我國刑法對貪污受賄犯罪采取客觀化的、同種數(shù)罪不并罰的處罰模式，并因此而派生出其他一些問題，如以數(shù)額作為定罪處罰的主要依據(jù)是否合理？多次貪污、受賄中有既遂、未遂、中止的，是否一律累計(jì)相加作為犯罪數(shù)額？等等。中國政法大學(xué)阮齊林教授認(rèn)為，在有不同犯罪形態(tài)時(shí)———

我國刑法根據(jù)貪污、受賄罪具有侵犯或涉及財(cái)產(chǎn)的特性，設(shè)計(jì)了客觀化的、同種數(shù)罪不并罰的處罰模式。如刑法第三百八十三條規(guī)定：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)……（四）個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。”

從這條規(guī)定可以看出，貪污罪法定刑的輕重主要取決于犯罪金額。這種立法模式把犯罪數(shù)額當(dāng)做定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)，偏重客觀，可以稱之為客觀化模式。從第二款規(guī)定可以看出，對于犯數(shù)個(gè)貪污罪未經(jīng)處理的，累計(jì)數(shù)額按一罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰。

●客觀化模式：有利也有弊

在我國刑法中，并非只對貪污、受賄罪采取這種客觀化處罰模式。對于其他犯罪，一般也把可觀察計(jì)量的客觀結(jié)果當(dāng)做定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)，如侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪中的盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)不僅通過司法解釋明確立法中有關(guān)數(shù)額、數(shù)量的具體標(biāo)準(zhǔn)，而且對于立法中沒有明確規(guī)定數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，也通過司法解釋作出具體規(guī)定，如關(guān)于非法制造、買賣槍支彈藥、爆炸物罪的司法解釋。處罰貪污罪和受賄罪的客觀化模式不是個(gè)別現(xiàn)象，而是我國刑事立法和司法廣泛存在的客觀化傾向的表現(xiàn)之一。

這種客觀化模式的優(yōu)點(diǎn)是以客觀的、可以觀測計(jì)量的犯罪金額為定罪量刑的依據(jù)，定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)客觀明確，便于操作，并且能夠?qū)崿F(xiàn)以犯罪金額或其他結(jié)果為尺度的公平。對于中國這樣一個(gè)地域廣袤、人口眾多的國家而言，客觀化模式有利于保持全國執(zhí)法的統(tǒng)一、平衡，也有利于限制司法腐敗的消極影響。但另一方面，這種模式存在評價(jià)因素單一、忽視具體案情和其他各種主客觀因素的弊病，在我國刑法限制適用酌定減輕的體制下，有時(shí)會導(dǎo)致不合情理的判決結(jié)果。

權(quán)衡利弊，筆者認(rèn)為對于貪污受賄犯罪采取這種客觀化模式還是合理的。因?yàn)樵趯?shí)現(xiàn)刑罰目的、公平正義方面，貪污受賄這類職務(wù)犯罪與其他非職務(wù)犯罪有很大差別。從滿足個(gè)別預(yù)防的效果上講，對貪污受賄犯罪區(qū)別對待的意義不大。一方面，貪污受賄罪的主體尤其是受賄罪的主體，通常是“白領(lǐng)”人士，屬于“理性人”范圍，他們個(gè)體之間的差異、犯罪動因差別較小。另一方面，職務(wù)犯罪以利用職務(wù)上的便利為前提，因此不用說對他們適用刑罰處罰，只要將該罪行揭露，就可以通過剝奪任職機(jī)會而輕易封殺他們再次犯貪污、受賄罪的條件。既然不考慮主體、主觀的差異適用刑罰就可以取得同樣的個(gè)別預(yù)防犯罪的效果，那么，對貪污受賄犯罪的刑事政策重點(diǎn)就應(yīng)當(dāng)放在滿足一般預(yù)防的效果和實(shí)現(xiàn)公平正義方面，側(cè)重依據(jù)客觀方面的差異決定刑罰的輕重。

●同種數(shù)罪不并罰不合理

在我國刑法中，對貪污、受賄同種數(shù)罪不并罰的模式也是與我國刑法的特色和司法慣例一致的。我國刑法對于判決宣告前的同種數(shù)罪，雖然沒有明文規(guī)定一概不實(shí)行數(shù)罪并罰，但是有眾多的立法例確認(rèn)了這一點(diǎn)。如刑法把多次強(qiáng)奸、拐賣婦女、兒童，搶劫，聚眾斗毆作為加重情形；刑法第三百四十七條則對多次毒品犯罪作了“毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算”的規(guī)定。另外在司法實(shí)踐中，我國法院一貫對同種數(shù)罪不實(shí)行數(shù)罪并罰，相沿成習(xí)。最高人民法院眾多的司法解釋也不斷地確認(rèn)了這一點(diǎn)。而在外國的司法實(shí)踐中，對同種數(shù)罪和不同種數(shù)罪均實(shí)行數(shù)罪并罰。

對于這一做法是否合理合法，我國學(xué)者多有議論。筆者認(rèn)為，這種做法既不合理也不合法。理由是：

1.其效果對犯罪人通常是不利的。因?yàn)樵诜ǘㄗ罡咝虨樗佬袒驘o期徒刑的情況下，數(shù)個(gè)單獨(dú)只能判有期徒刑的罪行，可能因?yàn)槔鄯e按一罪處罰而使犯罪人受到無期徒刑或者死刑的處罰。

