【出處】《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期
【摘要】如何處理議會(huì)與法院關(guān)系，進(jìn)而很好地保護(hù)人權(quán)，對(duì)世界各國(guó)來說都是一個(gè)重要但棘手的問題。長(zhǎng)期以來人們只能在威斯敏斯特的議會(huì)至上和美國(guó)式司法審查模式之間做出非此即彼的選擇。然而，1980年代之后，一種允許法院通過司法審查積極保護(hù)人權(quán)，但同時(shí)又尊重民主所要求的人民自我統(tǒng)治的新的司法審查模式，即弱司法審查模式正在興起。梳理此一模式的制度發(fā)展脈絡(luò)和相關(guān)學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，客觀評(píng)價(jià)此種司法審查模式對(duì)“議會(huì)/法院”關(guān)系的處理以及人權(quán)的保護(hù)所可能帶來的影響，并在基礎(chǔ)之上反思此種模式對(duì)于中國(guó)可能的意義，毫無疑問，是十分重要的。
【英文摘要】To protect the human rights, how to deal with the relationship between court and legislature is a very crucial but sticky issue for most countries in the world. People can only make the “black or white” choice between Westminster model of parliamentary supremacy and American model of judicial review with judicial supremacy in a long period of time. After 1980s, the development of “weak form judicial review”, especially, the Canada model of “Notwithstanding clause” and the United Kingdom model of “a declaration of incompatibility”, suggests a new imaginative way which can accommodate both the argument for empowering courts to protect human rights and the argument from democracy. Undoubtedly, introduce and review on the relative institutional developments and academic debates about the weak form judicial review is important not only for the good relationship between court and legislature and the protection of human rights, but also for lots of Chinese academic research.
【關(guān)鍵詞】議會(huì)至上；弱司法審查；憲政對(duì)話；良性違憲
【英文關(guān)鍵詞】Parliamentary Sovereignty; Strong-form Judicial Review; Weak-form Judicial Review; Constitutional Dialogue
【寫作年份】2010年


【正文】

　　引言

　　就“如何處理議會(huì)和法院的關(guān)系，進(jìn)而更好的保護(hù)人權(quán)”這一問題而言，人類在過去的幾個(gè)世紀(jì)中主要發(fā)展出了兩種不同的模式。一種被稱為是威斯敏斯特式的議會(huì)至上模式（Westminster Model of Parliamentary Supremacy），其以民選的立法者在法律秩序內(nèi)擁有不受制約的權(quán)力為特征，或者用AV. Dicey話來說，“議會(huì)至上，如同其字面意思所展現(xiàn)出來的那樣，是指議會(huì)可以制定或者不制定任何法律，而沒有任何人或者組織可以通過英國(guó)法律獲得推翻或者廢止議會(huì)法律的權(quán)利。” [1]另外一種模式則是司法在憲法解釋方面具有至上性和終極性的司法審查模式。在這種模式下，雖然法院主要是解釋和適用由立法機(jī)關(guān)制定的法律，但是它們（特別是最高法院、憲法法院和憲法委員會(huì)）卻有權(quán)對(duì)違反更高位階法的法律、法規(guī)進(jìn)行審查，并在日常政治秩序中做出合憲/違憲的最終決定（final word）。[2]這樣一種觀念并不起源于美國(guó)，但在1803年的Marbury v. Madison案件的判決中被強(qiáng)有力地表達(dá)，[3]并在此后200多年間不斷得到發(fā)展和完善。 [4]

　　今天看來，這兩種模型都在某種程度上促進(jìn)憲政主義的發(fā)展，但同時(shí)也都存在一定的缺陷。威斯敏斯特式的議會(huì)至上模式最大限度地促進(jìn)了民眾的自我統(tǒng)治，但卻無法避免民主多數(shù)侵犯少數(shù)公民及少數(shù)群體權(quán)利的可能性；美國(guó)式的司法審查模式賦予司法廣泛的權(quán)力，使其可以在立法權(quán)侵犯公民權(quán)利時(shí)宣布相關(guān)法律無效，但卻可能導(dǎo)致一些魯莽或者不負(fù)責(zé)任的法院過分介入本應(yīng)當(dāng)由民主多數(shù)進(jìn)行決斷的政治領(lǐng)域，進(jìn)而可能顛覆“民治政府”的理想民主模式。[5]于是，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，人類發(fā)現(xiàn)自身處于一種相當(dāng)詭異的兩難境地：在實(shí)行議會(huì)至上的國(guó)家，人們正在為本國(guó)沒有建立司法審查機(jī)制而遺憾，悲痛和焦躁不安；[6]但在實(shí)行司法審查制度的國(guó)家，人們卻在為這一制度的正當(dāng)性、合法性以及審查權(quán)的范圍而口水不斷。

