大陸法系更多的是一種“應(yīng)試教育”，因而注重法律條文和基本原理的教育也就不足為怪。然而，這種法學(xué)教育的差異是以大學(xué)教育為主要的。大陸法系普遍采用的兩次司法考試從業(yè)資格制度，使這種差異大為減小。在這些國家，一個(gè)受過高等教育的法學(xué)院畢業(yè)生，在通過第一次司法考試后，必須進(jìn)行以實(shí)踐操作能力為主要的研修培養(yǎng)。在日本，研修所的教育由實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的資深法官、檢察官或律師擔(dān)任，教學(xué)內(nèi)容包括如何分析與證明案件事實(shí)和如何起草司法文書兩個(gè)方面，并結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行。所外實(shí)習(xí)采用典型的一對一的師徒訓(xùn)練，研修生參與實(shí)務(wù)活動，旁聽觀察和討論，協(xié)助起草法律文書。研修期滿后，通過第二次考試、考核合格后才能取得執(zhí)業(yè)資格。從這個(gè)意義上講，兩大法系的法學(xué)教育具有異曲同工之處，最終都有利于培養(yǎng)出高素質(zhì)的法律職業(yè)人才。
    任職后的繼續(xù)培訓(xùn)對于提高法律職業(yè)者的能力是十分重要的。通過這種培訓(xùn)，使從業(yè)者可以吸收和掌握各方面的最新信息、保持并不斷提高自己的能力，從而對勝任本職或任更高職位工作奠定基礎(chǔ)。在西方國家，不論是英美法系還是大陸法系國家，都有非常完備的法律職業(yè)培訓(xùn)制度。這種培訓(xùn)有以下基本特點(diǎn)第一，設(shè)立專門培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。各國普遍都成立有專門的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，對法律職業(yè)者進(jìn)行在職培訓(xùn)和后繼教育，如日本的司法研修所，德國的法官進(jìn)修學(xué)院，法國的國家法官學(xué)校、美國的國家司法學(xué)院，英國的法官學(xué)習(xí)委員會等等。在專門培訓(xùn)機(jī)構(gòu)培訓(xùn)的同時(shí)，還設(shè)立相關(guān)制度與大學(xué)教育相結(jié)合，如邀請法學(xué)院教授擔(dān)當(dāng)教員，由大學(xué)開辦專門的講授會等；第二，設(shè)立強(qiáng)制性規(guī)章。普遍要求法律職業(yè)者在一定的時(shí)期接受不得低于一定時(shí)間的培訓(xùn)。如英國要求律師每年要有不低于30小時(shí)的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，對法官的在職學(xué)習(xí)也有相應(yīng)要求。美國的一些州法院和聯(lián)邦巡回上訴法院都訂有強(qiáng)制性法官參加專門教育討論會的規(guī)章和強(qiáng)制性司法人員培訓(xùn)計(jì)劃。同時(shí)，鼓勵(lì)法官到大學(xué)開設(shè)講座或開設(shè)課程，以獲得相應(yīng)學(xué)分、沖抵應(yīng)當(dāng)接受的繼續(xù)教育。日本對助理法官的培訓(xùn)是定期的，屬于崗位培訓(xùn)。在任期的前2年，在所在法院繼續(xù)受教育，6個(gè)月后回司法研修所進(jìn)行為期10天的短訓(xùn)。以后任期到了6年、10年再分別回司法研修所接受10天左右的實(shí)務(wù)方面的培訓(xùn)：第三，經(jīng)費(fèi)保證。大陸法系國家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)由國家設(shè)立，經(jīng)費(fèi)也由國家統(tǒng)籌保障。美國聯(lián)邦和各州都設(shè)有相應(yīng)的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，州初審法官學(xué)院經(jīng)費(fèi)由私人基金會贊助。為了強(qiáng)化法官教育，許多州的立法機(jī)關(guān)增加了法官外出參加培訓(xùn)的撥款。1998年，《人權(quán)法案》通過，英國政府專項(xiàng)撥款450萬英鎊對法官進(jìn)行培訓(xùn)；并規(guī)定全國所有法官必須參加培訓(xùn)，即使最高級的首席大法官也不例外：第四，培訓(xùn)方式靈活多樣。培訓(xùn)的目的是使從業(yè)者不斷適用社會需要更新和完善，提升理論水平和理論素養(yǎng)，掌握新的適用法律技術(shù)。因此，培訓(xùn)采用各種不同的形式。在美國主要有三種方式：一是學(xué)習(xí)討論會。除法官外，還邀請各方面的專家和非法律工作者參加，解決法官在法律領(lǐng)域中感到困難的問題；二是講授學(xué)習(xí)班，由資深法官和法學(xué)教授進(jìn)行專題講座；三是專題研究，以討論和制定政策，解決工作的難題，縮短法官書本知識和解決實(shí)際問題的實(shí)際能力間的差距。在日本，司法研修所培訓(xùn)法官主要采用講授、舉辦法官研究會議和專題討論三種形式，來提高法官水平。教官可以由有豐富經(jīng)驗(yàn)的法官、檢察官、律師和有經(jīng)驗(yàn)的人來擔(dān)當(dāng)。英國對《人權(quán)法案》的培訓(xùn)，為實(shí)現(xiàn)兩種法律模式間的平穩(wěn)過渡，邀請了學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界的專家，采用講課或講座、案例討論的形式對法官進(jìn)行培訓(xùn)。講座之后，法官可以選擇參加案例討論，鼓勵(lì)法官積極參與，動腦推理，用新的方式解決問題，了解辦理人權(quán)案件的方法等。規(guī)范化的培訓(xùn)制度，使法律職業(yè)者始終保持較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)，
保證訴訟活動的高質(zhì)量。
（三）關(guān)于職業(yè)保障
    法律職業(yè)化離不開職業(yè)保障制度。從業(yè)資格制度為選拔高素質(zhì)人才把好了入口關(guān)，但是要真正吸引精英進(jìn)入法律職業(yè)，沒有相適應(yīng)的職業(yè)保障是難以想象的。司法的獨(dú)立與公正需要決定了這種職業(yè)保障對法官尤為重要。“這些制度應(yīng)包括法官的終身制和退休制、固定的和充足的收入、任職資格的要求、有限的司法豁免。缺乏任何一項(xiàng)制度，司法的獨(dú)立是難以實(shí)現(xiàn)的?！?，法官獨(dú)立是西方司法獨(dú)立的一項(xiàng)重要內(nèi)容，為了保證司法獨(dú)立，各國普遍確立了法官保障體制。實(shí)際上，這種保障體制也是法律職業(yè)化的要求。其共通點(diǎn)包括以下幾個(gè)方面。
    其一，身份保障。主要表現(xiàn)是：（1）實(shí)行任期終身制。任期終身制始于英國。17世紀(jì)后期，英國的法官只要行為良好，即可以繼續(xù)擔(dān)任法官，而不必屈從于國王意志。1701年《王位繼承法》、1760年《喬治三世法》、1876年《上訴管轄法》、1925年《最高法院審判法》等均規(guī)定法官是終身制，除兩院彈劾外，不能被罷免。在美國，1776年聯(lián)邦憲法第3條第1款規(guī)定：“最高法院與下級法院法官在忠于職守期間得終身任職，于規(guī)定期間享受報(bào)酬，其報(bào)酬于任職期間不得減少?！痹诖箨懛ㄏ祰?，法國憲法和組織法規(guī)定，法官是終身制。聯(lián)邦德國法院組織法第6條規(guī)定：審判官是被委派的終身職位。日本憲法沒有明確規(guī)定法官終身制，但規(guī)定最高法院法官在任期10年后，要交付國民審查，未經(jīng)多數(shù)投票罷免，應(yīng)繼續(xù)留任，到70歲退休，下級法院的法官，任期1O年，可以連任。按日本學(xué)者一般見解，任期屆滿后無正當(dāng)理由不得拒絕其連任。故實(shí)際上也為終身制。（2）懲戒、免職程序正當(dāng)化。在英美法系國家，法官地位崇高，非受彈劾不被免職，也不受其它形式的懲戒。美國憲法第2條規(guī)定：“總統(tǒng)、副總統(tǒng)及聯(lián)邦的文宮，犯有叛國罪、賄賂罪或其他重罪、輕罪而遭彈劾時(shí)，應(yīng)予免職處分?！狈ü贋槲墓俚囊环N，故亦為彈劾對象。但彈劾的事由僅限于法官的犯罪行為，不包括其失職行為。彈劾法官要經(jīng)嚴(yán)格的司法程序進(jìn)行，要參議院多數(shù)同意。大陸法系國家，對法官的彈劾事由較之英美法系國家寬泛，但都規(guī)定了嚴(yán)格的程序。在日本，根據(jù)法院彈劾法第2條規(guī)定，彈劾的事由包括：“明顯違背職務(wù)上的義務(wù)或嚴(yán)重怠于履行職務(wù)，及明顯有失法官威信之行為”，彈劾的程序比較復(fù)雜，必須經(jīng)過特定的彈劾法院：首先要經(jīng)起訴委員會調(diào)查討論，有2/3多數(shù)同意才能起訴，經(jīng)眾、參兩院各有5名以上法官出席的彈劾法庭公開審判，有2/3以上法官通過，才可罷免被彈劾的法官。德國、法國等國也有類似的罷免規(guī)定。此外，大陸法系國家還有英美法系國家所沒有的法官懲戒制度，如對法官失職行為給予警告、罰款、停職、減薪等處分。懲戒也要經(jīng)過嚴(yán)格的程序，如德國規(guī)定，對一般涉及懲戒法官的案件也要由特設(shè)的聯(lián)邦職務(wù)法官受理?！皬默F(xiàn)實(shí)情況看，現(xiàn)代各國主要國家如德、美、日，彈劾罷免法官的情況兒乎近于無，美國建國兩百多年，僅有16位法官（其中11位聯(lián)邦法官）受到彈劾，最終定罪者為7位。同樣，設(shè)置于德國聯(lián)邦最高法院的紀(jì)律法院在實(shí)際生活中甚少發(fā)揮作用，向紀(jì)律法院起訴的案件很少?！保?/span>3）法官特權(quán)保障。法官在執(zhí)行司法審判職能過程中所實(shí)施的行為和發(fā)表的言論有不受指控或法律追究的權(quán)利，同時(shí)法官享有在執(zhí)行職務(wù)有關(guān)事務(wù)方面的某些免除義務(wù)特權(quán)，其中最重要的是司法豁免權(quán)。
    其二，經(jīng)濟(jì)保障。主要表現(xiàn)是：（1）高薪制。西方國家法官處于較高的社會職業(yè)階層，復(fù)雜的勞動和高薪養(yǎng)廉的雙重因素，使他們獲得較高的物質(zhì)待遇，特別是英美法系國家法官的工資高于一般公務(wù)員。在英國，高等法院法官年薪最低32000英鎊，大法官年薪與首相相同，在美國，無論是聯(lián)邦法院還州法院，法官的工資待遇都非常優(yōu)厚，聯(lián)邦最高法院首席法官年薪與副總統(tǒng)相同，其它法官年薪也高于部長。在日本，最高法院院長的薪金與內(nèi)閣總理大臣、國會兩院的議長相等。在德、法兩國，按照德國法官的觀點(diǎn)：“饑餓的人不會很好地
為國家服務(wù)，餓了不能工作；吃得太多的人容易懶惰，也不是最好的公仆，適度的饑餓是最好的人民公仆。中等水平或稍高一點(diǎn)的法官工資收入最好?！笔聦?shí)上，德、法兩國法官的工資參照相應(yīng)級別的文官薪金而確定，相當(dāng)于公務(wù)員工資序列的較高或適中水平。不過，“兩大法系法官制度在傳統(tǒng)上的這一差異已逐漸縮小?！保?/span>2）工資收入不得減少。大多數(shù)國家規(guī)定法官在職期間，其收入不得減少。如前述美國憲法第3條的規(guī)定，法官報(bào)酬在任期內(nèi)不得減少。即使因緊縮政策或通貨膨脹而對公務(wù)員的薪金采取減額政策時(shí)，也不得減少現(xiàn)任法官
的報(bào)酬。法國法官法第33條規(guī)定，如果因法院的組織或其轄區(qū)域有變更時(shí)，可以對法官進(jìn)行轉(zhuǎn)調(diào)或停職，但轉(zhuǎn)調(diào)或停職期間，仍應(yīng)支付原來的工資。（3）優(yōu)厚的退休金制度。西方國家一般都規(guī)定法宮的優(yōu)厚退休金制度。美國1937年《退休法》規(guī)定，如果聯(lián)邦法院法官服務(wù)期超過10年，或作為法官服務(wù)期超過15年其退休后的收入與其在退休前一年的收入相等。日本大正十二年《恩給法》第60條規(guī)定，法官退休時(shí)，應(yīng)獲得優(yōu)厚的待遇。
    其三，榮譽(yù)保障。法官的榮譽(yù)保障，除了嚴(yán)格的任職資格外，是通過選任方式、晉升制度和控制數(shù)量來體現(xiàn)的：（1）選任方式。在西方國家，任命法官的主體層次很高，而且程序嚴(yán)格。英美法系國家，法官的選任方式可歸納為任命制和選舉制兩種。在英國，各級法官一律不經(jīng)選舉，而以任命方式產(chǎn)生，任職條件的嚴(yán)格性和程序的復(fù)雜性，保證了法官的素質(zhì)。法官一般是由首相親自挑選，或由政府法律顧問挑選出來，最后由英王任命。在美國，根據(jù)美國憲法第2條第3款規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)提名，并在取得參議院的同意后，任命聯(lián)邦最高法院的法官。因此，美國聯(lián)邦法院的法官主要采取任命制。美國國會對于下級聯(lián)邦法院法官的任命程序也作了明確規(guī)定，而除聯(lián)邦法院的法官以外，大多數(shù)州法院的法官則采取選舉制。在1995年，除6個(gè)州以外，美國其它州的法官都是經(jīng)過選舉產(chǎn)生的。法官當(dāng)選以后，一般任期較長，并可留任至任期屆滿。在大陸法系國家，為防止選民對法官內(nèi)在素質(zhì)的認(rèn)識偏差和法官迎合選民的好惡，絕大多數(shù)國家采取由行政機(jī)關(guān)任命的辦法，并為防止行政機(jī)關(guān)利用任命權(quán)限干涉司法獨(dú)立，對行政機(jī)關(guān)的任命作了種種限制。在德國，各州的法官任命和晉升由州司法部長決定，在有些州要經(jīng)過由州議會議員、法官和律師組成的法官任命委員會的同意。聯(lián)邦法院法官的任命，由議會兩院和聯(lián)邦司法部長和州司法部長共同決定。在日本，最高法院院長根據(jù)內(nèi)閣提名，由天皇認(rèn)證。任命和認(rèn)證都是天皇的一種國事行為，增加了任命的莊重性。下級法院的法官，依據(jù)最高法院提出的名單，由內(nèi)閣任命。（2）晉升制度。森嚴(yán)的晉升制度是大陸法系國家法官制度的一大特點(diǎn)。法官晉升由其在法院的工作經(jīng)歷和所取得的成績兩個(gè)因素來決定。盡管最高法院可以直接任命杰出的律師或者大學(xué)教授來擔(dān)任法官，但
這畢竟十分少見。法宮只能在下級法院工作后，才能逐步被提拔到上級法院和最高法院。逐級緩慢的晉升是大陸法系國家法官晉升的一般規(guī)律。法官的晉升離不開法官的考核。大陸法系國家許多都規(guī)定了嚴(yán)格的考核制度。如德國考核的內(nèi)容為專業(yè)知識、理解能力、口頭表達(dá)能力、文字表達(dá)能力、處理能力、待人接物、溝通技巧、貫徹能力以及吃苦耐勞精神等。日本戰(zhàn)后也實(shí)行了對案件的及時(shí)審結(jié)等方面工作的考核。英美法系國家沒有大陸法系國家那樣嚴(yán)格地由下級法官向上級法官和最高法院法官的升遷制度，這是源于從律師中選任法宮的傳統(tǒng)。法官在被任命前的律師從業(yè)經(jīng)歷和成熟是被任命為各級法官的基礎(chǔ)。（3）法官數(shù)量。嚴(yán)格控制法官數(shù)量，這在英美國家表現(xiàn)十分明顯。無論是從人口比例上還是人均辦案工作量上看，少而精的法官隊(duì)伍保證了司法裁判工作的高質(zhì)量。特殊的任命方式，使法官職業(yè)的形成帶有一種國家榮譽(yù)，嚴(yán)格的選拔、晉升制度和數(shù)量的控制，使法官的經(jīng)歷充滿艱辛和考驗(yàn)，強(qiáng)化了法官對職業(yè)的神圣感和使命感，從而保證法官獨(dú)立行使司法權(quán)，嚴(yán)格依法辦事。
    盡管兩大法系國家在法律職業(yè)化的形成、發(fā)展和完善過程中，表現(xiàn)出不同的進(jìn)路和方式。但是，當(dāng)今社會是一個(gè)全球化的社會，政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的制度呈現(xiàn)出一個(gè)取長補(bǔ)短、互相學(xué)習(xí)和融合的發(fā)展趨勢，司法制度也概莫能外。基于法律職業(yè)化的內(nèi)涵要求，兩大法系主要代表國家間不僅相互吸收借鑒，而且其共通標(biāo)準(zhǔn)已成為其它國家法律職業(yè)化進(jìn)程的參照系。