2.違背數(shù)罪并罰限制加重原則理念。限制加重的理念，就是為了防止由于犯罪數(shù)量多而使處罰升格質(zhì)變。也就是說，數(shù)個(gè)有期徒刑之罪，數(shù)罪并罰后仍然只受有期徒刑的處罰，不因?yàn)閿?shù)量多，而受到無期徒刑甚至死刑的處罰。



3.同樣的情況可能因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)時(shí)間不同而受到不同處理。比如，行為人兩次貪污，每次貪污20萬元，如果在判決宣告前二罪都被發(fā)現(xiàn)，累計(jì)40萬元可能被處無期徒刑甚至死刑，相反如果是在判決宣告前發(fā)現(xiàn)一罪，可能僅僅處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)另一次貪污20萬元的事實(shí)，也處有期徒刑，最終實(shí)際只受到有期徒刑的處罰。同樣的道理，對于不同種數(shù)罪實(shí)行數(shù)罪并罰而對同種數(shù)罪不實(shí)行數(shù)罪并罰，也會造成二者的不平衡。

這種司法習(xí)慣的優(yōu)點(diǎn)是比較簡便。另外如果站在主觀主義的立場上，其優(yōu)點(diǎn)是有利于作出符合犯罪人人格的評價(jià)，使數(shù)罪處罰升格，重懲屢犯同種罪的犯罪人。

●應(yīng)以既遂數(shù)額

作為犯罪數(shù)額

我國刑法處罰貪污受賄罪的模式在司法操作方面，有時(shí)會使一些人產(chǎn)生某種疑問。如果數(shù)個(gè)貪污或受賄行為中，有的是既遂，有的是未遂，有的是犯罪預(yù)備或中止，累計(jì)數(shù)額后是否按最輕的情節(jié)來處理？筆者認(rèn)為這個(gè)問題不難解決。

首先，不能把貪污罪未遂、預(yù)備、中止涉及的金額作為處罰金額。因?yàn)樵诜缸镂赐瓿傻那闆r下，很難證實(shí)確切的數(shù)額。因此把這樣的目標(biāo)數(shù)額當(dāng)做定罪處罰的基本依據(jù)是不合適的。在已經(jīng)有一次（或一個(gè)）貪污罪既遂且有確切數(shù)額的情況下，僅僅以此既遂數(shù)額為基本依據(jù)就可以了。

其次，根據(jù)我國的司法習(xí)慣，通常只把既遂的數(shù)額算入到犯罪數(shù)額之中，作為適用刑罰的基本依據(jù)。這一習(xí)慣可以在最高人民法院有關(guān)盜竊的司法解釋中得到印證。該解釋指出，盜竊數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大是指盜竊既遂的金額。言下之意，對于預(yù)備、未遂、中止這類未完成罪所涉及的金額，通常不需要算入累計(jì)的金額之中。

再次，既然未完成罪不算作累計(jì)處罰的金額，自然也就沒有必要考慮適用有關(guān)預(yù)備、未遂、中止的量刑情節(jié)。相反，如果未完成罪所涉金額沒有計(jì)入累計(jì)處罰金額之中，卻適用預(yù)備、未遂、中止的情節(jié)從寬處罰，就會輕縱犯罪。

具體說，在行為人犯數(shù)次（數(shù)個(gè)）貪污罪的情況下，只要一次（一個(gè)）既遂，就按該既遂數(shù)額處罰，其他未完成罪所涉金額不計(jì)入處罰的數(shù)額，未完成罪的事實(shí)僅僅作為量刑情節(jié)考慮。這種做法是說得通的，因?yàn)楸緛砭蜎]有把未完成罪數(shù)額作為定罪量刑的基本事實(shí)依據(jù)，自然也不必考慮未完成罪的法定情節(jié)，而只需要作為處理既遂罪（金額）的酌情因素。對于受賄罪可以作同樣的理解和掌握。

●累計(jì)數(shù)額規(guī)定

屬于提示性規(guī)定

既然我國司法習(xí)慣對財(cái)產(chǎn)類犯罪一般是多次行為按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算，那么單獨(dú)對貪污賄賂罪規(guī)定累計(jì)數(shù)額的意義何在呢？

從立法技術(shù)上講，這類規(guī)定可能有兩種意義，一是特別規(guī)定，二是提示性規(guī)定。所謂特別規(guī)定，意味著增加了實(shí)體內(nèi)容，不能按照通常的情況辦理。例如，刑法規(guī)定攜帶兇器搶奪的，以搶劫論，就屬于特別規(guī)定。如果沒有這樣的規(guī)定，則只能按搶奪罪定罪處罰。所謂提示性規(guī)定，意味著沒有增加任何實(shí)體內(nèi)容，只是對法律規(guī)定應(yīng)有之義的重申和提醒。例如刑法第二百八十七條第三款規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”這就是一款提示性規(guī)定，因?yàn)樗鼉H僅是對法律已有的內(nèi)容作出提示、重申、確認(rèn)，沒有增加任何新的內(nèi)容。如果沒有這款規(guī)定，對本款所稱情形也應(yīng)這樣處理。

刑法第三百八十三條對累計(jì)數(shù)額的規(guī)定就屬于提示性規(guī)定，僅僅是對司法習(xí)慣的一種重申、認(rèn)可、提示而已。