　　那么人類是不是只能在“威斯敏斯特式的議會(huì)至上”與“美國(guó)式的司法審查”（即強(qiáng)司法審查模式）之間做出非此即彼的悲劇性選擇呢？1980年代以后，加拿大、英國(guó)、新西蘭等國(guó)的相關(guān)制度發(fā)展表明，一種不是用司法至上來對(duì)抗立法至上，而是試圖調(diào)和議會(huì)至上與司法至上的新人權(quán)保護(hù)模式，即弱司法審查模式（Weak-form Judicial Review）正在興起，并可能會(huì)化解上述的緊張。

　　在本文的第一部分，我將追隨莫諾?卡佩萊蒂（Mauro Cappelletti）的腳步，力圖通過一種比較現(xiàn)象學(xué)的框架（the phenomenological-comparative approach）——即“不是像馬歇爾大法官在Marbury v. Madison案中所做的那樣，通過抽象的推測(cè)和形式主義的邏輯推理進(jìn)行演繹，而是基于對(duì)事實(shí)和事件的現(xiàn)實(shí)”來開展對(duì)弱司法審查模式的介紹和分析；[7]這種新的司法審查模式在過去幾十年間取得的了很多成就，同時(shí)也暴露出了一些問題，因此引發(fā)了英美公法學(xué)界的激烈爭(zhēng)論，系統(tǒng)梳理支持者與反對(duì)者圍繞弱司法審查模式所展開的贊揚(yáng)與質(zhì)疑，批判與回應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上評(píng)價(jià)弱司法審查模式的制度發(fā)展與相關(guān)學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，將成為第二部分討論的重點(diǎn)；而在第三部分，人們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，弱司法審查不僅僅是發(fā)生在英聯(lián)邦國(guó)家的故事，通過《香港基本法》所設(shè)計(jì)的機(jī)制，中國(guó)也已經(jīng)獨(dú)立發(fā)展出了一種新的弱司法審查模式，總結(jié)這些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)并藉此反思中國(guó)的司法審查之路，既是必要的，也是可能的。

　　一、 弱司法審查模式的興起

　　在展開對(duì)“弱司法審查模式”的討論之前，我們需要首先對(duì)該模式的內(nèi)涵進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料表明，盡管1980年代中期之后就有多位著名的學(xué)者對(duì)加拿大、英國(guó)、南非、新西蘭等國(guó)司法審查制度的特殊發(fā)展路徑展開了深入研究，[8]但“強(qiáng)司法審查”與“弱司法審查”的分類的最早提出者是Mark Tushnet教授，其將美國(guó)式的司法具有至上性和最終性的司法審查模式稱之為“強(qiáng)司法審查”，[9]而將加拿大、英國(guó)、南非等國(guó)在保留議會(huì)至上的前提下所發(fā)展出的司法審查模式稱之為“弱司法審查”——盡管他對(duì)這些新的司法審查模式并不欣賞。[10]本文遵循Tushnet教授的分類，以加拿大、英國(guó)、新西蘭、澳大利亞堪培拉以及中國(guó)香港的相關(guān)制度發(fā)展為核心，展開相關(guān)討論。

　?。ㄒ唬┘幽么蟮?ldquo;但書條款”模式

　　加拿大《權(quán)利與自由憲章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms)是該國(guó)1982年憲法法案（Canada’s Constitution Act）的第一章,誠(chéng)如該憲章的名稱所昭示的那樣，其明確規(guī)定了公民所享有的若干基本權(quán)利和自由。這些權(quán)利和自由首先被歸為7類，然后又依據(jù)權(quán)利的明確性被分為兩大類：一類是高度明確的，包括“民主權(quán)利”、“自由遷徙權(quán)”、“加拿大的官方語言權(quán)”以及“少數(shù)民族的語言教育權(quán)”四種；另一類則是較為模糊的，包括“基本自由”（Fundamental freedoms）（第2條）、“法律權(quán)利”（Legal rights）（第7-14條）以及“平等權(quán)利”（Equality rights）（第15條）三種。[11]

　　與其他國(guó)家憲法相比，加拿大《權(quán)利與自由憲章》有兩個(gè)方面的特點(diǎn)，（a）其第1條規(guī)定，立法機(jī)關(guān)可以在“明確的，且在自由民主的社會(huì)中可以被證明為正當(dāng)”的前提下，通過制定法律合理限制憲章中所確認(rèn)的權(quán)利——當(dāng)然，法院有權(quán)審查相關(guān)法律是否真正達(dá)到憲章第1條所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)；[12]（b）各級(jí)法院有權(quán)依照憲法審查國(guó)會(huì)、省或者地方（territorial）立法機(jī)關(guān)頒布的法律（最高法院具有最終的權(quán)威性）。但是當(dāng)，也只能當(dāng)，立法涉及憲章第2條以及7-15條所規(guī)定的權(quán)利時(shí)，國(guó)會(huì)和省立法機(jī)關(guān)有權(quán)援引憲章第33條規(guī)定的“但書條款”（notwithstanding clause），做出一個(gè)“該部法律或者法律中的條款雖然違反了憲章所保護(hù)權(quán)利或者自由，但依然具有效力”的聲明（make a declaration）。該聲明做出以后，相關(guān)法律或者法律條款雖然違憲，卻享有免除司法審查的特權(quán)。[13]具體程序如下：