    一方面，兩大法系主要代表國家相互學(xué)習(xí)。在教育培訓(xùn)上，過去美國，由于法官素質(zhì)普遍較高，一直不注重法官的培訓(xùn)工作。1964年美國初審法官聯(lián)合會設(shè)立了全國州級初審法官學(xué)院，為法官的訓(xùn)練和教育提供了一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，參加培訓(xùn)的法官大多數(shù)為任職不到兩年的法官。同時(shí)美國許多著名大學(xué)開設(shè)了一系列法官培訓(xùn)課程，美國律師協(xié)會也舉辦了一系列研討會推動法官的培訓(xùn)。在英國，律師候選人，無論是初級律師還是高級律師過去沒有學(xué)歷的限制，而現(xiàn)在，初級律師候選必須經(jīng)過某種學(xué)術(shù)訓(xùn)練，通常是受過高等教育，高級律師
候選人要具備一定的學(xué)歷，原則上必須是一名學(xué)士。相反，大陸法系國家，由過去只注重理論培訓(xùn)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代理論與技能的全面培訓(xùn)。德國曾于20世紀(jì)70年代至80年代對從業(yè)資格進(jìn)行改革，即只經(jīng)一次考試即可獲得法官資格，但后來又恢復(fù)了舊有的兩次考試制度，希望借此能夠培養(yǎng)出全面發(fā)展的法學(xué)人才。在從業(yè)經(jīng)歷和選拔上，大陸法系的法官較之英美法系國家法官，顯得較為年輕，有時(shí)也顯得缺乏經(jīng)驗(yàn)。為此一些大陸法國家學(xué)習(xí)英美國家在逐漸改革。如日本戰(zhàn)后實(shí)行司法改革，強(qiáng)調(diào)法官必須具備一定的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，并開始從律師、法學(xué)教
授中挑選法官。出任高等法院法官必須擔(dān)任過10年以上的助理法官、簡易法院法官、檢察官、律師、法學(xué)教授等職務(wù)。最高法院的法官應(yīng)由具備良好的法律素養(yǎng)的40歲以上的人擔(dān)任，只有擔(dān)任高等法院法官、檢察官、律師、大學(xué)教授累計(jì)達(dá)10年一20年以上，才能出任最高法院的法官。在法官的保障上，大陸法系國家傳統(tǒng)上將法官作為公務(wù)員管理，地位和待遇一直不高，而現(xiàn)代，基于防止司法腐敗，高薪養(yǎng)廉的認(rèn)識，各國開始普遍注意提高法官的地位和待遇。日本在這方面作出了積極的努力。在德國，憲法法院院長地位在國家權(quán)力官員中位于總統(tǒng)、副總統(tǒng)、議員主席和參議員主席之后，居第五位，憲法法院法官實(shí)行高薪制，見習(xí)法官一旦被任命為終身法官，收入也有了保障，并可在全聯(lián)邦地區(qū)工作，等等。應(yīng)當(dāng)說，前述考察比較的兩大法系法律職業(yè)化的共同點(diǎn)，從一定意義上講，也是兩大法系國家互相借鑒和吸收的結(jié)果。
    另一方面，兩大法系主要代表國家法律職業(yè)化的成功經(jīng)驗(yàn)，為世界各國學(xué)習(xí)和移植先進(jìn)法律制度提供了良好的參照或標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)達(dá)國家的法律職業(yè)化在長期的發(fā)展過程中，形成了一整套適合自己需要的制度。其中包含的規(guī)律性的人類共同法律文化成果的部份，為許多國家不斷吸收和借鑒。在這方面，日本具有成功的經(jīng)驗(yàn)，并還在不斷進(jìn)行完善。近年來，日本許多人提出要改革司法考試中存在的種種弊端，以選拔具有“廣博的知識素養(yǎng)”，“具有獨(dú)自發(fā)現(xiàn)問題能力”的優(yōu)秀人才，應(yīng)該充分重視建立大學(xué)法學(xué)教育與法律職業(yè)人員相結(jié)合的司法考試制度，并擬學(xué)習(xí)美國培養(yǎng)和選拔法律職業(yè)家的作法。而在新的司法考試制度下，將形成高等教育法科研究生院實(shí)務(wù)法學(xué)教育—司法考試選拔—司法實(shí)務(wù)研修—從事法律職業(yè)這樣一個(gè)過程來遴選出具有創(chuàng)造力的法律精英。在澳大利亞，司法改革的方案中，包括改革法官任命制度，強(qiáng)調(diào)法官的資格條件，改革法律教育和培訓(xùn)制度等，以此來培養(yǎng)和造就出具有法律技能和創(chuàng)造能力、獨(dú)立性、高效率、高素質(zhì)的法律人才。在俄羅斯，司法改革參照先進(jìn)
國家經(jīng)驗(yàn)，設(shè)定了任職法官的嚴(yán)格條件和法官的任職終身制，法官和法院權(quán)力不得任意中止，法官在任期內(nèi)不得降薪，非經(jīng)法定程序、法定理由不能處罰法官等制度和保障，法官的獨(dú)立性和社會地位有了相當(dāng)程度的提高?？梢哉f，根據(jù)自己的法律文化傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)、政治生活的需要，吸收、借鑒其它國家或地區(qū)特點(diǎn)的司法體制，己成為當(dāng)今世界的一個(gè)發(fā)展潮流。

三、對我國法律職業(yè)化的反思
    法律職業(yè)化以社會分工和社會發(fā)展為基礎(chǔ)。但是，法律職業(yè)化是否真正形成并充分發(fā)揮在社會中的作用，與一國的司法制度密切相關(guān)。同時(shí)，它還是一個(gè)國家的治理是選擇“人治”還是“法治”的顯著區(qū)別之一，因而從根本上說，它還是一個(gè)政治性問題。我國已確立了“法治”的發(fā)展道路，法律職業(yè)化就是一個(gè)不可回避的現(xiàn)實(shí)。而統(tǒng)一司法考試制度的確立，標(biāo)志著法律職業(yè)化開始奠定基礎(chǔ)。馬克思主義的哲學(xué)原理告訴我們，事物總是互相聯(lián)系的。因而本文的這一部分，是在前面理論準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，以司法考試為重心來展開，審視我國既存的與法律職業(yè)化緊密聯(lián)系的制度與環(huán)節(jié)，以便為其改革提供某些思路。
    隨著我國法制建設(shè)的發(fā)展，法官、檢察官、律師在社會生活中作用增大，其角色發(fā)生變化。法院、檢察院越來越走向自立。法官和檢察官越越來越成為特殊職業(yè)階層。以1995年2月八屆全國人民代表大會常委會第12次會議通過的《法官法》、《檢察官法》為標(biāo)志而改造構(gòu)建的我國法律職業(yè)制度，拋棄了過去一些極左的手段，是我國法律職業(yè)制度向現(xiàn)代化、正規(guī)化邁進(jìn)的重要步驟，展現(xiàn)出科學(xué)與民主的光輝?！斗ü俜ā泛汀稒z察官法》對擔(dān)任法官、檢察官的資格條件和任免；法官、檢察官的回避、等級制度，法官、檢察官的考核、培訓(xùn)、獎懲，法官、檢察官的保障制度，包括工資、保險(xiǎn)、福利、辭退辭職、退休、申訴控告制度；以及法官、檢察官考評委員會等作了規(guī)定。2001年6月30日九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議通過的修改《法官法》和《檢察官法》的決定，以及2001年10月31日“兩高一部”頒布的《國家司法考試實(shí)施辦法（試行）》，對法官、檢察官建立起一套規(guī)范化制度，提高法官、檢察官的素質(zhì)和專業(yè)水平，推動司法職業(yè)化的形成，保障法官、檢察官依法行使職權(quán)，將會起到積極的推動作用。
審視我國50多年法律職業(yè)的發(fā)展歷史，可以有一個(gè)大體上評價(jià)：《法官法》和《檢察官法》的修改及統(tǒng)一司法考試制度的設(shè)立，嚴(yán)格了從業(yè)資格條件，法學(xué)教育和培訓(xùn)的普及與繁榮，為法律職業(yè)輸送了大量的優(yōu)秀人才：司法獨(dú)立的基本確認(rèn)和法官、檢察官保障制度的完善，促進(jìn)了法律職業(yè)隊(duì)伍的穩(wěn)定。然而，這種總結(jié)是有“相對”性的，空洞的說教并不能掩飾問題的現(xiàn)實(shí)存在。以法律職業(yè)化的基本要求來審視我國的情形，我們不得不說，我國的法律職業(yè)化只能最多說是初具雛形。2001年11月10日，我國加入WTO獲世貿(mào)組織第四屆部長級會議以全體協(xié)商一致的方式通過。按照世貿(mào)組織的規(guī)定，一國法院的裁決只有在獨(dú)立、公正的前提下作出，才可能在異國得到承認(rèn)和執(zhí)行。這對我國的司法工作提出了更高更嚴(yán)的要求?，F(xiàn)實(shí)中存在的法律職業(yè)化的問題將會隨著大環(huán)境的改變而日益暴露出來，并可能導(dǎo)致我國司法機(jī)制的嚴(yán)重失靈和社會公眾對司法機(jī)關(guān)的普遍不滿，最終危害我國法治建設(shè)的宏偉大業(yè)。
（一）從業(yè)資格制度化與現(xiàn)實(shí)的沖突
    《國家司法考試實(shí)施辦法（試行）》第二條規(guī)定：“國家司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試。”“初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過國家司法考試?！毙薷暮蟮摹斗ü俜ā?、《檢察官法》第十二條和第十三條分別規(guī)定：“初任法官（檢察官）采用嚴(yán)格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格，并且具備法官（檢察官）條件的人員中擇優(yōu)提出人選。”從“辦法”和“兩官法”的條文規(guī)范看，法官、檢察官的任職條件有了明確的規(guī)定，是一個(gè)歷史的進(jìn)步。但是，認(rèn)真分析法官法和檢察官法及考試辦法，我們不難發(fā)現(xiàn)其中還存在一些問題。
      1、職業(yè)資格的取得。根據(jù)“考試辦法”的規(guī)定，職業(yè)資格只須經(jīng)過一次考試達(dá)到合格分?jǐn)?shù)線即可取得。法律職業(yè)化的內(nèi)涵和西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明，這種一考定“終身”的資格取得方式，不能不對應(yīng)考者的受教育背景提出嚴(yán)格要求?！翱荚囖k法”第十三條規(guī)定的報(bào)考條件第（四）項(xiàng)規(guī)定學(xué)歷、專業(yè)條件是“符合《法官法》、《檢察官法》和《律師法》的規(guī)定?！薄斗ü俜ā返诰艞l第（六）項(xiàng)和《檢察官法》第十條第（六）項(xiàng)所規(guī)定的最低學(xué)歷、專業(yè)條件均為“高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律專業(yè)知識。”修改后的《律師法》也有相似規(guī)定。在這里，學(xué)歷是本科，專業(yè)是法律。事實(shí)上，有兩點(diǎn)應(yīng)當(dāng)引起我們的注意：其一，“高等院?！钡囊?guī)定并不明確。在我國它并不特指全日制普通高等院校，況且高等院校文憑來源、發(fā)放渠道過寬過濫?！案叩仍盒！北究莆膽{的來源除全日制普通高校外，還包括“電大”、“夜大”、“黨校”、“函授”和“業(yè)大”五大生，甚至還包括某些?？茖W(xué)校。我不否認(rèn)一部分人通過自身的努力獲得真才實(shí)學(xué)而成為優(yōu)秀人才。但是，從這幾年“五大生”的辦學(xué)情況看，并不容樂觀。許多報(bào)名參加學(xué)習(xí)的人，交錢后可以不上一次課，臨近考試通過各種關(guān)系打探考試內(nèi)容，或臨時(shí)抱佛腳靠死記硬背重點(diǎn)應(yīng)考了事。而在考場上，各種舞弊行為層出不窮。近年來，?？茖W(xué)校也開始成為本科文憑的發(fā)放渠道。一些不具有（本科）辦學(xué)條件的專科學(xué)校通過與本科高等院校以聯(lián)辦的形式，“購進(jìn)買進(jìn)”許多本科文憑。通過和這種方式獲得本科文憑可想而知究竟有多少“含金量”?而這種文憑不僅在司法機(jī)關(guān)，且在社會上也占有相當(dāng)?shù)姆萘?。?jù)左衛(wèi)民教授1999年初對某法院的實(shí)地調(diào)查顯示：在全院中，法律科班出身的法官只占4. 91%，通過其它方式獲得法律大學(xué)，大專文憑的法官占85.25%。北京是全國法官文化水平最高的地方之一，全市法院獲得大專以上文憑的工作人員中，有60%以上是“電大”、“夜大”、“業(yè)大”獲得的文憑。在這種文憑熱、拾遺補(bǔ)缺性質(zhì)的教育模式下，由于缺乏院校式的人文環(huán)境和氛圍，沒有課堂的灌輸教育，難于形成扎實(shí)、系統(tǒng)的理論功底，也難于養(yǎng)成較高的人文素養(yǎng)、倫理道德素養(yǎng)和形成“公平”、“平等”、“正義”、“民主與法治”、“權(quán)利與義務(wù)”等現(xiàn)代法治理念和法律職業(yè)特有的邏輯思維方式。其二，與第一點(diǎn)相聯(lián)系的是，在嚴(yán)格的考試制度下，那種沒有經(jīng)過正規(guī)訓(xùn)練，通過非正規(guī)院校取得文憑而獲得報(bào)名資格的考生，要通過統(tǒng)一司法考試獲取職業(yè)資格有很大的困難。為滿足“社會需求”的需要，各種應(yīng)試短期培訓(xùn)班便應(yīng)運(yùn)而生。1986年開始實(shí)行的律師資格考試制度，在每一年的律考前夕，各種應(yīng)試指導(dǎo)資料，由有關(guān)院校、司法行政部門和社會力量開辦的應(yīng)試培訓(xùn)班在全國各地相繼出現(xiàn)。2001年6月30日，法官法和檢察官法剛剛修改，各種開辦統(tǒng)一司法考試培訓(xùn)班的廣告即通過報(bào)刊、信函等方式出現(xiàn)，形成一道獨(dú)特的景觀。這些培訓(xùn)班時(shí)間短，講授的重點(diǎn)是考試的技巧，明顯帶有急功近利的性質(zhì)。考試制度的目的是任何形式的短期培訓(xùn)難以企及的。無疑，考試制度的公開化、社會化，促進(jìn)了職業(yè)資格的民主化，使法律職業(yè)者的來源多元化，有利于吸收精英人才。但考試資格的寬泛化與模糊化，會使法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)遇到職業(yè)者前期教育嚴(yán)重不足的障礙，并制約法律職業(yè)隊(duì)伍整體素質(zhì)的提高。
    2、從業(yè)經(jīng)歷的要求?！斗▽m法》第九條第（六）項(xiàng)和《檢察官法》第十條第（六）項(xiàng)規(guī)定了擔(dān)任法官和檢察官學(xué)歷、專業(yè)條件之后，緊接著規(guī)定了法官、檢察官的從業(yè)經(jīng)歷資格：“從事法律工作滿兩年，其中擔(dān)任高級人民法院（省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院）、最高人民法院（最高人民檢察院）的法官（檢察官），應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿三年；獲得法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位或者非法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位具有法律專業(yè)知識，從事法律工作滿一年，其中擔(dān)任高級人民法院（省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院）、最高人民法院（最高
人民檢察院）法官（檢察官），應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿二年?！痹谶@里有可能形成一種兩難的境地：首先，“從事法律工作滿兩年”和“三年”、“一年”的規(guī)定并沒有說明是在什么樣的單位和部門的工作才是“法律工作”。如果我們把眼光局限于法院、檢察院內(nèi)部，同時(shí)法律只是規(guī)定了“初任法官”和“初任檢察官”從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格的人員中擇優(yōu)提出人選，并沒有限制法院、檢察院錄用沒有職業(yè)資格的“工作人員”，那么這就勢必會形成“先進(jìn)后考”，花大力氣對新進(jìn)“內(nèi)部人員”進(jìn)行培訓(xùn)的不良局面。這不但會造成有限的司法資源浪費(fèi)，而且還阻礙了眾多的法律英才進(jìn)入法院、檢察院的大門。這并非是祀人憂天!1995年通過頒布的《法官法》、《檢察官法》己對初任法官和檢察官的學(xué)歷作出了“高等院校法律專業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)畢業(yè)”的要求，但仍然有眾多的不具有高等院校專業(yè)文憑的人進(jìn)入兩院，然后再進(jìn)行培訓(xùn)達(dá)到文憑要求。而當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的“工作滿兩年”和“工作滿一年”的要求，并沒有限制這種“工作”必須是在法院和檢察院，但事實(shí)上初任法官、初任檢察官的考試也僅僅限于兩院內(nèi)部，并沒有對社會公開。在兩院錄用的工作人員中，沒有通過初任考試的人員實(shí)際上從事檢察、審判工作的也大有人在。有誰見過法庭上要求對公訴人、審判人員核實(shí)任職資格的情況出現(xiàn)?其次，如果我們把“法律工作”的范圍作無限擴(kuò)大，那么從業(yè)經(jīng)歷所奢望達(dá)到的法律職業(yè)化的技能和經(jīng)驗(yàn)要求就很難實(shí)現(xiàn)。市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)，法治的社會要求行政部門依法行政。在傳統(tǒng)的意義上，我們很難說行政執(zhí)法人員所從事的行政執(zhí)法工作不是“法律工作”。在這一點(diǎn)上，以公安機(jī)關(guān)的定位表現(xiàn)最為突出，不僅法學(xué)界對公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)沒有達(dá)成共識，而在現(xiàn)實(shí)生活中，公、檢、法三家也統(tǒng)稱為“政法機(jī)關(guān)”、“司法機(jī)關(guān)”。行政執(zhí)法部門的工作與司法裁判活動是兩種完全不同意義上的“法律工作”。“行政權(quán)一般能夠主動地干預(yù)社會生活，而司法機(jī)構(gòu)則只能被動地等待有人提出‘訴’的請求，然后才能產(chǎn)生裁判；行政權(quán)可以秘密的方式行使，而司法活動則須具有必要的公開性和透明性；行政權(quán)的行使可以由行政機(jī)構(gòu)單方面進(jìn)行，而司法權(quán)的行使則要發(fā)生利益爭端的雙方的同時(shí)參與；行政權(quán)的行使所產(chǎn)生的結(jié)論不一定是最終和權(quán)威的，而司法機(jī)構(gòu)則有權(quán)力對爭端提供最終和權(quán)威的解決方案，等等”。行政執(zhí)法部門有許多優(yōu)秀人才，但是否適合從事特殊的法律工作卻是另外一回事。他們習(xí)慣的思維方式和處理問題的方式并不是法官法和檢察官法規(guī)定的從業(yè)經(jīng)歷所要求的。
    3、關(guān)于政治資格。修改后的《法官法》和《檢察官法》對擔(dān)任法官和檢察官的條件，除對學(xué)歷、專業(yè)條件和從業(yè)經(jīng)歷等進(jìn)行變動外，其它各項(xiàng)保持了原有的規(guī)定。所頒布的《國家司法考試實(shí)施辦法（試行）》第十三條規(guī)定了五項(xiàng)報(bào)名參加國家司法考試的人員條件，其中與法官和檢察官的任職條件具有一點(diǎn)明顯的區(qū)別是，擔(dān)任法官和檢察官須“有良好的政治素質(zhì)”。因此，可以認(rèn)為政治素質(zhì)也是從業(yè)資格之一。在西方，法官的任命不可避免地要受到政治傾向的影響，但是一旦被任命，即與政治保持中立。法律禁止法官參加政治活動，司法獨(dú)立意味著司法工作者不受執(zhí)政當(dāng)局的影響，但“并不能使審理個(gè)案的工作不受法官本人的政治思想的影響。”我國是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的社會主義國家，對從業(yè)人員的政治資格要求也符合其制度要求。問題的關(guān)鍵在于，由于長期以來形成的歷史傳統(tǒng)慣性，現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行中，對這種資格要求往往出現(xiàn)一種“泛政治化”的傾向—一切以“政治”為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是非得失。而“統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識”的要求常常造成法官和檢察官超越憲法和法律規(guī)定的政治投機(jī)，從而危害司法公正，并最終危害根本的政治。從檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)被任命的檢察員和審判員看，是否具備“中共黨員”身份在一些地方被當(dāng)作任職資格條件之一，這與我國憲法和法律的規(guī)定—擁護(hù)憲法，并忠實(shí)地執(zhí)行憲法和法律的精神要求是相違背的。
（二）司法考試與教育培訓(xùn)的脫節(jié)
   《國家司法考試實(shí)施辦法（試行）》第七條規(guī)定：“國家司法考試主要測試應(yīng)試人員所應(yīng)具備的法律專業(yè)知識和從事法律職業(yè)的能力?！薄皣宜痉荚嚨膬?nèi)容包括：理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律法規(guī)、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德?！薄翱荚囖k法”所規(guī)定的考試內(nèi)容要求有相應(yīng)的正規(guī)法律教育為基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上建立的人才甄別機(jī)制與法學(xué)教育培訓(xùn)兩者應(yīng)該具有和諧統(tǒng)一的指向。同時(shí)，由于法學(xué)教育的功能目的的多樣化，兩者間也有沖突的一面。在我國，
兩者間的關(guān)系更多地表現(xiàn)為沖突。尤其是長期以來，進(jìn)入法律職業(yè)并不以受過法律教育為前提，更加劇了法律實(shí)務(wù)界與大學(xué)法律教育的疏離感。在這種疏離感加大的同時(shí)，兩者間關(guān)系的另一極卻又表現(xiàn)出過度的親密：職業(yè)培訓(xùn)混同于學(xué)歷教育。于是，兩極分化現(xiàn)象出現(xiàn)了疏的越疏，密的越密。
1、法學(xué)教育的定位偏差。迄今為此，接受過最為系統(tǒng)和嚴(yán)格訓(xùn)練的大學(xué)法律本科學(xué)生并未成為中國包括律師、法官和檢察官等法律職業(yè)者的主要來源。因此，高等院校法學(xué)教育的定位不僅明顯區(qū)別于英美法系國家的職業(yè)培訓(xùn)，也不同于大陸法系國家的教育定位，因?yàn)榇箨懛ㄏ祰业姆稍盒５漠厴I(yè)生一直是司法考試應(yīng)試及合格者的主要來源。現(xiàn)今建立的從業(yè)資格制度可以說是對法學(xué)教育的定位提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)?！耙淮涡浴笨荚嚨姆椒纫蠓▽W(xué)教育為司法考試提供合格的人才來源，又要求為職業(yè)技能訓(xùn)練、司法理念的培育承擔(dān)相
應(yīng)的責(zé)任。以此為標(biāo)準(zhǔn)來審視我國的法學(xué)教育定位，我們不難發(fā)現(xiàn)其中存在的巨大偏差。上世紀(jì)70年代末，高考制度的恢復(fù)，法學(xué)教育也隨之恢復(fù)。80年代初，培養(yǎng)出來的畢業(yè)生主要是側(cè)重教學(xué)科研人才、為黨和國家機(jī)關(guān)包括司法機(jī)關(guān)輸送干部，教學(xué)的重點(diǎn)放在原則和理論上，因此法學(xué)教育主要定位于理論素質(zhì)教育和通才教育，而這種定位延續(xù)至今基本沒有改變。在市場經(jīng)濟(jì)快速向前發(fā)展，社會對法律人才需求大量增加的今天，這種與法律職業(yè)實(shí)際需要明顯脫節(jié)的定位，造成了兩種不可忽視的傾向：一是理論素質(zhì)的定位，使這些從學(xué)院
里教育培養(yǎng)出來的畢業(yè)生，甚至是高學(xué)位的畢業(yè)生，不僅難以很快適應(yīng)法律適用的實(shí)務(wù)工作的需要，而且往往忽視社會現(xiàn)實(shí)的制約條件，以批判性或開創(chuàng)性的方式看待現(xiàn)行的法律體系，難以形成對現(xiàn)存法律體制的認(rèn)同。在實(shí)際的從業(yè)中，他們?nèi)菀滓詫W(xué)理觀點(diǎn)代替法律依據(jù)，以國外的經(jīng)驗(yàn)作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，造成了一種“善意”違法，這實(shí)際上可能會成為法律實(shí)踐中的一種不安定因素。二是通才教育的定位，使法學(xué)教育以市場為導(dǎo)向，適應(yīng)“社會需求”，蛻化成一種“普法教育”和“文憑教育”。1978年恢復(fù)法學(xué)教育時(shí)，全國有3所本科法律院系，到1996年全國大學(xué)設(shè)立法律院系的已發(fā)展到140所。其中許多本不具備條件的大學(xué)辦起了法學(xué)院系，一些沒有進(jìn)過法學(xué)院門檻的人成了法學(xué)教授，導(dǎo)致了法學(xué)文憑持有者水平的參差不齊和法學(xué)教育質(zhì)量的整體下降。
2、教育內(nèi)容和教學(xué)方式的欠缺。教育的內(nèi)容關(guān)乎受教育者的知識和素養(yǎng)，教學(xué)方式?jīng)Q定著受教育者的技能和邏輯思維。司法考試的內(nèi)容包含了這方面的職業(yè)化的要求。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制條件下形成的法學(xué)教育的內(nèi)容與方式已經(jīng)不能適應(yīng)這種變革的需求。理論教育固然重要，但忽視技能的教育培養(yǎng)出來的人才是不能適應(yīng)社會需要的。在中國科協(xié)2001學(xué)術(shù)年會上，美籍物理學(xué)家楊振寧教授同英國諾丁漢大學(xué)校長、原復(fù)旦大學(xué)校長楊福家曾對哈佛和清華兩所名校的學(xué)生水平作過一個(gè)比較：楊振寧教授認(rèn)為清華學(xué)生平均水平要比哈佛學(xué)生平均水平高，因?yàn)樗麄兪菑娜珖鞯剡x拔出來的最優(yōu)秀的青年。而楊福家校長卻認(rèn)為，單從成績上看，清華確比哈佛水平高，但在個(gè)人創(chuàng)造性、知識廣度等方面卻并非如此。哈佛的學(xué)生可以在知識的大觀園里游覽、思考，經(jīng)過四年廣泛的、自由的選課和學(xué)習(xí)，學(xué)生獲得雄厚的知識基礎(chǔ)，素質(zhì)提高很快，能力也很強(qiáng)?！?。這種情況在我國的法學(xué)教育中應(yīng)該說是一個(gè)普遍現(xiàn)象。在知識方面上，學(xué)生一跨進(jìn)學(xué)院大門，即被分配到一個(gè)固定的專業(yè)里進(jìn)行教育，狹窄的知識領(lǐng)域空間，封閉了學(xué)生的知識視野，造成學(xué)生知識結(jié)構(gòu)的不完整，不僅缺乏對法律一般知識的全面掌握，更缺乏對社會科學(xué)其它學(xué)科知識的了解，妨礙了學(xué)生對本專業(yè)融合貫通的理解和綜合能力的培養(yǎng)。在內(nèi)容上，不務(wù)實(shí)的理論課過多，而理論課框架基本上還是舊的，有過多的空頭理論。在理論聯(lián)系實(shí)際的旗號下，圍繞黨和國家的中心工作，法學(xué)理論不注重從法律層面加以研究，往往流于照搬一些政治性的口號，使得在理論課中包含有許多陳舊過時(shí)的、空洞不切實(shí)際的、似法律又非法律的理論。在理論原則與法理精神和實(shí)際操作缺乏溝通的情況下，不僅無法幫助我們解釋大量的法律現(xiàn)象，而且還使學(xué)生感覺不到理論的指導(dǎo)意
義。在課程設(shè)置上，我們還可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，法律職業(yè)倫理道德被一般的政治和道德教育所取代，而且往往被作為選修課設(shè)置，這不能不說是法律職業(yè)者缺乏職業(yè)道德的一個(gè)重要原因。在教學(xué)方法上，基本上一直沿用從概念出發(fā)滿堂灌輸?shù)淖⑷敕椒?，啟發(fā)式的、討論式的方法在本科教學(xué)中很少被采納，對學(xué)生思維的訓(xùn)練是不加思索地記憶教科書的定義和概念。在主課程以外，針對本科生開設(shè)的校外專家講座、報(bào)告會、研討班等形式的教育很少被采用。能夠鍛煉學(xué)生分析問題、解決問題能力的學(xué)年論文、畢業(yè)論文被一些學(xué)生采用“剪刀漿糊”、“捉刀代筆”和網(wǎng)上下載所化解。假期中的社會實(shí)踐和畢業(yè)前的專門實(shí)習(xí)，沒有正確方法的指導(dǎo)而成為學(xué)生在實(shí)踐單位的自我體驗(yàn)?！疤铠喪健钡墓噍斀虒W(xué)不能培養(yǎng)出學(xué)生自己的主動探索和主動發(fā)現(xiàn)精神，無法感受獲得這些法律知識的過程，體驗(yàn)法律職業(yè)的思維方法和解決實(shí)際問題能力的具體運(yùn)用。
3、職業(yè)培訓(xùn)的錯(cuò)位。不可否認(rèn)，最高人民法院和最高人民檢察院歷來重視法官和檢察官的培訓(xùn)工作。1985， 1986年“兩高”相繼成立全國法院干部業(yè)余法律大學(xué)、中央檢察管理干部學(xué)院，采取多渠道、多層次、多種形式培訓(xùn)干部。1995年“國家法官學(xué)院”和“國家檢察官學(xué)院”的成立，使法宮、檢察官的培訓(xùn)工作得到了進(jìn)一步的規(guī)范和加強(qiáng)。職業(yè)培訓(xùn)是一種再教育，目的在于提升在職法律人員的理論素養(yǎng)，以掌握新技術(shù)、解決新問題，強(qiáng)化職業(yè)技能。這是一個(gè)不言自明的道理。它不僅在培訓(xùn)的月的上，而且在教育內(nèi)容、培訓(xùn)方式應(yīng)當(dāng)區(qū)別于任何職前的法學(xué)教育。在10多年法院和檢察系統(tǒng)的職業(yè)培訓(xùn)歷程中，職業(yè)培訓(xùn)發(fā)生很大的錯(cuò)位現(xiàn)象。首先在培訓(xùn)中心的建設(shè)上，不僅“兩高”建立有專門的培訓(xùn)（中心）學(xué)院，各省、市、自治區(qū)、各地市州相繼成立有相應(yīng)的法官和檢察官培訓(xùn)中心。其中許多地市州培訓(xùn)中心根本不具有培訓(xùn)資格和條件。這些培訓(xùn)中心集會議、接待、餐飲、住宿和娛樂多“功能”為一體，培訓(xùn)中心實(shí)際上成了法院、檢察院創(chuàng)收、改進(jìn)福利待遇的“幌子”；其次，職業(yè)培訓(xùn)目的變化。主要表現(xiàn)在：（1）學(xué)歷教育。職業(yè)培訓(xùn)或委托有關(guān)院校代培、或采聯(lián)辦、或利用自身師資力量采用長期與短期相結(jié)合，脫產(chǎn)培訓(xùn)與在職業(yè)余自學(xué)相結(jié)合的方法，使全國許多法官和檢察官獲得了相應(yīng)的畢業(yè)文憑或?qū)I(yè)證書（享受專科待遇）。如前所述，這種長期自學(xué)為主、短期集中面授為輔所產(chǎn)生的是高學(xué)歷掩蓋下的低能力“人才”。（2）上崗培訓(xùn)。培訓(xùn)對象不是在職人員，而是擬調(diào)入或新調(diào)進(jìn)的人員，這主要是針對各正、副法院院長和檢察長進(jìn)行的。1995年的《法官法》、《檢察官法》沒有對正、副院長和檢察長作出“法律業(yè)務(wù)”背景的要求，因此，在任命為“院長之前或之后，送到高級法院培訓(xùn)中心，培訓(xùn)一至三個(gè)月，取得合格證，就可以當(dāng)法官了。”（3）理論和業(yè)務(wù)培訓(xùn)。這是由《法官法》和《檢察官法》所確認(rèn)的，真正意義上的職業(yè)培訓(xùn)。實(shí)際運(yùn)作中以業(yè)務(wù)培訓(xùn)為主，即幫助在職人員理解某部法律、貫徹某項(xiàng)措施，促其掌握和學(xué)習(xí)某種技能或技術(shù)而進(jìn)行的培訓(xùn)，而理論培訓(xùn)常被忽視。最后，培訓(xùn)方法陳舊落后。職業(yè)培訓(xùn)忽視自身的特點(diǎn)，沿襲學(xué)校方法，采用教員講授—學(xué)員考試—頒發(fā)證書的模式。國外普遍采用的討論、分析案例的形式則很難出現(xiàn)。此外，培訓(xùn)機(jī)構(gòu)還進(jìn)行應(yīng)試培訓(xùn)，比如為迎接2002年統(tǒng)一司法考試，國家法官學(xué)院、國家檢察官學(xué)院聯(lián)合舉辦為期20天的輔導(dǎo)班（收費(fèi)1800元），以主要幫助在職（法院、檢察院）人員取得職業(yè)資格。
（三）職業(yè)保障制度的危機(jī)