　?。?）國(guó)會(huì)或省立法機(jī)關(guān)在立法中明確宣布（expressly declare），[14]他們所通過的法案或者法案的某一條款雖然侵犯了憲章第2條所規(guī)定的“基本自由”或者第7到15條規(guī)定的“法律權(quán)利”或者“平等權(quán)利”，但依然需要實(shí)施；

　?。?）一個(gè)法案，或者法案的條款如果按照本條規(guī)定的方式做了但書宣告，即該條款為“排除違憲條款”，因此可以不受本憲章第2條或第7-15條人權(quán)條款的約束，但是這個(gè)聲明必須指明其所排除的是上述哪一條所規(guī)定的權(quán)利；

　?。?）依據(jù)（1）所作出的聲明的有效期最長(zhǎng)為5年；[15]

　　（4）國(guó)會(huì)或省立法機(jī)關(guān)可以依據(jù)（1）所規(guī)定的條件，在5年期限屆滿之后重新發(fā)表新的“違憲但有效”的聲明，而且沒有次數(shù)限制；

　　（5）程序（4）應(yīng)當(dāng)符合程序（3）的要求。[16]

　　這就是說，依據(jù)加拿大憲法的規(guī)定，當(dāng)立法機(jī)關(guān)希望通過一項(xiàng)違憲的法律（當(dāng)然要限于《權(quán)利與自由憲章》第2，7-15條規(guī)定）時(shí)，或者當(dāng)加拿大最高法院認(rèn)為某一項(xiàng)具體的立法違憲時(shí)，國(guó)會(huì)和省議會(huì)就可以動(dòng)用第33條賦予的權(quán)力制定新的且不受司法審查和監(jiān)督的法律。盡管這項(xiàng)權(quán)力的行使是有事項(xiàng)和時(shí)間范圍的限制，卻形成了自身鮮明的特色。特別是與美國(guó)式的強(qiáng)司法審查模式相比，其一方面賦予法官?gòu)?qiáng)有力的權(quán)力來保護(hù)人權(quán)，另一方面又賦予立法機(jī)關(guān)可以在常規(guī)時(shí)刻（normal times）通過日常政治（比如制定或者修改普通法律，與“非常時(shí)刻”（exceptional time）進(jìn)行憲法修改相對(duì)）推翻法院意見的權(quán)力。也就是說，《權(quán)利與自由憲章》下的加拿大法院有權(quán)進(jìn)行司法審查，但司法權(quán)對(duì)于憲法的意見并非最終的，也不能因此獲得至高地位，因?yàn)榇砻裰鞯牧⒎C(jī)關(guān)對(duì)憲法和人權(quán)事務(wù)擁有最終的決定權(quán)。

　?。ǘ┬挛魈m的“解釋一致性”模式

　　1990年代以后，加拿大人所開創(chuàng)的新思路和新模式開始在英聯(lián)邦成員國(guó)擴(kuò)展。新西蘭是第一個(gè)借鑒加拿大模式的國(guó)家。[17]該國(guó)1990年的《權(quán)利法案》極為謹(jǐn)慎地賦予了法院有限的司法審查權(quán)：（a）當(dāng)法官能夠找到一種解釋方法，比如通過擴(kuò)張、引申、限制、目或者其他解釋方法，可以將與《權(quán)利法案》不相一致的法案解釋為與《權(quán)利法案》一致的話，那么就不能使用其他解釋方法來解釋該項(xiàng)法案;[18]（b）無論是否可以將相關(guān)法律與《權(quán)利法案》解釋一致，法院都無權(quán)撤銷或者廢除任何與《權(quán)利法案》不相一致的法案或者法案中的條款，也不能以任何方式使它們失效或者無效；[19]（c）司法部長(zhǎng)可以在法案通過之前，或者在任何其他情況下（比如法院發(fā)現(xiàn)了不一致的情況），將可能與《權(quán)利法案》不一致的法律通知議會(huì)，然后由后者做出修改與否的決定。[20]

　　（三）英國(guó)的“解釋一致性與不一致宣告混合模式”

　　加拿大、新西蘭等英聯(lián)邦成員國(guó)家的憲政改革，對(duì)同為英聯(lián)邦成員國(guó)且是議會(huì)至上模式發(fā)源地的英國(guó)產(chǎn)生了巨大的刺激和影響，[21]加上《歐洲人權(quán)公約》（European Convention on Human Rights）以及歐共體（歐盟）法律的沖擊，[22]使得英國(guó)人也不得不進(jìn)行制度的變革。英國(guó)人試圖尋找一種能夠保留自己所珍視的“議會(huì)至上”傳統(tǒng)，但又能夠滿足 “通過司法更好地保護(hù)人權(quán)”這一需要的制度改革路徑。