考試，是選拔合格的高素質(zhì)人才的重要方式和途徑。那么，我們靠什么來吸引眾多的社會英才來參加司法考試而進(jìn)入法律職業(yè)呢?同屬東方的日本在選拔法律人才上近乎嚴(yán)苛，靠穩(wěn)定的高收入，充分的身份保障和很高的社會地位仍然促使成千上萬的考生趨之若鶩地來參加這“世界上最難的”司法考試。反觀中國傳統(tǒng)資源，其中的科考取仕也不乏充滿精英的品味。盡管清官未必多，但是縣以上的職位大多進(jìn)士出身，不但字寫得漂亮，還能作出好文章。而穩(wěn)定的俸祿和權(quán)力的保障使眾多的學(xué)子寒窗苦讀參加層層遴選的科考，以期功成名就。雖然這種封建思想與現(xiàn)代社會格格不入，但其所包含的收入（俸祿）、身份、榮譽(yù)（皇帝欽點(diǎn)）保障精神在今天的某些“人治”環(huán)節(jié)上失落了。這種職業(yè)保障的失落暗藏著一種動搖法治根基的危機(jī)。
行政化的法官、檢察官人事管理，使我國并未建立起真正意義上的身份保障制度，也難以造就法官、檢察官的職業(yè)榮譽(yù)感。不論是制度設(shè)計(jì)，還是近年來的司法改革都表現(xiàn)出十分明顯的行政化傾向。
    從制度設(shè)計(jì)上看，主要體現(xiàn)在兩院組織法和法官法、檢察官法等法律中。在司法官員的選任方式上，我國主要采用選舉制和任命制兩種。選舉制適用于各級人民法院院長和各級人民檢察院檢察長，由各級人民代表大會選舉和罷免。任命制適用于各級人民法院（檢察院）副院長（副檢察長）、審判（檢察）委員會委員、審判（檢察）員和助理審判（檢察）員，其中除助理審判員和助理檢察員“采用嚴(yán)格考試的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格，并且具備法官（檢察官）條件的人員中擇優(yōu)提出人選”，由院長（檢察長）任免外，其它的由各級人民法院（檢察院）院長（檢察長）提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免。從實(shí)踐中看，無論是選舉產(chǎn)生還是任命產(chǎn)生，起實(shí)質(zhì)性作用的是人事部門和黨政部門，不僅兩院正、副院長和正、副檢察長由組織部門根據(jù)“組織原則”考核、黨委決定，而且在兩院內(nèi)部由院長和檢察長行使相應(yīng)權(quán)力的“提名”與“任命”，也更多的是強(qiáng)調(diào)“政治要求”、“組織服從”和“資格（工作年限）”，法律素質(zhì)與能力往往是次要的。比如近幾年來檢察系統(tǒng)實(shí)行的黨委派駐紀(jì)檢干部的作法，沒有接觸過任何法律的紀(jì)檢干部一到任即可被任命為檢察委員會委員。其所造成的后果是對整個(gè)法律制度的破壞。在司法官員的任期、懲戒等身份保障上，雖然法官、檢察官的職業(yè)可以認(rèn)為是“鐵飯碗”，但制度上并沒有設(shè)立任期終身制，而且法官、檢察官罷免懲戒事由寬泛、程序簡單?！斗ü俜ā吩诘?/span>13條、第32條、第40條，《檢察官法》在第14條、第3}條、第43條分別規(guī)定了相同或相似的免除職務(wù)、懲戒和辭退理由。從這些規(guī)定看，不但與國外相比事由寬泛，而且有些規(guī)定缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)和解釋。例如因違紀(jì)不能繼續(xù)任職、“其它違法違紀(jì)的行為”、合理安排的工作，等等。需要作出明確的解釋，否則標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，使法官、檢察官因輕微錯(cuò)誤受到懲戒而不敢大膽工作。同時(shí)，在程序上，《法官法》和《檢察宮法》只是簡單地作了“處分的權(quán)限和程序按照有關(guān)規(guī)定辦理”、“辭退法官（檢察官）應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的程序免除其職務(wù)”的規(guī)定，并沒有形成較為具體嚴(yán)格的程序。實(shí)踐中是按照普通公務(wù)員辭退和免職的程序進(jìn)行的，只是需要由人大常委會作出免職的決定。較之于國外的彈劾程序，我國的免除、辭退程序較為簡單、粗糙。寬泛的事由標(biāo)準(zhǔn)和簡單的程序，使法官和檢察官缺乏足夠的身份保障。雖然從總體上說，這些規(guī)定可能與以前法院、檢察院的實(shí)際情況、整體素質(zhì)相符合，那么任職資格標(biāo)準(zhǔn)的提高、司法獨(dú)立的呼聲，是否可以予以明確化、規(guī)范化呢?從實(shí)踐來看，沒有充分的身份保障，使許多法官、檢察官不得不府首聽命于地方黨政領(lǐng)導(dǎo)、內(nèi)部上級的指示，一旦違犯，就極有可能被處分、調(diào)離、降級、甚至撤職。沒有職務(wù)上的保持穩(wěn)定或固定，那些經(jīng)過嚴(yán)格考
試、具有現(xiàn)代意識的精英如何才會被吸引?這是極不利于職業(yè)化形成的。在司法官員的考核晉升方面，《法官法》和《檢察官法》對法官和檢察官的考核在組織實(shí)施、考核原則、內(nèi)容、結(jié)果及其使用都作了規(guī)定。內(nèi)容包括：工作實(shí)績、思想品德、業(yè)務(wù)和法學(xué)理論水平、工作態(tài)度和作風(fēng)，重點(diǎn)考核工作實(shí)績。但是從實(shí)際的運(yùn)作來看，是按照公務(wù)員考核的“德、能、勤、績”來進(jìn)行的，對有的內(nèi)容包括業(yè)務(wù)和法學(xué)理論水平、工作實(shí)績的考核往往流于形式，而重在“德”的表現(xiàn)?？己说慕Y(jié)果未能對法官、檢察官的獎懲、培訓(xùn)、辭退等產(chǎn)生重大影響，而且也很難作到客觀公正。法官、檢察官的等級晉升基本上是按工作年限來進(jìn)行的，不管你多么優(yōu)秀，不到年限很難被晉升為上一級別的法官、檢察官。此外，我國擁有數(shù)量龐大的法官和檢察官隊(duì)伍，精英的價(jià)值被淹沒在浩浩的人海之中，素質(zhì)參差不齊，也是我國難以實(shí)行充分的身份保障制度和引起法官、檢察官職業(yè)榮譽(yù)感的一個(gè)重要原因。
    從近幾年來司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的司法改革來看：司法改革以提高司法效率，維護(hù)司法公正作為其價(jià)值選擇，但從見諸報(bào)章的改革舉措和經(jīng)驗(yàn)看，使人不無憂慮。不僅各有關(guān)機(jī)關(guān)各自為陣、沒有一個(gè)統(tǒng)一和明確的目標(biāo)模式，而且有的改革始終停留在工作方法和管理機(jī)制等較淺層面陷入行政化的泥潭而難以實(shí)現(xiàn)初衷，并往往適得其反。（1）關(guān)于“錯(cuò)案追究制”。錯(cuò)案追究制的初衷應(yīng)該說是促使司法官員加強(qiáng)學(xué)習(xí)、努力鉆研業(yè)務(wù)、提高法律適用能力，造就高素質(zhì)的法律職業(yè)人才。但是，自錯(cuò)案追究制實(shí)行以來，不僅法律上一直沒有對錯(cuò)案的定義和范圍、追究責(zé)任的程序和方法等作出具體的規(guī)定，在實(shí)踐中很難操作，而且還造成了司法人員獨(dú)立性的喪失。錯(cuò)案追究制并非中國首創(chuàng)，從大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)來看，許多國家也存在錯(cuò)案追究制，如日本法院組織法第49條規(guī)定：“裁判官違背職務(wù)上的義務(wù)，懈怠職責(zé)，有愧于職位時(shí)，依法律規(guī)定，以裁判懲戒之。”該條實(shí)際上包括了法官因嚴(yán)重過失造成錯(cuò)案，應(yīng)受懲戒的情況。但是，大陸法系國家的錯(cuò)案追究制對錯(cuò)案的范圍和形成原因有明確的限定。我國實(shí)行錯(cuò)案追究制有現(xiàn)實(shí)的必要性，但應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分錯(cuò)案形成的原因。濫用職權(quán)、循私枉法、嚴(yán)重失職讀職等原因造成錯(cuò)誤裁判可視為錯(cuò)案，而法官對事實(shí)認(rèn)定和法律規(guī)定存在合理的理解，但二審或再審改判的案件，不能一律視為錯(cuò)案。因?yàn)檫@不僅存在一審正確，而二審再審錯(cuò)誤的情況，而且也是為保障裁判之公正設(shè)立審判監(jiān)督制度之必要性的體現(xiàn)。實(shí)踐中錯(cuò)案標(biāo)準(zhǔn)的無限擴(kuò)大，加之對司法官員的考核、獎懲與裁判結(jié)果“錯(cuò)誤與否”相結(jié)合制度的設(shè)立，使司法官員在司法過程中承受越來越大的職業(yè)壓力和風(fēng)險(xiǎn)。（2）關(guān)于“競爭上崗”。現(xiàn)代社會是一個(gè)競爭的社會，競爭上崗是“優(yōu)勝劣汰”法則的具體運(yùn)用。司法權(quán)的運(yùn)用需要高素質(zhì)的人才，高素質(zhì)人才的脫穎而出也需要有競爭的機(jī)制?，F(xiàn)行競爭上崗制度全稱可概括為“中層干部競爭上崗，一般干部雙向選擇?！焙苊黠@，競爭上崗的并不是能夠獨(dú)立行使司法權(quán)的司法官員，而是“中層千部”?，F(xiàn)行法院、檢察院的內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置以及“官階”是以行政管理模式建立起來的，司法行政化的“溫床”仍普通存在，競爭上來的“中層干部”在自覺或不自覺地重蹈行政管理的覆轍，無形中強(qiáng)化了司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政化管理。在競爭的過程中，加劇了司法人員之間人際關(guān)系的復(fù)雜化，以及媚俗領(lǐng)導(dǎo)現(xiàn)象的出現(xiàn)，因?yàn)檫@其中還有一個(gè)“雙向選擇”的問題。行政化的競爭上崗制度，對內(nèi)而言，上崗者借助賦予的權(quán)力“管理和審批”全部案件，扼殺了司法官員所必須具有的司法人格；對外而言，復(fù)雜的人際關(guān)系，往往使那些接受現(xiàn)代意識熏陶，具有現(xiàn)代獨(dú)立人格的高素質(zhì)人才望而卻步、知難而退。（3）關(guān)于“主審法官”、“主訴檢察官”?！爸鲗彿ü佟薄ⅰ爸髟V檢察官”制度的逐步推行，司法官員在司法過程中的自主性在逐步增強(qiáng)，但總體而言，獨(dú)立性的司法本質(zhì)仍沒有完全凸現(xiàn)?！板e(cuò)案追究制”的存在使司法官員為轉(zhuǎn)移職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，免受錯(cuò)案追究，主動要求庭長（處長）、院長（檢察長）、審判委員會（檢察委員會）進(jìn)行審批、討論或者決定案件。而競爭上崗的中層干部，尤其是體現(xiàn)“民主集中制”原則的審判委員會、檢察委員會又使主審法官和主訴檢察官難以行使被賦予的獨(dú)立司法權(quán)，這是其一。其二，實(shí)踐中能夠被任命為主審法官、主訴檢察官的往往是相應(yīng)的“中層干部”，這種任命、選拔制仍然沒有逃脫行政化管理體制的怪
圈。
    職業(yè)的魅力是吸引高素質(zhì)人才的一個(gè)重要因素。能夠獨(dú)立行使司法權(quán)的司法官員，可以把自己對社會的哲學(xué)思考、對法律的獨(dú)特理解體現(xiàn)在司法裁判中，高素質(zhì)的法律人才特有的價(jià)值和魅力在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉ǔ绦蛑械靡猿浞终宫F(xiàn)。在英美法系國家，一個(gè)人被任命為法官，是一件非常榮耀的事情。在現(xiàn)實(shí)的中國，司法官員的職業(yè)魅力被行政化的人事管理和司法權(quán)的行政化運(yùn)作湮滅了。最高人民法院曾在1999年對外招考高水平的專家充當(dāng)高級法官，提出的條件是：正教授、研究員、一級律師，但“報(bào)名者寥寥”。最高法院這樣一個(gè)神圣的殿堂，為什么對這些高水平的人沒有吸引力?一個(gè)人走進(jìn)司法機(jī)關(guān)，就好像走入了一個(gè)官僚體系中，當(dāng)他的任命、晉升、獎懲不是重在業(yè)績，而是重“表現(xiàn)”的時(shí)候，當(dāng)他經(jīng)過行使司法權(quán)需要對案件作出判斷，但必須服從領(lǐng)導(dǎo)的“管理和審批”的時(shí)候，他能有什么追求?因?yàn)樗儆凶非螅詈蟮臎Q定權(quán)不屬于他。只依法律和正義在這里變成只要服從領(lǐng)導(dǎo)和組織就夠了。在這樣的管理體制下，既模糊了責(zé)任，也模糊了榮譽(yù)。沒有體現(xiàn)職業(yè)尊榮感的制度設(shè)計(jì)，我們很難想像能吸引大量的精英進(jìn)入。
    偏低的經(jīng)濟(jì)待遇，是我國司法機(jī)關(guān)難于吸引高素質(zhì)人才進(jìn)入的又一個(gè)重要原因。1995年的《法官法》、《檢察官法》中開始對司法人員的經(jīng)濟(jì)待遇問題專設(shè)了“工資保險(xiǎn)福利”一章，“法官（檢察官）的工資制度和工資標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)審判（檢察）工作特點(diǎn)，由國家規(guī)定?！睆姆缮辖⒘朔ü?、檢察官獨(dú)特的工資制度；“法官（檢察官）實(shí)行定期增資制度。經(jīng)考核確定為優(yōu)秀、稱職的，可以按照規(guī)定晉升工資；有特殊貢獻(xiàn)的，可以按照規(guī)定提前晉升工資?！薄胺ü伲z察官）享受國家規(guī)定的審判（檢察）津貼、地區(qū)津貼、其它津貼以及保險(xiǎn)和福利待遇?！币虼?，我國已經(jīng)實(shí)行了法官、檢察官在職期間收入不得減少的制度。但是，我國并沒有對法官、檢察官實(shí)行相對的高薪制。一方面是因?yàn)榉ü?、檢察官隊(duì)伍龐大，人數(shù)過多，高薪制會使國家支出過大。另一方面，長期以來我國將法官、檢察官視為一般公務(wù)員，在人事管理、工資待遇等方面等同于一般公務(wù)員，在公務(wù)員整體工資水平未得到提高的情況下，單方面提高法官、檢察官待遇必然遭受各方面的阻力。實(shí)際運(yùn)作中，法官、檢察官的工資保險(xiǎn)福利仍然是套用行政系列，以行政級別核定相應(yīng)工資收入。前幾年，許多地方根據(jù)中央精神實(shí)行的“政法津貼”，被隨之而來的各地套用的“（行政）執(zhí)法津貼”所沖淡，而行政部門依靠行政權(quán)力進(jìn)行的“行政事業(yè)收費(fèi)”反而使法官、檢察官的待遇與公務(wù)員的待遇明顯拉開了距離。偏低的物質(zhì)待遇，使司法人員因?yàn)椤皩δ橙松钣锌刂茩?quán)，等于對其意志有控制權(quán)?！辈荒塥?dú)立行使司法權(quán)，并且還是造成司法腐敗的一個(gè)重要原因?！皬霓q證唯物主義的觀點(diǎn)看，個(gè)別法官的違法違紀(jì)行為的客觀原因，與法官的待遇低下不無關(guān)系?！蓖瑫r(shí)，待遇不高使得不少的優(yōu)秀法官、檢察官轉(zhuǎn)為律師或從事其它職業(yè)，造成司法隊(duì)伍人才的流失，一些優(yōu)秀的法律人才也不愿進(jìn)入司法機(jī)關(guān)當(dāng)法官、檢察官，最終影響了司法官員的整體素質(zhì)。由于法官、檢察官掌握著國家的審判權(quán)、檢察權(quán)，其地位和權(quán)限應(yīng)比一般公務(wù)員優(yōu)越，所以，司法官員的收入高出一般的公務(wù)員的收入也是正常的。也只有使司法官員獲得高出一般公務(wù)員的收入，才能更凸現(xiàn)出司法官員地位的崇高。“較高的身價(jià)，評價(jià)才有了基礎(chǔ)。因此，職業(yè)資格嚴(yán)格制度化的條件下，相對的高薪制才有利于職業(yè)化的形成。
    當(dāng)然，高薪制并不一定就能吸引高素質(zhì)的法律人才，它.還需要一系列的制度作保障，包括人事管理制度和職業(yè)教育，對榮譽(yù)感的培養(yǎng)等問題。法律職業(yè)化具有流動性的特點(diǎn)，這種流動在法律職業(yè)共同體內(nèi)，包括兩個(gè)方面：一是某一特定的法律職業(yè)內(nèi)部的上下、左右流動。上下流動主要是指上級法官、檢察官從下級優(yōu)秀法官、檢察官中擇優(yōu)選任，上級法官、檢察官到下級司法機(jī)關(guān)進(jìn)行培養(yǎng)、鍛煉。左右流動主要是指從工作需要出發(fā)而安排不同地方的法官、檢察官間相互交流。法官、檢察官的流動有助于相互間的交流、促進(jìn)人才的合理