　　在評(píng)估了加拿大和新西蘭兩國(guó)的改革之后，英國(guó)人認(rèn)為，加拿大模式賦予法官的權(quán)力太大，以至于議會(huì)需要很大的精力才能推翻法院的判決，但新西蘭模式賦予法官的權(quán)力又過小。[23]于是珍視自身傳統(tǒng)的保守的英國(guó)人中和這兩種模式，并按照自身的需要，在1998年通過的《人權(quán)法案》（Human Right Act, HRA）（2000年生效）中發(fā)展出了一種獨(dú)特的“解釋一致性與不一致宣告混合”模式。該模式將《歐洲人權(quán)公約》納入自身的體系中，從而使該條約成為本國(guó)法律的一個(gè)部分，[24]并作出了如下規(guī)定：

　?。?）一切公共機(jī)構(gòu)（public authority）在行使權(quán)力時(shí)，都必須與公約所保護(hù)的權(quán)利保持一致，否則就是違法。為此其要求，（a）政府內(nèi)閣主管部長(zhǎng)在新的法律草案二讀（Second Reading of the Bill）時(shí)，必須做出“該法案與歐洲人權(quán)公約一致”的聲明（a statement of compatibility），或者“雖然該法案與歐洲人權(quán)公約不相容，但政府依然希望通過此項(xiàng)法案”的聲明。[25]（b）法院在解釋和適用國(guó)內(nèi)法——包括基本立法（primary legislation）和附屬立法（secondary legislation）——時(shí)，也應(yīng)盡可能（wherever possible）以一種與公約規(guī)定的權(quán)利保持一致的方式進(jìn)行解釋；[26]

　?。?）如果所有的解釋方法窮盡之后，依然認(rèn)定基本立法（國(guó)會(huì)立法）的規(guī)定與公約權(quán)利不相一致，法院不可以宣布該法律或者其中的某個(gè)條款無效，但可以公開宣告它（們）與《歐洲人權(quán)公約》不一致；[27]

　?。?）而如果所有的解釋方法窮盡之后，依然認(rèn)定附屬立法（低于國(guó)會(huì)的立法主體所制定的法律）與公約權(quán)利不相一致，那么法院原則上可以廢除不一致的條款（removes the incompatibility），不過，如果基本立法阻止這么做，法院就只能做出不一致宣告。[28]

　?。?）法院所做出的不一致宣告，（a）并不影響法律條款的有效性，相關(guān)法案或者其條款可以繼續(xù)實(shí)施或執(zhí)行，(b)也不約束正在進(jìn)行的訴訟當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)；[29]

　?。?）法院“不一致宣告”做出后，如果內(nèi)閣主管部長(zhǎng)覺得有強(qiáng)有力的理由（compelling reasons）且必要時(shí)，在議會(huì)批準(zhǔn)之后，他可以修改相關(guān)法律，使其與《人權(quán)法案》及《歐洲人權(quán)公約》保持一致。[30]不過，這并非一項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)，即議會(huì)和政府有修改或不修改相關(guān)法律的權(quán)力和自由，并不受國(guó)內(nèi)法院“不一致宣告”的約束。

　?。ㄋ模┛芭嗬瓕?duì)于英國(guó)模式的完善

　　盡管直到今天，澳大利亞人對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)頒布一部全國(guó)性的《權(quán)利法案》并賦予法官更多的權(quán)力來保護(hù)人權(quán)依然爭(zhēng)論不休，[31]但是該國(guó)的首都特區(qū)堪培拉卻在2004年率先制定了本地區(qū)的人權(quán)法案（Australian Capital Territory’s Human Rights Act 2004）。該法案在借鑒加拿大、新西蘭和英國(guó)的做法之后，做出如下規(guī)定：

　　（1）如同英國(guó)一樣，堪培拉特區(qū)的司法部長(zhǎng)在每一項(xiàng)法律草案提交議會(huì)審議之前，必須提交一份該法律草案是否符合《人權(quán)法案》的書面聲明，如果其認(rèn)為該草案與《人權(quán)法案》不一致，應(yīng)當(dāng)解釋其中的原因；[32]

　?。?）與新西蘭和英國(guó)一樣，法院應(yīng)當(dāng)盡可能以一種與《人權(quán)法案》相一致的方式來解釋本特區(qū)的法律，但如果堪培拉特區(qū)最高法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)一項(xiàng)特區(qū)法律與《人權(quán)法案》不一致，其就可以發(fā)表一項(xiàng)“不一致聲明”。當(dāng)然，這項(xiàng)聲明既不約束訴訟當(dāng)事人，也不影響該項(xiàng)法律的效力；

　?。?）與上述三個(gè)國(guó)家不同的是，堪培拉《人權(quán)法案》要求最高法院在做出“不一致聲明”之后，必須迅速將該聲明的副本遞交司法部長(zhǎng)；[33]

　?。?）司法部長(zhǎng)必須在收到該副本后于6個(gè)議會(huì)開會(huì)日（sitting days）內(nèi)將其呈送給立法會(huì)（Legislative Assembly），另外，還應(yīng)該在該副本呈送給立法會(huì)后6個(gè)月內(nèi)對(duì)這項(xiàng)不一致聲明發(fā)表書面意見；[34]

　?。?）如果最高法院審理的訴訟中涉及到了《人權(quán)法案》的適用問題，或者其準(zhǔn)備做出一項(xiàng)“不一致宣告”，但是堪培拉特區(qū)卻并非案件的當(dāng)事人，那么法院應(yīng)當(dāng)通知本特區(qū)司法部長(zhǎng)和立法會(huì)專門委員會(huì)，并給后兩者留出足夠的時(shí)間來考慮是否參加這一訴訟。當(dāng)然，如果法院認(rèn)為基于正義的需要必須給訴訟當(dāng)事人緊急救濟(jì)的話，可以例外。[35]

　?。ㄎ澹┤跛痉▽彶槟Ｊ絻?nèi)部的異同

　　如果不是故意視而不見的話，總結(jié)出上述幾個(gè)國(guó)家或者地區(qū)所發(fā)展出來的新司法審查的共同點(diǎn)并非難事：一方面，無論是在加拿大，英國(guó)，亦或者是澳大利亞堪培拉地區(qū)，法院都可以公開發(fā)表他們關(guān)于法律合憲性的意見；另一方面，如果代表民主的議會(huì)不同意法院的意見，那么法院關(guān)于法律合憲性的意見就不具有最終性，正是基于這個(gè)原因，Michael J. Perry教授將這種模式稱為“司法審查次終性”（Judicial Penultimacy）。

　　當(dāng)然，誠(chéng)如上文所梳理的那樣，基于不同的歷史背景、政治傳統(tǒng)和政治結(jié)構(gòu)，弱司法審查模式在英聯(lián)邦不同成員國(guó)內(nèi)的發(fā)展也存在一些差異：

　?。?）就司法審查的法律效力而言，加拿大最高法院關(guān)于法律合憲性的審查意見原則上是具有法律效力的，除非該意見被國(guó)會(huì)或者省立法機(jī)關(guān)拒絕；而英國(guó)法院和堪培拉法院的司法意見，即不一致宣告，并沒有法律效力，需要由議會(huì)做出是否采納的最終決定；新西蘭法院的司法審查權(quán)最為弱勢(shì)，它們甚至不能公開宣稱一項(xiàng)法律與該國(guó)《權(quán)利法案》不一致；

　?。?）從文本規(guī)定上來看，英國(guó)法官們保護(hù)人權(quán)的司法權(quán)力比他們的加拿大同事要弱勢(shì)很多，因?yàn)樵诩幽么?，只有?dòng)員議會(huì)中的多數(shù)并得到他們的支持，議會(huì)和政府才啟動(dòng)第33條推翻法院的意見，而對(duì)于遲鈍的立法機(jī)關(guān)來說，試圖通過立法來推翻法院的司法審查決定并非易事；[36]與之相反，英國(guó)議會(huì)則可以無視法院的意見。如果有人試圖讓議會(huì)接受法院的“不一致宣告”，那則是極為艱難的——因?yàn)橹挥袆?dòng)員多數(shù)議員才可以啟動(dòng)遲鈍的立法程序來修改與《人權(quán)法案》及《歐洲人權(quán)公約》不相一致的法律；堪培拉的《權(quán)利法案》在英國(guó)人開創(chuàng)的道路上又向前邁進(jìn)了幾步，但是他們所作的工作僅僅是彌補(bǔ)了一些程序性的疏漏而已。

　?。?）當(dāng)然，如果將《歐洲人權(quán)公約》以及歐盟法這兩個(gè)要素加入到對(duì)英國(guó)模式的分析中，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，英國(guó)模式可能比加拿大模式要更強(qiáng)有力。這是因?yàn)?，如果某個(gè)英國(guó)法院宣布本國(guó)法律與公約權(quán)利不一致，那么位于斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院也可能會(huì)得出同樣的結(jié)論。所以英國(guó)議會(huì)和政府往往會(huì)在本國(guó)法院宣布不一致之后采取行動(dòng)，除非他們?cè)敢庠跉W洲人權(quán)法院上當(dāng)被告——要知道，當(dāng)年的布萊爾政府之所以將《歐洲人權(quán)公約》納入本國(guó)《權(quán)利法案》，就是因?yàn)橛?guó)政府在歐洲人權(quán)法院的法庭上敗訴過太多的案件，[37]如果英國(guó)自己的國(guó)內(nèi)法院能夠依照《歐洲人權(quán)公約》保護(hù)公民權(quán)利的話，那無疑將大大減少英國(guó)政府被訴至歐洲人權(quán)法院的次數(shù)以及敗訴的可能性。所以當(dāng)年的布萊爾政府在推銷《人權(quán)法案》時(shí)反復(fù)強(qiáng)調(diào)，“不一致宣告將毫無疑問地促進(jìn)政府（無論哪個(gè)黨執(zhí)政）和議會(huì)……彌補(bǔ)法律的缺陷。”[38]