配置，并還有助于排除干擾、公正司法。二是共同體內(nèi)不同職業(yè)定位間的流動。這種流動要求在法院、檢察院和律師職業(yè)三者之間彼此具有適度的開放性，允許法律人才在一定條件下自由轉(zhuǎn)換不同的職業(yè)角色，以實(shí)現(xiàn)司法人力資源優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)人盡其才，從而造就一個(gè)司法精英階層。統(tǒng)一司法考試制度的建立，使法律職業(yè)的流動顯得更為必要。但是，這種必要性在我國具有現(xiàn)實(shí)的障礙。（1）眾所周知，我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，受教育程度和文化發(fā)展水平參差不齊，而現(xiàn)行的法宮、檢察官任命制度和物質(zhì)待遇上的地區(qū)差別，可能會導(dǎo)致一些貧困地區(qū)司法人員的“青黃不接”。首先，法官、檢察官的選拔、任命是“地方性”的，這種地方性又往往是以“戶籍”為基礎(chǔ)。雖然《法官法》、《檢察官法》的修改對擔(dān)任法官、檢察官的學(xué)歷條件對“確有困難的地方”作了“在一定期限內(nèi)”放寬為“高等院校法律專業(yè)?？飘厴I(yè)”的例外規(guī)定，但這是針對在職人員而言的，而統(tǒng)一司法考試的“本科”資格條件，必然使現(xiàn)行的選拔任命制度與地方教育不發(fā)達(dá)的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生巨大的矛盾；其次，“分灶吃飯”的法院、檢察院財(cái)政保障體制，使法官、檢察官的物質(zhì)待遇在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)與不發(fā)達(dá)地區(qū)具有天壤之別。巨大的差別要使經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的、通過統(tǒng)一司法考試取得職業(yè)資格的人流向不發(fā)達(dá)地區(qū)是一個(gè)難以越過的鴻溝。（2）身份的限制和觀念的差別使流動沒有相應(yīng)的暢通渠道。在我國，法官、檢察官是“國家干部”，律師是“自由職業(yè)者”。司法官員與律師之間身份的差別和觀念上的對立，進(jìn)一步加大了兩者的隔閡。司法官員（尤其是低素質(zhì)的）不想放棄“國家干部”身份，畢竟他還擁有一定的權(quán)力；律師不愿，也難于進(jìn)入司法隊(duì)伍，不僅是身份不同，況且還受不了那份“洋罪”。在目前，法律職業(yè)的流動是以單向性為主要的。律師中不乏法學(xué)方面的專家，總體素質(zhì)上高于司法官，司法官的行政化管理體制和地位、收入的一般化，與律師的收入相比相差很大，加上法官、檢察官的約束很多，遠(yuǎn)不及律師自由，因此律師改行當(dāng)法官、檢察官的內(nèi)驅(qū)力不大。因此，法律職業(yè)共同體之間的流動不僅需要相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)收入的平衡作保障，而且還需要消除他們之間身份和觀念上的對立。（3）“出口”問題。統(tǒng)一司法考試解決了“入口”問題，但是“出口”不暢，甚至堵塞，“肌體”內(nèi)的流動也難于形成。多年來的機(jī)構(gòu)改革，“出口”問題始終是阻礙精簡隊(duì)伍的一個(gè)瓶頸，前些年的
精簡甚至出現(xiàn)了越精簡越膨脹的怪圈。疏通“出口”是統(tǒng)一司法考試制度建立后亟待解決的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。
    我國長期以來對法律職業(yè)化的建設(shè)重視不夠，首先是一個(gè)對法治與人治價(jià)值的認(rèn)識問題，而這種認(rèn)識有著歷史、文化、政治、經(jīng)濟(jì)等多方面的原因，這些原因相互作用，具有復(fù)雜性：第一，集權(quán)專制的影響。中國幾千年的封建統(tǒng)治，實(shí)行的是中央集權(quán)的政治制度。在通常情況下，一切行政、軍事、立法、司法、財(cái)政、文教大權(quán)，無不由皇帝掌握運(yùn)用。地方各級官員實(shí)行行政與司法合二為一的官僚組織體系，它以宗法制度、等級制度和分封制度為基礎(chǔ)，形成了家國相通，親貴合一的政治體制。這種制度強(qiáng)調(diào)靠培養(yǎng)有崇高德行的人來治理國家，而不是靠法律制度，法在與道德、政治等的關(guān)系中，被混為一體或處于從屬地位，缺乏獨(dú)立的品格和作用。沒有法律與道德、經(jīng)濟(jì)、政治或其它準(zhǔn)則、慣例的明確區(qū)分，也就談不上專職的律師或法官的出現(xiàn)。新中國建立后，制度上形成了司法與行政相分離的格局，但在高度集中的經(jīng)濟(jì)體制下形成的“權(quán)力過分集中”的政治體制，仍然使司法過分依賴于行政，甚至將司法機(jī)關(guān)視為一個(gè)行政機(jī)構(gòu)（如中央臺“部長訪談錄”節(jié)目），在一定程度上限制了法律職業(yè)這一特定社會群體的生長發(fā)展。第二，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度而言，中國古代社會重農(nóng)抑商，所有權(quán)公有制或家長占有，個(gè)人缺乏對產(chǎn)品的獨(dú)立支配能力，人身依附關(guān)系從根本上否定了契約自由。由于缺乏商品經(jīng)濟(jì)，沒有交換，沒有約束，就沒有古羅馬社會中所具有的在平等、自由、契約基礎(chǔ)上產(chǎn)生的沖突或糾紛，這種背景下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種宗法倫理關(guān)系，即使有糾紛或沖突，也由宗法、倫理予以調(diào)整。沒有法律調(diào)整之必要，也就沒有需要法律職業(yè)的市場。在改革開放以前的舊的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度中，利益主體一元化。一元化主體內(nèi)部產(chǎn)生的沖突或糾紛也可以用指令、計(jì)劃等行政手段予以調(diào)整，法律只是一種工具與其它手段配合使用。沒有社會的分工和利益多元化，法律也就不會從依附走向獨(dú)立。第三，中國傳統(tǒng)法律文化的作用對法律職業(yè)化的形成起到了阻礙作用。中國的傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)的是義務(wù)本位。自漢代“罷黔百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，奉行“德主刑輔”以后，歷代統(tǒng)治者都以儒家的倫理道德作為法的指導(dǎo)思想和斷案依據(jù)。法律的道德化以及宗教化必然導(dǎo)致義務(wù)本位，因?yàn)榈赖潞妥诮潭际且砸?guī)定人的義務(wù)來調(diào)整社會關(guān)系的?！爸袊詠砭筒辉S讓人民具
有什么基本的權(quán)利觀念，所以他們對于自身基本權(quán)利被剝奪、被蹂躪的事實(shí)，很少從法的角度去考慮是非?！狈陕殬I(yè)化是權(quán)利為本位的法律文化的構(gòu)成成分，法律職業(yè)是高舉“為權(quán)利而斗爭”大旗的社會角色，必然與以義務(wù)為本位的法律文化相沖突。第四，國民積習(xí)的影響。在中國傳統(tǒng)的法文化中，“和為貴”、“忍為上”的厭訴心理結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代法文化中訴訟意識形成了尖銳沖突，而封建法制的殘忍和武斷專橫的糾問式訴訟，又激揚(yáng)了人們厭法、厭訟的心理，因而重禮輕法、重德輕刑塑造了一種道德人格，并積淀為一種頑強(qiáng)的心理意識。由于家族組織的普遍存在，并且有國家認(rèn)可的基層行政和司法功能，因此法律上的糾紛多訴諸于家族的調(diào)解，以盡量避免對質(zhì)公堂，而謀求一種體面的符合宗法人倫的解決。既使對博公堂，也極力謀求“清官”的出現(xiàn)，而不寄希望于法律的途徑。這種道德人格、重禮輕法的心理意識和厭訟觀念至今深存于公民的心理結(jié)構(gòu)，成為侵蝕法律職業(yè)化存在基礎(chǔ)的一個(gè)重要因素。第五，就人才資源而言，長期的、巨大而封閉、同時(shí)缺乏對外部挑戰(zhàn)的經(jīng)濟(jì)和“大一統(tǒng)”的政治格局，使統(tǒng)治者無須為某一特定行業(yè)培養(yǎng)出專門的人才，“通才”的科考取仕制度所要求的也主要是經(jīng)史知識，并且具備“禮治”所需要的道德品質(zhì)。相反，從歷史的角度看，由于多次革命和朝代周期的特點(diǎn)，反對派喜歡用結(jié)社來從事推翻政權(quán)的活動，所以歷朝皇帝對民間的知識和結(jié)社具有先天的直覺和警惕。從法律角度而言，他們尤其擔(dān)心“法律學(xué)問家”的知識，會動搖君王法律的權(quán)威，使君王意愿形同虛設(shè)。因此，在這樣的氛圍中，不但主流社會意識對“訟師”這樣的專業(yè)人才持否定態(tài)度（稱為“訟棍”），專制下的社會環(huán)境也不允許具有一定獨(dú)立性的法律階層有立足之地和生存空間。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，絕大部分資源為國家所有，人才也就成了國家所有的資源，他們要為國家的整體計(jì)劃和需要作出犧牲，既無須成為某一方面的專才，也難以向能夠充分發(fā)揮自己才干的方向或?qū)I(yè)流動。沒有流動，競爭失去存在的基礎(chǔ)。因而不管什么行業(yè)，人的價(jià)值都很難得到尊重，而作為人才的人本身因沒有競爭也難于珍惜自己的榮譽(yù)并最終失去相應(yīng)的職業(yè)尊榮感。

四、我國法律職業(yè)化方案的建構(gòu)
    隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國的迅速發(fā)展，社會分工越來越精密化、專門化法律職業(yè)的重要意義日益凸現(xiàn)。統(tǒng)一司法考試制度建立，說明法律職業(yè)化形成的必要性和緊迫性己為各界所共識，成為必然之勢。但是，“牽一發(fā)而動全身”，法律職業(yè)化作為一個(gè)系統(tǒng)工程，怎樣選擇和推進(jìn)系統(tǒng)各組成部份的配套改革進(jìn)程是目前應(yīng)著力解決的問題。
（一）   觀念更新
黨的十五大報(bào)告指出：“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)?！币虼?，司法改革在現(xiàn)階段己并非目標(biāo)的探索，而是要將“依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”的制度保證落實(shí)到實(shí)處。法律職業(yè)化是其中保證之一，就此而言，由于中國固有的傳統(tǒng)法律文化己形成一種系統(tǒng)而穩(wěn)定的心理定勢，要形成能夠保證獨(dú)立公正行使司法權(quán)的職業(yè)隊(duì)伍，實(shí)非一件易事，在實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)化的內(nèi)涵要求與客觀的法制實(shí)踐之間，仍存在不小的距離。因而，觀念的更新依然是我們今天面臨的一個(gè)現(xiàn)實(shí)而沉重的話題。
    觀念的更新既是一個(gè)學(xué)習(xí)的過程，又是一個(gè)變革的過程，同時(shí)離不開相應(yīng)語境的支持。因而觀念更新的關(guān)鍵可以概括為：開放、創(chuàng)造與培育。開放，就是要學(xué)習(xí)先進(jìn)國家的成功經(jīng)驗(yàn)。法律既是一種規(guī)范體系，更是一種文化。文化具有相互交流、滲透、互相學(xué)習(xí)和借鑒的功能，它不斷地在與外來文化的接觸和碰撞中對其加以吸納才能得到發(fā)展。法律制度經(jīng)過幾千年發(fā)展，在與各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化相協(xié)調(diào)的同時(shí)，是有互相靠攏、吸取他人之長的趨
勢，法律職業(yè)化亦然。日本學(xué)者穗積陳重在《法律進(jìn)化論》一書中指出：“一國文化乃數(shù)千年來繼承他國之宗教、文學(xué)、技藝及其他一切文物制度而成為一復(fù)合現(xiàn)象者也。至于不與他國他民族之文化相接觸，惟由其固有原素，而能達(dá)至高級之文化者，在今日實(shí)為罕有之事也。因此，在中國加入WTO，經(jīng)濟(jì)融入全球一體化的今天，必須克服那些存在于我們頭腦中的根深蒂固的舊觀念，以更加開放的學(xué)習(xí)心態(tài)來構(gòu)筑我國的法律職業(yè)制度。如今，我們承認(rèn)自己的落后，對外來的東西不再一概拒絕，并有意識地引進(jìn)一些我們?nèi)狈虿煌晟频姆芍贫龋y(tǒng)一司法考試在一定意義上也是這種引進(jìn)的結(jié)果。但是，由于政治因素和意識形態(tài)的差別，我們的學(xué)習(xí)或借鑒還存在一些無形的禁區(qū)。當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的時(shí)候，常常會被與“三權(quán)分立”相掛鉤；當(dāng)我們主張法律職業(yè)專門化的同時(shí)，又會面臨脫離“中心”、“大局”的危險(xiǎn)；當(dāng)我們需要以充分的身份和物質(zhì)作保障的時(shí)候，可能會被一種“國情論”和要求所壓制，等等。實(shí)際上，學(xué)習(xí)并非是簡單的“拿來”，而是根據(jù)社會的現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行合理的取舍和揚(yáng)棄，這是成功借鑒，并使他國經(jīng)驗(yàn)成為我國法律職業(yè)化有機(jī)部份的前提條件。創(chuàng)造，就是對傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。學(xué)習(xí)先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)，目的在于找到與“本土資源”中具有優(yōu)勢部份相適應(yīng)的最佳契合點(diǎn)，創(chuàng)造出一種新型的法律文化。中國傳統(tǒng)文化具有許多的優(yōu)秀成果，這是我們在構(gòu)筑新的法律文化中應(yīng)當(dāng)引起重視的地方。比如科考取仕制度，英國著名的哲學(xué)家羅素在其所著《中國之問題》一書中，將其列為中國傳統(tǒng)文化三大特點(diǎn)之一。這種制度
曾受到17、18世紀(jì)歐州人的高度評價(jià)和效法，西方國家的文官制度就是學(xué)習(xí)借鑒這種制度的產(chǎn)物。其中的國家選用官史、網(wǎng)絡(luò)社會各階層優(yōu)秀人才、要求進(jìn)入仕途者具有一定的文化素養(yǎng)等方面值得我們批判性地繼承。又如其中的注重官員“德”的要求可以為我們在培養(yǎng)法律職業(yè)道德方面予以參考。應(yīng)當(dāng)說明的是，對中國傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，實(shí)質(zhì)上是在否定和批判的基礎(chǔ)上展開的，轉(zhuǎn)化后的傳統(tǒng)文化的命題應(yīng)當(dāng)脫離傳統(tǒng)的核心價(jià)值觀念而轉(zhuǎn)附于現(xiàn)代法治母體上，或者說在形式上有所繼承，但內(nèi)容必須發(fā)生質(zhì)的變化。這不僅是法治
的價(jià)值要求，還在于傳統(tǒng)法律文化所賴以存在的經(jīng)濟(jì)、政治和社會條件己發(fā)生了巨大的變化。因此，擺脫傳統(tǒng)法律觀念的精神束縛，消除阻礙社會進(jìn)步和發(fā)展的法律意識的影響，形成一種新的法律價(jià)值觀念，己成為當(dāng)代中國社會的普遍要求。
    對法律職業(yè)化而言，首先消除司法官員的“泛道德化”或“泛政治化”的要求在當(dāng)今社會里顯得具有日益重要的意義。市場經(jīng)濟(jì)的推行與民主政治的建設(shè)，為這種要求的實(shí)現(xiàn)提供了可能。市場經(jīng)濟(jì)所要求的主體自主、平等、權(quán)利保障，必然要求司法機(jī)關(guān)尤其是法院處于中立的位置。把道德、“政治”抬高到至高無上的地位，一切知識包括有著獨(dú)立性的法律也會成為一種道德或“政治”的婢女。其次，要重視法律職業(yè)專門化的建設(shè)。司法官員是行使國家司法權(quán)的特定主體，根據(jù)法律裁決社會糾紛、實(shí)現(xiàn)社會公正，他們是區(qū)別于普通公務(wù)員的特殊國家公務(wù)員，其職能和作用是其它任何社會力量所不能替代的。因此，這不僅要求在法律職業(yè)的管理上區(qū)別于普通的公務(wù)員，而且還必須為其司法官員的權(quán)力行使提供充分的保障，使司法權(quán)從國家權(quán)力中分化出來，向代表社會整體利益的“社會權(quán)力”邁進(jìn)。