　　也正是在這個(gè)意義上，一些學(xué)者認(rèn)為，如果把英國(guó)國(guó)內(nèi)司法系統(tǒng)和其所加入的跨國(guó)司法系統(tǒng)加總在一起考慮的話，司法權(quán)在英國(guó)同樣具有巨大威力的，甚至比美國(guó)法院的力量還要強(qiáng)大。[39]當(dāng)然，如果英國(guó)有一天宣布不接受歐洲人權(quán)法院依據(jù)條約所做出的判決，或者直接退出《歐洲人權(quán)公約》的話，那就是另外一個(gè)問題了。

　　二、 弱司法審查模式取得的成果及其爭(zhēng)論

　　1982年以后，加拿大弱司法審查模式開始發(fā)揮作用，并取得豐碩成果。在“通過法院保護(hù)人權(quán)”方面，該模式取得了諸多成績(jī)。到1997年時(shí)，“（加拿大）法院宣布了66部聯(lián)邦或者省議會(huì)的立法違憲，除了13部沒有引起相關(guān)議會(huì)任何反應(yīng)外，有7部讓人厭惡的法律被議會(huì)廢除，而剩余的46部（超過2/3）則被新的法律所取代”。[40]而1997-2007十年間，“法院共宣布23部法律違憲，而在這其中，有1部法律被廢除，另有13部被新的法律所修正”；[41]在但書條款運(yùn)行方面，盡管加拿大國(guó)會(huì)直到今天也沒有制定過任何“違憲但有效”的法律，[42]一些省的立法機(jī)關(guān)卻積極利用該項(xiàng)制度保護(hù)和促進(jìn)本省居民的政治和文化選擇。到2007年，加拿大的立法機(jī)關(guān)曾兩次成功推翻法院意見，一個(gè)是下文將要討論的Ford v. Quebec案中所涉及的《法語標(biāo)志法》；另一個(gè)則是R.v. Daviault [1994]3 S.C.R. 63的判決被1995年的《修改刑事規(guī)則的法案》（An Act to amend the Criminal Code, S.C.）推翻。[43]另外，1986年，Saskatchewan省立法機(jī)關(guān)為了禁止公務(wù)員罷工，制定了《復(fù)工法》（back-to-work legislation）限制公務(wù)員的罷工權(quán)，并動(dòng)用了“但書條款”使該項(xiàng)法律免于法院的司法審查。不過，在隨后的Alberta Labour Reference案中，法院認(rèn)為憲章并沒有包括罷工權(quán)，因此該項(xiàng)聲明沒有必要。[44]

　　盡管英國(guó)的法官和律師們更喜歡使用《人權(quán)法案》第3條所規(guī)定的“解釋一致性”機(jī)制，而不太喜歡動(dòng)用第4條所建立的“不一致宣告”機(jī)制，[45]但2000年之后，被稱為是“消極否定”的“不一致宣告條款”對(duì)英國(guó)的法律發(fā)展和人權(quán)保護(hù)還是起到了積極且廣泛的影響。6年間（2000-2006），法院依照第4條的規(guī)定發(fā)布有效“不一致聲明”共計(jì)15次（另有下級(jí)法院的6次“不一致聲明”被上訴法院推翻）。[46]在聯(lián)合王國(guó)政府（應(yīng)H的申請(qǐng)）訴倫敦東北區(qū)精神健康復(fù)審裁判所案(2002)、聯(lián)合王國(guó)政府（應(yīng)國(guó)際運(yùn)輸公司的申請(qǐng)）訴內(nèi)政大臣案(2003)、貝林杰訴貝林杰(2003)等案件中，法院作出“不一致的宣告”后，相關(guān)法律迅速被修改；[47]在聯(lián)合王國(guó)政府（應(yīng)安德森的申請(qǐng)）訴內(nèi)政大臣案 (2003)后，議會(huì)迅速?gòu)U除了《刑事司法法》中的相關(guān)條款；而在另外一些案件中，還沒有等到法院宣告不一致，相關(guān)法律條款就被廢除了。[48]