    培育，即要為法律職業(yè)化的形成和發(fā)展培植適宜的氛圍和土壤。這其中包括三個(gè)層次的要求：第一，要使法律職業(yè)者能夠充分展示自己的個(gè)性。在法律職業(yè)共同體內(nèi)，每個(gè)從業(yè)者的個(gè)性存在和發(fā)展，是法律職業(yè)化的基礎(chǔ)和目的，正如《共產(chǎn)黨宣言》所言：“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！?/span> 在中國傳統(tǒng)文化里，法律是國家的工具，而法律職業(yè)則是這種工具的工具，這種觀念使法律職業(yè)喪失了基本的獨(dú)立性和自治性。如果說，公正獨(dú)立的司法是司法改革的目標(biāo)的話，那么，盡快培育出使法律職業(yè)者在司法活動中充分展示自己個(gè)性魅力的氛圍似乎是大勢所趨也是當(dāng)務(wù)之急了。司法活動是一種個(gè)體活動而非集體活動，新中國成立以來，法律職業(yè)一直沒有樹立起崇高的榮譽(yù)感，不能不說是我們長期以來總是把司法活動看成是集體（如審判委員會、檢委會、庭、處、科等集體組織）勞動的結(jié)果所造成的。因此，解放、發(fā)展法律職業(yè)的個(gè)性應(yīng)成為衡量法律職業(yè)化的一個(gè)重要價(jià)值尺度。第二，促成法律職業(yè)共同體的形成。以抬高準(zhǔn)入門檻來提高法律職業(yè)者的素質(zhì)，僅僅是法律職業(yè)化的表層方案，更為關(guān)鍵的是法律職業(yè)共同體的建立及其成熟。單個(gè)的精英人才具有個(gè)人的魅力和號召力，但這只是一種“英雄本色”，還不是職業(yè)化的。法律職業(yè)化是一種共同體，而這正是我國所缺乏的，造成了職業(yè)者之間、不同機(jī)關(guān)之間不僅在理解和適用法律上的差距與分歧，還影響到了相互之間的合作和監(jiān)督。在法律職業(yè)共同體內(nèi)，職業(yè)行為具有明確的規(guī)范，“我不贊同你的觀點(diǎn)，但我誓死捍衛(wèi)你說話的權(quán)利”，而成熟的司法經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)生涯的能力、對正義的強(qiáng)烈抱負(fù)等等，都足以在相當(dāng)程度上影響法律職業(yè)者的專業(yè)素質(zhì)。第三，要進(jìn)行有意識的法治教育，使人們逐步形成一種新型的法律觀念。中國傳統(tǒng)法律文化視普通百姓為統(tǒng)治客體，因此造成了整個(gè)社會的權(quán)利思想淡薄，相應(yīng)地，義務(wù)觀念濃厚，湮滅了自我合理的利益要求，服從位尊者意愿的思維和行為定勢。這是使我國法律職業(yè)化缺乏生長環(huán)境的一個(gè)主要原因。盧梭說：“一切法律之中最重要的法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而銘刻在公民們的心、里，它形成了國家的真正的憲法。”一個(gè)國家的公民如果缺乏對法律信仰的心理基礎(chǔ)，那么就不可能邁入法治的門檻。因此，培養(yǎng)公民的權(quán)利意識，
形成一種由社會主體對法律至上、至圣、至信的思想認(rèn)識，進(jìn)而在客觀上形成依法為權(quán)利而斗爭的行為定式，營造出法律職業(yè)化的生長發(fā)展的社會氣氛。當(dāng)社會上充滿濃厚的法治氛圍之時(shí)，無疑就是法律職業(yè)化全面實(shí)現(xiàn)和法律權(quán)威普遍確立之日。
（二）   構(gòu)建原則
應(yīng)當(dāng)看到，制約我國法律職業(yè)化建設(shè)的因素是多方位的，它還包括制度、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等層面的因素。因此，一個(gè)最佳法律職業(yè)化的模式的構(gòu)建，必然要在特定的條件下盡可能充分全面地考慮多種因素的影響，以更適合社會發(fā)展的需要。我認(rèn)為，以統(tǒng)一司法考試為契入點(diǎn)的我國法律職業(yè)化構(gòu)建應(yīng)當(dāng)遵循以下幾項(xiàng)原則：
1、統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則
    統(tǒng)一協(xié)調(diào)，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是制度或體制上的統(tǒng)一協(xié)調(diào)；二是國家的統(tǒng)一協(xié)調(diào)。
    應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，自改革開放以來，法律職業(yè)尤其是司法機(jī)關(guān)的改革伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政治民主化的進(jìn)程進(jìn)行了許多有益的探索?！斗ü俜ā贰ⅰ稒z察官法》頒布以及《人民法院改革五年綱要》、《檢察改革三年實(shí)施意見》的出臺，使全國司法機(jī)關(guān)的改革如火如荼的展開，其熱情和成效也是前所未有的、空前的。圍繞“在科學(xué)的法官管理制度下，造就一支高素質(zhì)的法官隊(duì)伍”的目標(biāo)，法院系統(tǒng)的初任法官制、審判長選任制、主審法官制、競爭上崗制等等也取得了一定的經(jīng)驗(yàn)。但是，仔細(xì)分析、觀察，我們不難發(fā)現(xiàn)，這些制度的推行并非一帆風(fēng)順，效果也并非最初設(shè)想的那樣盡如人意。這不僅表現(xiàn)在這些措施伴隨著的濃厚的行政色彩，同時(shí)還在于當(dāng)我們賦予司法官員的獨(dú)立司法處分權(quán)，使得法官、檢察官對人民生命、人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的直接影響加大的時(shí)候，由于前期教育的缺乏和“放權(quán)”后的科學(xué)監(jiān)督制約和保障機(jī)制的不健全，伴隨著的是貪贓枉法、以案謀私的司法腐敗現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。坦率地說，這種司法人員的素質(zhì)低下和司法腐敗與這些改革的不配套協(xié)調(diào)有著極大的關(guān)系，使改革處于一種
兩難境地。統(tǒng)一司法考試制度是對司法改革的實(shí)際推動，隨之而來法律職業(yè)人員的統(tǒng)一教育培養(yǎng)問題、統(tǒng)一管理問題、身份和待遇保障問題等等應(yīng)及早提到日程上來，以統(tǒng)一規(guī)劃，明確步驟。
    司法改革不盡協(xié)調(diào)、步履艱難的一個(gè)主要原因還在于沒有國家的統(tǒng)一協(xié)調(diào)。首先是司法機(jī)關(guān)與立法、行政機(jī)關(guān)之間以及司法機(jī)關(guān)相互之間各自為政中保持著一種試驗(yàn)性的零敲碎打，許多措施只是技術(shù)層面的而沒有觸及機(jī)制深層。應(yīng)當(dāng)看到，法律職業(yè)化的推進(jìn)實(shí)際上不僅僅是一種人才機(jī)制的問題，它還是一種資源和權(quán)力的再分配問題。這種資源和權(quán)力的再分配是一個(gè)龐大的系統(tǒng)工程。法律職業(yè)的運(yùn)作在資源上具有強(qiáng)烈的外部依賴性，幾乎全部來源于司法體制之外：知識資源需要法學(xué)教育的支持，人、財(cái)、物資源的保障供給在相當(dāng)程度上
取決于同級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)所能夠提供的實(shí)際條件，以及司法機(jī)關(guān)與同級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間的相互磋商。因此，作為統(tǒng)一司法考試制度相關(guān)配套制度的改革，如果沒有國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和組織協(xié)調(diào)是不可能取得成功的。在這一點(diǎn)上，國外的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，如英國的“法律委員會”、日本的“司法制度改革審議會”等均是由國家專門成立的司法改革專門機(jī)構(gòu)。其次，司法改革在國家的統(tǒng)一協(xié)調(diào)之下，還需要有公眾的參與。這其中專家學(xué)者的意見值得充分重視。這不僅是由于專家學(xué)者具有知識上的“話語權(quán)”，還在于專家學(xué)者多以務(wù)實(shí)的精神對改革抱有滿腔的熱情。我們看到，盡管統(tǒng)一司法考試是學(xué)界和實(shí)務(wù)界共同努力促進(jìn)的結(jié)果，但是“這個(gè)提案并沒有征求法學(xué)界的意見”而“實(shí)施辦法”由“兩高”和司法部在“時(shí)間緊迫”的條件下予以出臺，相關(guān)的細(xì)節(jié)還有待于進(jìn)一步論證和完善，實(shí)際上針對統(tǒng)一司法考試制度的討論在近期也可大量見諸于相關(guān)的報(bào)刊雜志之上。法律職業(yè)化是一系列復(fù)雜的問題，因而需要上下的共同參與。最后，國家的統(tǒng)一協(xié)調(diào)還意味著法律職業(yè)化的推進(jìn)應(yīng)當(dāng)采取自上而下的方式。司法改革不同于經(jīng)濟(jì)體制改革，不存在“轉(zhuǎn)軌”、“開創(chuàng)”的問題，只能是“調(diào)整”與“完善”、經(jīng)濟(jì)體制改革是一種“授權(quán)性”的，主要阻力來自于政策、指令，因而具有“自下而上”的基礎(chǔ)。法律制度具有穩(wěn)定性或“保守性”，法律的權(quán)威性要求司法改革必須貫徹法制統(tǒng)一原則，“自下而上”的方式具有地方隨意性，會使本己脆弱的司法公信力再受打擊。因此，與統(tǒng)一司法考試制度相聯(lián)系的法律職業(yè)制度的改善應(yīng)當(dāng)采用“自上而下”的方式。當(dāng)然，這種方式并非絕對排斥納入改革規(guī)劃，在法律范圍內(nèi)并接受相應(yīng)監(jiān)督的試點(diǎn)。
2、漸次推進(jìn)原則
    這一原則是在統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則這一總的指導(dǎo)思想下，對法律職業(yè)化推進(jìn)的步驟和方法上的操作性要求。
    漸次推進(jìn)法律職業(yè)化的進(jìn)程，這是一個(gè)已被實(shí)踐所證明的行之有效的原則。統(tǒng)一司法考試是這種實(shí)踐的結(jié)果。從律師資格考試到初任法官、檢察官考試再到統(tǒng)一司法考試本身就是一個(gè)漸進(jìn)的過程。在這一過程中，每一階段的改革及其成果都為下一階段的改革創(chuàng)造了條件，也因此使得最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)條件逐步具備進(jìn)而推動了目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)前法律職業(yè)主體并非完全表現(xiàn)為某一方面能力的不足，而是法治意識、現(xiàn)代社會司法意識、操守和品質(zhì)等的全面素質(zhì)不足，即職業(yè)化內(nèi)涵的不足。這種狀況的改變決不可能發(fā)生在朝夕之間，由此決定了法律職業(yè)化的推進(jìn)只能是一個(gè)動態(tài)的漸進(jìn)性的過程。而這種在基本目標(biāo)明確后的漸進(jìn)過程，在客觀上要求我們必須堅(jiān)持改革的嚴(yán)謹(jǐn)性和系統(tǒng)性。在指導(dǎo)思想上，應(yīng)該重視研究推進(jìn)的目標(biāo)步驟和方法，并選擇好改革措施出臺的機(jī)會；在運(yùn)行過程中還應(yīng)不斷注意外部條件的變化，即制定一個(gè)較為完善的動態(tài)改革計(jì)劃。同時(shí)，還應(yīng)注意具體的操作辦法和規(guī)則。實(shí)踐證明，沒有具體的操作辦法和規(guī)則，不僅使法律職業(yè)化的構(gòu)建難以付諸實(shí)施，還有可能在實(shí)施過程中產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。在這一點(diǎn)上，俄羅斯司法改革“休克療法”的教訓(xùn)應(yīng)當(dāng)值得我們深思和吸取。
    主張推進(jìn)法律職業(yè)化采用漸進(jìn)的過程的另一個(gè)重要原因還在于，法律職業(yè)化只是司法制度中的一個(gè)組成部份，而司法制度的最終成功還須依托于整個(gè)政治體制的相應(yīng)完善。在整個(gè)社會法治氛圍沒有充分形成的條件下，激進(jìn)的改革方案必然會遭受到各個(gè)行業(yè)或階層承受能力的抵制，而資源和權(quán)力的再分配中的“利己主義”會使這種潛在的或顯在的抵制變得更加激烈，從而使改革受阻。但是，強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)化的漸進(jìn)性，并不能因此而否定其合理化的價(jià)值預(yù)設(shè)和理論前提。按龍宗智教授的觀點(diǎn)，這是一種“相對合理主義”的改革思想。同時(shí)，
它也不能成為某些法律原則被破壞的借口。在司法獨(dú)立和司法人員素質(zhì)之間，司法獨(dú)立是原則，素質(zhì)是保證，后者是一個(gè)需要在發(fā)展中客觀對待的現(xiàn)實(shí)問題。我國憲法、組織法、法官法、檢察官法以及程序法等現(xiàn)行法律相應(yīng)規(guī)定了司法權(quán)的獨(dú)立行使和相對的司法人員身份保障制度，但在實(shí)踐中并未得到嚴(yán)格落實(shí)，而其“理由”基本上是司法人員素質(zhì)的低下不足以保證制度的落實(shí)。客觀地講，受到重重制約監(jiān)督的司法人員因無法獨(dú)立行使司法權(quán)，也就不可能形成職業(yè)的神圣感和承擔(dān)責(zé)任的條件與資格，素質(zhì)的低下和司法腐敗在很大程度上是“實(shí)踐中”的制度所造成的。因此，我們既不應(yīng)幻想理想狀態(tài)的一蹴而就，也不能將司法人員素質(zhì)的現(xiàn)狀成為破壞其身份、待遇保障原則和司法獨(dú)立的借口。
3、效益原則
    同任何改革一樣，法律職業(yè)化的推進(jìn)也不可能不考慮成本的問題，以最小的投入取得最大的產(chǎn)出是我們在構(gòu)建相關(guān)制度時(shí)所期望達(dá)到的理想狀態(tài)。
    效益包括經(jīng)濟(jì)效益，但并不限于經(jīng)濟(jì)效益，法律職業(yè)化的改革效益原則更多的并不表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)效益。投入是為了法律職業(yè)化的形成所必須付出的代價(jià)，產(chǎn)出則是各項(xiàng)改革措施的有效性和有益性。長期以來我國為提高司法機(jī)關(guān)工作人員素質(zhì)所進(jìn)行的各項(xiàng)改革措施其效益并不十分顯著，是我們在當(dāng)前構(gòu)筑法律職業(yè)化基本框架時(shí)所必須解決的重大問題。
    效益原則包括對資源的有效利用和資源分配上的合理配置。就法律職業(yè)化而言，一百余所高等法學(xué)院校（系）、司法機(jī)關(guān)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、干部學(xué)院等是教育資源；歷年來從高等院校畢業(yè)分布于全國各有關(guān)機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位的法學(xué)畢業(yè)生、優(yōu)秀律師等是司法機(jī)關(guān)的人力資源；經(jīng)濟(jì)體制包括財(cái)政、稅收體制改革、現(xiàn)行國家憲法、法律的規(guī)定是一種制度資源；幾年來司法機(jī)關(guān)改革的得失、社會公眾對改革的呼聲、法學(xué)專家的意見等等，均是我們在推進(jìn)法律職業(yè)化過程中可供利用的資源，問題的關(guān)鍵在于如何發(fā)揮其最大效益，而相應(yīng)的調(diào)節(jié)機(jī)
制、制度保障的行為規(guī)范以及資源分配規(guī)則是其重要保證。否則，離開了一定的準(zhǔn)則的資源利用和調(diào)整必然是無序的，也不能發(fā)揮資源的最大效用。
    效益原則還包括法律職業(yè)的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的有機(jī)結(jié)合。經(jīng)濟(jì)效益的最直接體現(xiàn)是統(tǒng)一司法考試制度，其關(guān)鍵在于考試方法的選擇。沒有相應(yīng)報(bào)考資格限制的考試，相應(yīng)地會導(dǎo)致考生數(shù)量的眾多，由此考試組織、判卷評分任務(wù)必然相應(yīng)地繁重，成本也將隨之增大，因而以怎樣的方式能夠在投入較少的情況下，完成甄別和選擇人才的任務(wù)，是我們所必須考慮的。社會效益的體現(xiàn)至少包括司法權(quán)運(yùn)作效率的提高和社會公正的維護(hù)等兩個(gè)方面，而這正是法律職業(yè)化的價(jià)值追求所在。提高效率是手段，社會公正是目標(biāo)，它要