　　另外，為了更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)力的分立和人權(quán)保護(hù)，2005年通過的《憲政改革法》(The Constitutional Reform Act )決意為英國(guó)設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的最高法院，將上議院司法委員會(huì)(law lord)，樞密院司法委員會(huì)(The Judicial Committee of the Privy Council)等機(jī)關(guān)的司法終審權(quán)收歸該最高法院統(tǒng)一且獨(dú)立行使。[49]盡管今天的英國(guó)最高法院依然在位于國(guó)會(huì)大廈對(duì)面的一間不起眼建筑中辦公，而且只有三個(gè)審判庭，但上述改革既改變了數(shù)百年來司法權(quán)附屬于立法權(quán)的傳統(tǒng)，也必將對(duì)更好地處理議會(huì)與法院的關(guān)系起到積極的影響——當(dāng)筆者訪問英國(guó)最高法院時(shí)，有一個(gè)極為有趣的發(fā)現(xiàn)，在該法院的展覽室中，其如此界定自身：首先，英國(guó)最高法院與美國(guó)及其他國(guó)家的最高法院不同，不能推翻（strike down）議會(huì)的立法；其次，英國(guó)法院可以通過判例法來更加清楚地解釋國(guó)內(nèi)法律和法令，而且當(dāng)國(guó)內(nèi)法關(guān)涉到歐洲法和《歐洲人權(quán)公約》時(shí)，它有權(quán)做出“不一致宣告”；最后，如何更好地處理這種不一致，是議會(huì)而非最高法院的權(quán)力。[50]

　　當(dāng)然，與其他新生事物一樣，弱司法審查的發(fā)展也不可避免地會(huì)帶來激烈的爭(zhēng)論。支持者們認(rèn)為這種模式為人權(quán)的保護(hù)和議會(huì)/法院關(guān)系的處理開創(chuàng)了一種“嶄新的，富有想象力”的模式，反對(duì)者們則質(zhì)疑這種模式能否成立，又能否穩(wěn)定運(yùn)行。

　?。ㄒ唬┲С终叩馁潛P(yáng)和論證

　　1990年以后，加拿大模式與英國(guó)模式開始獲得了國(guó)際學(xué)術(shù)界的關(guān)注，并被稱為是 “優(yōu)雅的妥協(xié)”，[51]是“通過司法保護(hù)基本權(quán)利”與“代表民主的立法機(jī)關(guān)是法律合憲性的最終決定者”的完美結(jié)合，是超越議會(huì)至上和司法至上兩個(gè)極端的第三種憲政模式。[52]對(duì)于加拿大發(fā)展出來的嶄新的，富有想象力的司法審查模式，首創(chuàng)者之一 Paul Weiler教授曾這樣評(píng)價(jià)：

　　我們不能簡(jiǎn)單地通過預(yù)設(shè)“權(quán)利”（rights）與“民主”（democracy）的優(yōu)先次序來決定法院與議會(huì)的地位，只有將兩個(gè)并不完美的組織的相關(guān)能力放置在一個(gè)具體的環(huán)境中，我們才能做出具體的判斷。對(duì)于加拿大來說，《權(quán)利及自由憲章》對(duì)司法權(quán)與立法權(quán)進(jìn)行了最佳的排列和組織，并創(chuàng)造出了一種新的“法院與議會(huì)”關(guān)系：即，法官站在（法律合憲性審查的）最前線，他們同時(shí)控制著法律責(zé)任（the responsibility）和慣常所擁有的保護(hù)“權(quán)利”的能力；但與此同時(shí)，憲章又給立法機(jī)關(guān)保留了在法院可能出錯(cuò)的例外情況下做出最后決定的權(quán)力。這種權(quán)力的分工依賴于如下假設(shè)：(一方面)在加拿大，對(duì)權(quán)利的主要威脅來自于立法疏忽大意（thoughtlessness），通過法院的審判（a judicial forum），這些錯(cuò)誤將會(huì)被徹底補(bǔ)救；(另一方面)立法的壓迫并不會(huì)帶來特別嚴(yán)重的危險(xiǎn)，所以法官和律師們并不能做出關(guān)于法律合憲性的最后決定。[53]

　　多倫多約克大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)Peter W. Hogg在20周年紀(jì)念性文章中也認(rèn)為 “第33條所設(shè)計(jì)的但書條款運(yùn)行良好”，并認(rèn)為在該模式下形成了良好的“法院與立法機(jī)關(guān)的憲章對(duì)話”(Chater Dialogue)，

　?。幽么螅┓ㄔ阂罁?jù)憲章對(duì)于立法所進(jìn)行審查，并沒有關(guān)閉公眾討論相關(guān)事務(wù)的大門。通常，每次重要的憲法判決做出之后，緊隨其后的就是熱烈的公共討論，而這些討論又會(huì)很快反饋到立法部門。通過傾聽公眾的意見，立法機(jī)關(guān)做出最后的決斷。……特別是在少數(shù)群體權(quán)利保護(hù)方面，（比如同性戀的權(quán)利），因?yàn)榉ㄔ旱囊庖娛艿搅斯姀?qiáng)有力的支持，聯(lián)邦議會(huì)推翻了自己之前的法案，制定了更多新的保護(hù)少數(shù)群體權(quán)利的法律……政府很少拒絕法院的意見，特別是在公眾反應(yīng)強(qiáng)烈的問題上；而在公眾意見分歧較大或者反應(yīng)并不強(qiáng)烈的問題上，政府則選擇保留自己的意見。……這種法院判決，民意爭(zhēng)論和議會(huì)最終的決斷之間的相互影響，并不意味著不民主的產(chǎn)生。[54]