求為法律職業(yè)的權(quán)力行使提供一套切實(shí)的保障措施，確保這種權(quán)力始終處于高效運(yùn)行狀態(tài)之中，最終實(shí)現(xiàn)社會公正。經(jīng)濟(jì)效益和社會效益應(yīng)當(dāng)具有共同的指向，兩者之間不應(yīng)是相互矛盾、抵消和否定的關(guān)系。完全忽視經(jīng)濟(jì)效益的社會效益值得懷疑，但以犧牲社會效益為代價(jià)的經(jīng)濟(jì)效益應(yīng)當(dāng)說是負(fù)效益?！耙淮涡浴钡目荚囍贫瓤此乒?jié)約了成本，但組織、評卷任務(wù)的繁重己在一定程度上沖抵了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)效益，而由此所引申出的不能完全滿足法律職業(yè)化內(nèi)涵要求的機(jī)制，可能會使綜合效益整體下降。
（三）方案設(shè)計(jì)
    法律職業(yè)化的構(gòu)建，需要具有可操作性的方案，根據(jù)法律職業(yè)化的內(nèi)涵要求，更新觀念，把握原則，針對目前在法律職業(yè)化上的缺陷，以下對我國法律職業(yè)化的方案作一嘗試性探討。
    總體要求上，根據(jù)統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則，我國應(yīng)建立全國統(tǒng)一的權(quán)威性的司法改革機(jī)構(gòu)?？煽紤]由全國人大常委會牽頭成立全國司法改革委員會，并有著名法學(xué)專家、資深法官、檢察官和律師組成的專家咨詢委員會，在該委員會下有專門的法律職業(yè)化管理和指導(dǎo)機(jī)構(gòu)，其職能不但要擔(dān)負(fù)統(tǒng)一組織、領(lǐng)導(dǎo)和規(guī)劃法律職業(yè)化的推進(jìn)任務(wù)，更要發(fā)揮其在國家權(quán)力機(jī)構(gòu)中的強(qiáng)勢地位來提出建議、指導(dǎo)和監(jiān)督法學(xué)教育、司法考試、職業(yè)培訓(xùn)、司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間、司法機(jī)關(guān)相互之間在統(tǒng)一推進(jìn)法律職業(yè)化過程中的步調(diào)是否一致，并確保各個(gè)主體之間在資源調(diào)整、再分配中能順利地完成交接。這不僅可以使改革有計(jì)劃、有步驟向前推進(jìn)，確保最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而且也符合我國現(xiàn)行政治制度的要求。
在具體各個(gè)環(huán)節(jié)上，可考慮以下方案設(shè)計(jì)：
1、強(qiáng)調(diào)知識和技能的綜合測試，建立二次司法考試制度。
    二次司法考試以每年分兩次間隔進(jìn)行，第一次司法考試主要是考察應(yīng)試者對基本法律知識和原理的掌握，以及一般的運(yùn)用能力，第二次考試側(cè)重考察應(yīng)試者對法律問題的理解和運(yùn)用法學(xué)知識與技術(shù)分析、解決法律適用問題的能力。一個(gè)人通過第一次考試合格后，才能夠進(jìn)入第二次的考試。第一次考試的合格率及合格分?jǐn)?shù)線由相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)予以確定。同時(shí)，為鼓勵(lì)初考合格者自愿培養(yǎng)實(shí)際能力的需要和保持相對的連續(xù)性，可考慮初考合格的有效期限給予一定的寬限（如設(shè)定為兩年內(nèi)有效）。第二次考試合格后，進(jìn)行相應(yīng)的品質(zhì)考核，授予職業(yè)資格，根據(jù)其本人意愿選擇從事法官、檢察宮和律師職業(yè)，在被相應(yīng)機(jī)關(guān)錄用后，須接受管理機(jī)關(guān)認(rèn)可的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)（如國家法官學(xué)院、國家檢察官學(xué)院）和實(shí)務(wù)部門的專門培訓(xùn)實(shí)習(xí)，其中實(shí)習(xí)經(jīng)歷可折抵相應(yīng)的“從事法律工作”年限，合格者取得執(zhí)業(yè)資格。
    在考試的方法上，選擇以筆試和面試相結(jié)合的方式進(jìn)行。第一次考試采用筆試閉卷的方法，以客觀題為主要形式，題量應(yīng)當(dāng)很大，能包含相應(yīng)的基本理論、素養(yǎng)知識和相應(yīng)的法律法規(guī)。第二次考試以筆試論述為主要形式，在被有關(guān)機(jī)關(guān)錄用前，進(jìn)行相應(yīng)面試考核。
    采用二次司法考試制度，不僅僅是借鑒先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)，而且也比較符合我國的國情。第一，從之前每年參加律師資格考試的人數(shù)看，報(bào)考者眾多，組織評卷工作繁重，而將第一次考試采用客觀題的方式，可以用“機(jī)讀”的方式進(jìn)行評卷、統(tǒng)計(jì)分?jǐn)?shù)，相應(yīng)地減輕工作量。同時(shí)，可參照日本、英國的作法，規(guī)定在國民教育法律院校取得法學(xué)學(xué)士學(xué)位者可免除第一次考試，以節(jié)約成本，符合經(jīng)濟(jì)效益原則；第二，第二次考試論述及錄用前的面試方法，可以從考生對某個(gè)理論或案例的分析考察其綜合的實(shí)際的運(yùn)用能力，而面試的方式可以評價(jià)應(yīng)試者的及時(shí)應(yīng)對能力、思維判斷能力、能言善辯的語言能力和檢視其是否達(dá)到法律職業(yè)的形象要求等。同時(shí)，考官還可以在與其討論、問答中對應(yīng)試者的國家使命感、社會觀念和法治素養(yǎng)等進(jìn)行綜合評價(jià)；第三，二次考試制度避免了一次考試制度下形成的高等法學(xué)教育主干課程與少量法律事務(wù)內(nèi)容的簡單組合，從根本上杜絕高等教育法律專業(yè)畢業(yè)生考試的簡單替代。
    還應(yīng)當(dāng)說明的是，對報(bào)考條件不能僅限于對文憑的要求上，還須強(qiáng)調(diào)教育背景，即以接受過正規(guī)高等院校教育為報(bào)考前提，其中包括非法律院校畢業(yè)生而具有法律專業(yè)知識的人員。強(qiáng)調(diào)教育背景在當(dāng)代中國具有相應(yīng)的基礎(chǔ)：其一，每年參加高考者均在數(shù)百萬人以上，而錄取率基本上保持在50%左右；其二，僅從近幾年法律院校畢業(yè)的許多學(xué)生去向看，并非這些人不愿從事法律左作，而是由于大量的復(fù)轉(zhuǎn)軍人、招干進(jìn)入的人員充斥而造成的渠道堵塞，使得這些畢業(yè)生不得不轉(zhuǎn)向其他行業(yè)。
2、杜絕“先進(jìn)后考”，劃定“法律工作”范圍
    “先進(jìn)后考”的錄用工作人員方式，是多年來司法機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)使得被錄用人員還須進(jìn)行相應(yīng)的訓(xùn)練，無形中加大了司法機(jī)關(guān)的成本，同時(shí)又堵塞了取得職業(yè)資格者的進(jìn)入渠道，造成人才資源的浪費(fèi)。最高人民檢察院2001年11月23日發(fā)布錄用高檢院機(jī)關(guān)工作人員公告，日6擬公開考試錄用本科以上應(yīng)屆畢業(yè)生42名，其中業(yè)務(wù)廳、局人員11名。我認(rèn)為高檢院在修改后的《檢察官法》即將生效之前的這一舉措在某種意義上具有規(guī)避法律的嫌疑。因?yàn)椤稒z察官法》雖然對初任檢察官的選任作了要取得職業(yè)資格的限制性要求，但并未限制司法機(jī)關(guān)錄用沒有職業(yè)資格人員的權(quán)力。從立法修改和司法考試制度的本意上講，
其目的在于保證高素質(zhì)的人才進(jìn)入法律職業(yè)，而且“先考后進(jìn)”也是一種國際通例。俗話說，“上行下效”，高檢院的這一舉措無形中鼓勵(lì)了基層檢察機(jī)關(guān)沿用過去先進(jìn)人、再培訓(xùn)、最后參加考試的作法，盡管修改后的《檢察官法》還沒有生效。筆者在與單位檢察長討論這一公告時(shí)，檢察長的理解“轉(zhuǎn)彎”也證實(shí)了這種論斷。在當(dāng)一前司法機(jī)關(guān)充滿各種素質(zhì)參差不齊的人員，而“出口”又不暢通的情況下，勢必使司法考試制度的初衷大打折扣。因此，權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出限制性規(guī)定，杜絕“先進(jìn)后考”情況的發(fā)生。
    “法律工作”的概念應(yīng)當(dāng)予以明確。這個(gè)范圍以廣義的法律職業(yè)共同體為標(biāo)準(zhǔn)，包括“法官、檢察官、律師、立法者、法學(xué)家以及其它法律職業(yè)者”，“其它法律職業(yè)者”是指與前述幾種職業(yè)相聯(lián)系的從業(yè)人員，如公證、書記員、律師助手等等，但不包括行政執(zhí)法人員。這種從業(yè)經(jīng)歷的要求既有利于在法律職業(yè)共同體內(nèi)形成良好的流動機(jī)制，又有利于培養(yǎng)他們之間的共同語言。應(yīng)當(dāng)指出，這種限制并未禁止行政執(zhí)法等其它專業(yè)優(yōu)秀人才在被錄用后，可以通過實(shí)習(xí)培訓(xùn)和試用、見習(xí)期的鍛煉而取得相應(yīng)的“法律工作”年限。
3、銜接教育、培訓(xùn)，促成各司其職
以職業(yè)資格（司法考試）為連接點(diǎn)，協(xié)調(diào)好法學(xué)教育和職業(yè)培訓(xùn)的關(guān)系，是我們在構(gòu)筑法律職業(yè)化過程中又一急需解決的問題。
法律職業(yè)是一種與大眾常識相區(qū)別的專業(yè)知識與技術(shù)的結(jié)合體，因此司法考試前的教育至關(guān)重要。法學(xué)教育應(yīng)適應(yīng)司法考試的要求，而報(bào)考資格的限制會使這種聯(lián)系更加緊密，從而能夠從職業(yè)的層面上對法律教育發(fā)生強(qiáng)有力的推動，但嚴(yán)格地說，這不是問題的全部。當(dāng)代法學(xué)教育主要分為美國與歐洲大陸兩種主要模式。美國的大學(xué)法學(xué)教育是一種職業(yè)教育，而且以本科學(xué)歷為起點(diǎn)，這與美國大學(xué)教育的普及有關(guān)，但更主要的是與其法律制度—判例法密切關(guān)聯(lián)。我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系，是典型的成文法國家，因而在法學(xué)教育問題
上也應(yīng)該更靠近大陸法。在另一層面上，法學(xué)教育必須適應(yīng)培養(yǎng)法律職業(yè)者的需要，但我國高等院校法學(xué)教育還承擔(dān)著為法學(xué)研究和其它行業(yè)輸送法律人才的責(zé)任，這也是我國的法學(xué)教育不可能成為完全意義上的職業(yè)教育的一個(gè)原因。因此，我國法學(xué)教育的定位在當(dāng)前應(yīng)側(cè)重于基礎(chǔ)理論和基本技術(shù)的有機(jī)結(jié)合，使受教育者獲得扎實(shí)的理論功底和掌握基本的運(yùn)用技能，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育的普及，可考慮借鑒美國職業(yè)教育的作法，建立起在本科教育基礎(chǔ)上的碩士教育模式。
    但是，美國法學(xué)教育注重扎實(shí)的理論功底和判例教學(xué)的方法值得我們借鑒。中國的法學(xué)教育在一定程度上是缺少法律學(xué)術(shù)的訓(xùn)練，受教育者要成為一個(gè)實(shí)用的人才，“首先要受嚴(yán)格的法律理論和方法訓(xùn)練，學(xué)習(xí)法律規(guī)則背后的精深原理，學(xué)習(xí)法律規(guī)則創(chuàng)造性應(yīng)用的方法，學(xué)習(xí)法律發(fā)展演化的歷史以及法律與社會的互動關(guān)系，等等。在理論訓(xùn)練基礎(chǔ)上，才有法律實(shí)用而言?！币虼耍▽W(xué)教育的內(nèi)容要摒棄過去那些陳舊的課程設(shè)置和理論體系，按照法治的價(jià)值進(jìn)行設(shè)計(jì)，在這一點(diǎn)上，多年來法學(xué)理論的研究成果以及近年來法學(xué)教材的修改完善大體上可以為這樣種方案提供資源支持。另一方面，引進(jìn)判例教學(xué)方法，在理論訓(xùn)練的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的運(yùn)用法律知識的能力和技巧的傳授，可充分利用學(xué)年論文、畢業(yè)論文、實(shí)習(xí)以及課堂討論等機(jī)會，由專門教師給予實(shí)踐為目標(biāo)的訓(xùn)練，使學(xué)生獲得相應(yīng)的實(shí)用技能和思維方式的培養(yǎng)。
    西方有句諺語叫作“凱撒的，歸凱撒；上帝的，歸上帝”。法學(xué)教育以培養(yǎng)學(xué)生的理論和基本技術(shù)為目的，職業(yè)培訓(xùn)應(yīng)定位于法律適用經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)化倫理道德的訓(xùn)練，兩者不能混為一談，必須促進(jìn)相互間的有機(jī)結(jié)合。職業(yè)培訓(xùn)包括兩方面的內(nèi)容：一是取得職業(yè)資格后的專門研修制度。專門研修要給予相應(yīng)的時(shí)間保證，可參照德、日國家的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行為期兩年的專門培訓(xùn)，包括前期學(xué)習(xí)、實(shí)務(wù)部門實(shí)習(xí)和后期學(xué)習(xí)三個(gè)階段的研修，考試合格后取得執(zhí)業(yè)資格。二是職業(yè)繼續(xù)教育?！胺山逃粌H限于成為專業(yè)人士之前的階段，也應(yīng)延伸到以后階段。由于法律的迅速變革，繼續(xù)法律教育在今天倍受重視。”社會發(fā)展的日新月異，要求法律職業(yè)的繼續(xù)教育應(yīng)有定期性，執(zhí)業(yè)者在若干年內(nèi)（如3-7年）必須接受專門培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的后續(xù)教育。職業(yè)培訓(xùn)在具體方式上，由于我國法院、檢察院、律師等三個(gè)行業(yè)目前分別設(shè)有自己的專門培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，加之不同角色定位的要求，因而可采用分別培訓(xùn)的方法，同時(shí)為加深三者之間的相互了解，可邀請其它部門的專家擔(dān)任相應(yīng)課時(shí)的講授。在條件成熟的時(shí)候，撤并各自的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，建立起國家統(tǒng)一的專門研修培訓(xùn)中心。
    將專門培訓(xùn)機(jī)構(gòu)定位于專司職業(yè)培訓(xùn)任務(wù)，具有相應(yīng)的理由支持：首先，長期以來國家法官學(xué)院、國家檢察官學(xué)院等培訓(xùn)基地為提升各自系統(tǒng)內(nèi)在職人員學(xué)歷的學(xué)歷教育和上崗培訓(xùn)，從總體上講已完成了自己的歷史使命；其次，它具有法律制度上的依據(jù)支持。《法官法》和《檢察官法》都有相似的規(guī)定：“對法官（檢察官）應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地進(jìn)行理論培訓(xùn)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)?！薄皣曳ü伲z察官）院校和其它法官（檢察官）培訓(xùn)機(jī)構(gòu)按照有關(guān)規(guī)定承擔(dān)培訓(xùn)法官（檢察官）的任務(wù)?！币蚨嘤?xùn)機(jī)構(gòu)主要專司職業(yè)培訓(xùn)也是一種正本清源的回歸，如果將培訓(xùn)機(jī)構(gòu)辦成普通法律院校的模式，那么是否有存在的必要就值得研究。
4、建立健全司法官員職業(yè)保障機(jī)制
    從實(shí)踐看，司法官員保障機(jī)制的欠缺，是司法機(jī)關(guān)整體素質(zhì)不高，沒有職業(yè)榮譽(yù)感的重要原因。而憲法和法律的規(guī)定往往由于沒有相應(yīng)的具體保障措施而落實(shí)不夠。因此，只有賦予這種制度以充分的“剛性”，它才能成為職業(yè)者防止不當(dāng)侵害的天然屏障和吸收優(yōu)秀人才的暢通渠道。
（1）完善司法官員選任方式，提升任命檔次。
    我國目前司法官員任命的主體層次過多，而且沒有專門的挑選機(jī)構(gòu)和嚴(yán)格的挑選程序，大部分帶有嚴(yán)重的地方保護(hù)主義及行政色彩，不利于司法權(quán)的獨(dú)立公正行使。從司法權(quán)的性質(zhì)上講，它是一種國家權(quán)力，而這種權(quán)力又不同于呈梯層結(jié)構(gòu)、實(shí)行首長負(fù)責(zé)制的行政權(quán)力。司法權(quán)的行使影響著市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的社會正義，它“除了法律以外，沒有別的上司”，因而司法官員的身份應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為一種國家化的傾向：從國家結(jié)構(gòu)而言，我國是單一制的國家，理論上各級司法機(jī)構(gòu)的司法人員應(yīng)由國家元首或最高權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)一定的程序任免，以體現(xiàn)司法權(quán)的統(tǒng)一性。因此，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)結(jié)合我國的實(shí)際，我國應(yīng)將司法官員的任免權(quán)力給予提升，其最終目標(biāo)是由國家主席予以任命?？煽紤]最高司法機(jī)關(guān)首席司法官員由全國人民代表大會批準(zhǔn)后由國家主席任命，最高司法機(jī)關(guān)和省級司法機(jī)關(guān)高級以上司法官員由全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后由國家主席任命；其它司法官員授權(quán)最高司法機(jī)關(guān)首席司法官員提名，以國家主席名譽(yù)任命。這個(gè)方案根據(jù)我國的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)說是可行的。首先，將司法官員的任免權(quán)統(tǒng)一到最高層次，從制度上可以有效排除地方的不當(dāng)干擾；其次，省級高級司法官員的數(shù)量在我國并不占多數(shù)，90不會大幅度地增加權(quán)力機(jī)關(guān)的工作量；最后，即使對司法官員的任免作一次整體性整改，在任免上任務(wù)的繁重也只是一次性的，這一階段之后的司法官員的任免在每一年并不會有太多的數(shù)量。
    將司法官員的任免層次提升，使司法官員會感到這種任命的國家榮譽(yù)，從而強(qiáng)化對職業(yè)的神圣感和使命感，從而有利于提升素質(zhì)、依法辦事。試想一個(gè)司法官員當(dāng)他手捧由國家主席簽署的金燦燦的任命狀時(shí)，他會意識到自己的地位來之不易，是一件了不起、非常光榮的事情，他會倍加珍惜這個(gè)職位。當(dāng)然，任命層次的提升，必須有嚴(yán)格的程序，需要有相應(yīng)的選拔組織?？梢杂煞ü?、檢察官、律師、地方權(quán)力機(jī)關(guān)等各方代表組成司法官選任委員會，根據(jù)國家司法考試、專門研修和見習(xí)試用考察的結(jié)果，負(fù)責(zé)職業(yè)司法官員的選拔，層報(bào)審
核、提名和任命。在目前，這種任命方式實(shí)施上可能會有一定的難度，加之還有一個(gè)司法組織和體制改造問題。在司法機(jī)關(guān)體制未作調(diào)整和裁減司法官員數(shù)量之前，重要的是落實(shí)現(xiàn)行法律法規(guī)和相關(guān)制度的規(guī)定，必須嚴(yán)格任職資格和條件，明確相應(yīng)權(quán)力部門和機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，作為一個(gè)過渡辦法。（2）健全法律法規(guī)，確立職業(yè)保障制度。
    我國應(yīng)明確司法官員任期終身制，即司法官員一經(jīng)任命，非有法定理由并經(jīng)法定程序，不得強(qiáng)行予以免職、調(diào)離或使之退休離崗。就目前我國司法機(jī)關(guān)推行的審判長、主審法官、主訴檢察官及有關(guān)司法官員職位的競爭淘汰機(jī)制而言，在中國的實(shí)際條件下，一定程度上選拔了一批具有高素質(zhì)的司法官員、并使一部分根本不勝任司法工作的人離開崗位從事其它工作，應(yīng)當(dāng)說是十分必要并具有意義的舉措。但應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這是由于長期以來缺乏嚴(yán)格任職資格制度所采取的一種補(bǔ)救措施，隨著司法考試制度的建立和嚴(yán)格的任職資格、選拔任命程序的改變，高素質(zhì)的司法隊(duì)伍將會得到保障，在此基礎(chǔ)上的任職終身制，應(yīng)當(dāng)是順理成章的。這既是司法獨(dú)立的需要，也是法律穩(wěn)定性之下，司法官員職務(wù)穩(wěn)定的題中之義。反過來，這一制度有利于法律職業(yè)化和職業(yè)者素質(zhì)的提局。
    司法官員的工資、待遇、福利等應(yīng)當(dāng)提高，實(shí)行相對高薪制和不可減薪制。目前司法機(jī)關(guān)錄用工作人員有兩種現(xiàn)象值得注意：一是有能力高素質(zhì)的人不愿來，因?yàn)闆]錢；二是能力素質(zhì)低的人想法來，因?yàn)橛袡?quán)（可以撈錢）。這兩種現(xiàn)象都與待遇有關(guān)。相對的高薪制有利于司法隊(duì)伍的反腐倡廉，吸收優(yōu)秀人才，穩(wěn)定隊(duì)伍，提高整體素質(zhì)，使司法官員珍惜自身職業(yè)，培養(yǎng)敬業(yè)精神，嚴(yán)格執(zhí)法，公正裁判。相對高薪制包括使司法官員的待遇相對優(yōu)于其它國家機(jī)關(guān)人員，并使不同級別之間的司法官員保持有效平衡。這種制度能夠?qū)崿F(xiàn)司法人員的有序流動和區(qū)域平衡，保證法律適用效果統(tǒng)一，促進(jìn)司法公正的可持續(xù)性發(fā)展，同時(shí)也不會造成“吃得太多的人容易懶惰”的局面。
  司法官員的身份和物質(zhì)保障的基礎(chǔ)條件是司法隊(duì)伍數(shù)量不能龐大，在我國這是一個(gè)嚴(yán)峻的問題。解決辦法的關(guān)鍵在疏通“出口”：辭退、調(diào)離和分流。前者是指將不適合在司法機(jī)關(guān)從事工作的人員清除出去。目前我國現(xiàn)行的一些制度可以在完善的基礎(chǔ)上嚴(yán)格落實(shí)運(yùn)用；后者是指在司法機(jī)關(guān)實(shí)行職業(yè)司法官員制度，這些群體是“精英型”的，其它不適合作職業(yè)司法官員的人員依據(jù)工作的實(shí)際需要在司法機(jī)關(guān)內(nèi)進(jìn)行分流。①將司法官員與司法行政人員分開，確立不同的管理規(guī)則和制度，明確各自的責(zé)任；②司法官員與法警等執(zhí)行人員分離，按照一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)，選任執(zhí)行人員；③區(qū)別職業(yè)司法官員和書記官。書記官也應(yīng)該實(shí)行專業(yè)化制度，它與司法職業(yè)在性質(zhì)上是有明顯區(qū)別的，應(yīng)當(dāng)改變過去一直沿用的書記官到司法宮的選任制度；④建立司法官員助理制度。如美國，職業(yè)法官數(shù)量很少，但有大量的法官助理幫助法官整理案卷、起草判決書等輔助性事務(wù)，因而使法官保持較高的工作效率。我國擁有的是大量的法官，事無巨細(xì)的辦案方式反而導(dǎo)致了工作效率的低下。因此，建立司法官員助理制度具有重要的意義。在這些制度的建立健全條件下，淘汰分流下來的司法官員可以參加這些相應(yīng)職位的競爭，由相應(yīng)的專門機(jī)構(gòu)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序從競爭者中選任。按照這種構(gòu)想，從司法官員位置分流下來的大部分人員可以在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部找到自己的位置，這些人員的待遇保障可以保持穩(wěn)定并與其它機(jī)關(guān)公務(wù)人員相協(xié)調(diào)，或者在原有的基礎(chǔ)有一定的提高。相應(yīng)地，職業(yè)司法官員數(shù)量將大大減少，在此基礎(chǔ)上實(shí)行真正意義上的高薪制。
（3）關(guān)于司法官員的懲戒、考核和管理
    有權(quán)力就應(yīng)當(dāng)有責(zé)任。法律職業(yè)化的目的是為了使司法官員獨(dú)立司法，為保障擁有獨(dú)立司法權(quán)的隊(duì)伍的廉潔公正，需要建立司法官員的考核、懲戒制度。我國對司法官員的懲戒制度，一方面在相關(guān)的法律法規(guī)中，多以“禁止”、“不得”等方式對司法官員的行為準(zhǔn)則作出要求，但沒有違犯時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)什么責(zé)任的規(guī)定；另一方面，《法官法》、《檢察官法》對司法官員的懲戒事由和應(yīng)負(fù)責(zé)任的寬泛模糊規(guī)定以及懲戒程序的缺失，使懲戒不但缺乏可操作性，而且也不利于司法官員的獨(dú)立司法。懲戒制度是防止司法官員職業(yè)意識淡漠、敬業(yè)精神差和腐敗的必要措施，但需要進(jìn)一步完善：第一，對司法官員的司法行為規(guī)則作出具體規(guī)定，并明確司法官員實(shí)施某一違法違紀(jì)行為時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任后果和具體處罰種類，使司法官員的行為有明確指向，保障懲戒的不枉不縱、不偏不倚。第二，設(shè)立專門的懲戒機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國的司法體制格局，可以在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部成立專門的考核懲戒機(jī)構(gòu)，組成人員吸收一定的權(quán)力機(jī)關(guān)及本系統(tǒng)以外的法律職業(yè)人士參與，以使懲戒不至流于形式、保證懲戒的公正。第三，
完善懲戒程序，包括如懲戒事由的認(rèn)定、懲戒的提請、懲戒決定的作出、被懲戒者的申辯權(quán)、申訴權(quán)及要求復(fù)議權(quán)等，都應(yīng)作出具體規(guī)定。第四，應(yīng)當(dāng)確立司法官員的豁免權(quán)，即只要司法官員秉承法律、公正司法，其職務(wù)行為與言論不受追究。相應(yīng)地，“錯(cuò)案追究制”在完善的基礎(chǔ)上可以作為懲戒制度的補(bǔ)充，作為一種過渡性的措施予以存在，但隨著法律職業(yè)化的形成、懲戒制度的健全，最終應(yīng)予取消。
對司法官員的考核，內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)重視司法實(shí)績、理論素養(yǎng)和職業(yè)道德三個(gè)主要方面?？己说慕Y(jié)果作為司法官員獎勵(lì)與晉升的依據(jù)。司法實(shí)績是對經(jīng)驗(yàn)、法律適用能力等的評價(jià)，包括社會公眾的監(jiān)督評議；理論素養(yǎng)是對司法官員更新知識、掌握新技術(shù)的考察，應(yīng)規(guī)定并鼓勵(lì)司法官員參加繼續(xù)教育培訓(xùn)；職業(yè)道德包括義務(wù)性的規(guī)范和鼓勵(lì)性規(guī)范兩個(gè)方面，但鼓勵(lì)性的規(guī)范不應(yīng)作為降低評價(jià)的依據(jù)。司法官員的職業(yè)道德規(guī)范在我國多以零散的形式存在于有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件之中，這與國外的成功范例有很大的不同，如美國就有《司法行為準(zhǔn)則》。因此，我國可借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)，盡快制定一部“司法官員職業(yè)道德準(zhǔn)則”一類的規(guī)范，以使司法官員具有相應(yīng)的行為標(biāo)準(zhǔn)。
職業(yè)化的司法官員要獨(dú)立行使司法權(quán)，還必須改變我國目前司法機(jī)關(guān)的行政管理體制。司法獨(dú)立不僅是外部獨(dú)立，還包括內(nèi)部獨(dú)立，“法官在作成判決之過程中，應(yīng)獨(dú)立于其同僚及監(jiān)督者。任何上級司法機(jī)構(gòu)或任何高級法官，均無權(quán)干涉法官自由的宣示判決”。因此，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的管理包括機(jī)構(gòu)設(shè)置、權(quán)限劃分、司法官員之間的相互關(guān)系都應(yīng)排除行政化的影響。第一，改革審判（檢察）委員會和領(lǐng)導(dǎo)職能，實(shí)現(xiàn)同一主體統(tǒng)一行使司法權(quán)，作到權(quán)力與責(zé)任的明晰化。除個(gè)別重大疑難案件可以提交審判（檢察）委員會討論外，其他案件一律由主審法官（或合議庭）及主訴檢察官決定，院長或檢察長從總體上負(fù)責(zé)管理事務(wù)，其它領(lǐng)導(dǎo)除負(fù)責(zé)少量的管理事務(wù)外，應(yīng)主要從事司法裁判工作，同時(shí)從長遠(yuǎn)看，審判（檢察）委員會只能作為一個(gè)咨詢機(jī)構(gòu)而存在或者予以取消。第二，取消行政級別設(shè)置，統(tǒng)一司法官銜等級，實(shí)現(xiàn)司法人員的地位平等。在不同審級的法院內(nèi)，可實(shí)行法官的不同等級，在同一法院內(nèi)法官的等級和地位應(yīng)該實(shí)現(xiàn)平等，否則容易產(chǎn)生行政依附和干預(yù)；第三，分離司法職能與司法行政職能，從制度上消除司法行政權(quán)對司法權(quán)干涉的可能性。
    法律職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)，還涉及許多方面的制度改革。本文僅擇其主要對以上幾點(diǎn)作出構(gòu)想。應(yīng)當(dāng)說這些措施具備了相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)條件。首先，這種設(shè)計(jì)符合中國共產(chǎn)黨所提出的司法制度改革方向，在憲法和法治原則的范圍內(nèi)進(jìn)行，并且與統(tǒng)一司法考試制度相協(xié)調(diào)，能夠在眾多制度的良性互動中取得優(yōu)良的效果；其次，二十多年來的經(jīng)濟(jì)體制改革和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為其提供了相應(yīng)的物質(zhì)保障；第三，司法改革的經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)研究的成果，使這種構(gòu)想具有相應(yīng)的理論支持和發(fā)展方向；最后，在現(xiàn)代社會的流動和競爭環(huán)境下，人才的價(jià)值被充分
重視，實(shí)現(xiàn)高素質(zhì)人才組成的法律職業(yè)化，具有相應(yīng)的社會氛圍。
    經(jīng)濟(jì)學(xué)上總是講到“用腳投票”，法律職業(yè)對人才的吸引也是一種“用腳投票”，當(dāng)這些社會的“精英型”人才愿意流向法律職業(yè)這個(gè)共同體時(shí)，他們是在投贊成票；當(dāng)他們遠(yuǎn)離這個(gè)職業(yè)時(shí)，他們是在投反對票。在長期內(nèi)，他們的投票決定了法律職業(yè)的興衰成敗，進(jìn)而影響法治的實(shí)現(xiàn)與否。人才是某種意義上的選民，他們擁有一定為實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值和追求獨(dú)立個(gè)性的權(quán)利，在一個(gè)法治的社會里，這種權(quán)利會由于制度的建立健全而受到尊重。在當(dāng)今我國司法考試制度建立之際，審視我們的法律職業(yè)化制度，使“精英”選民投出一張充滿榮譽(yù)和向往的贊成票，無疑具有非常重要的意義。

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