　　牛津大學(xué)的Nicholas Barber教授則將英國(guó)《人權(quán)法案》所建立的“解釋一致性與不一致宣告混合模式”稱為是“英國(guó)人在21世紀(jì)獻(xiàn)給人類最偉大的禮物。” [55]而對(duì)弱司法審查模式最為成功，也最具理論意義的論證和支持應(yīng)當(dāng)首推美國(guó)的佩里（Michael J. Perry）教授，在一系列關(guān)于政治、道德、基本權(quán)利、民主與司法審查關(guān)系的研究中，Perry提出，

　　在一個(gè)民主的社會(huì)中，法院的判決應(yīng)當(dāng)服從民選代表通過審議民主（democratic deliberation）做出的最終決斷。通過擔(dān)當(dāng)政治-道德判決基礎(chǔ)這一角色，一個(gè)明確的關(guān)于“何為人權(quán)”的法律文本（比如憲法）可以有效地將公民結(jié)合成為一個(gè)判斷共同體（a community of Judgment）。如果法院能夠在一個(gè)具體的背景或者案件中代替公民及其代表做出終極決斷的話，那么法院實(shí)際上侵犯了公民及其代表作為一個(gè)政治-道德共同體的完整性，由此，一個(gè)社會(huì)最為重要的事務(wù)——包括憲法中具體但模棱兩可的基本權(quán)利的確切含義——就由法院（by Judiciary）而非人民（公民）自己（by people ( citizens) themselves）決定了。而通過將最后決定權(quán)留給民選政治組織的方式，“司法審查次終性模式”（即弱司法審查模式）不但沒有侵犯，而且實(shí)際上支持和促進(jìn)了審議民主：（一方面）法院并沒有侵犯公民及其代表的權(quán)力，后者依然是一個(gè)完整的政治-道德判斷共同體，而且在審議民主中發(fā)揮決定性的影響——當(dāng)然，與傳統(tǒng)代議制至上模式相區(qū)別，此模式下的公民及其代表可以在法院的幫助下完成此一進(jìn)程，（另一方面）盡管法院關(guān)于憲法的司法判決以及其所表達(dá)的司法意見既不充分也不必要，但卻有助于增加公眾對(duì)相關(guān)公共問題進(jìn)行討論的機(jī)會(huì)。 [56]

　?。ǘ┓磳?duì)者的批判和質(zhì)疑

　　如上所述，并非所有的人都對(duì)弱司法審查模式的興起和發(fā)展持肯定態(tài)度，事實(shí)上這種新的司法審查模式也遭到了很多學(xué)者的批評(píng)和反對(duì)。

　　Jeffrey Goldsworthy在2003年的文章中認(rèn)為，加拿大第33條所設(shè)計(jì)的“但書條款”司法審查模式運(yùn)行并不理想。其抨擊加拿大國(guó)會(huì)因?yàn)閾?dān)心自己的示范作用可能會(huì)導(dǎo)致魁北克立法機(jī)關(guān)將魁北克所有的立法都排除到法院的司法審查之外，而不敢動(dòng)用該項(xiàng)權(quán)力。[57]另外，Albertan省立法機(jī)關(guān)為了防止聯(lián)邦最高法院給同性婚姻與異性婚姻平等地位，動(dòng)用了第33條授權(quán)的權(quán)力頒布《婚姻制度修正法案》，但是該法案卻被法院以越權(quán)為由廢除；[58]魁北克?。≦uebec）頻繁地使用了該項(xiàng)權(quán)力，卻既沒有加強(qiáng)魁北克民眾對(duì)于加拿大的認(rèn)同，也沒有促進(jìn)國(guó)家的統(tǒng)一。[59]

　　另外有一些人認(rèn)為，即便沒有司法審查，議會(huì)也會(huì)很好的保護(hù)公民權(quán)利，[60]因而指責(zé)加拿大在1982年將《權(quán)利與自由憲章》納入憲法是走上了一條錯(cuò)誤的道路。而在諸多批判者中，Mark Tushnet無疑是領(lǐng)軍人物，圍繞弱司法審查“這種中庸調(diào)和之道是否具有天生不穩(wěn)定性”等問題，他進(jìn)行了更為激烈且系統(tǒng)地批判。

　　針對(duì)加拿大國(guó)會(huì)以及多數(shù)省議會(huì)多年來怠于行使第33條所賦予的權(quán)力，Tushnet認(rèn)為這不是因?yàn)樗麄兺夥ㄔ旱囊庖?，而是因?yàn)樯贁?shù)派所采取的“否決點(diǎn)”（veto points）戰(zhàn)略導(dǎo)致議會(huì)根本就無法使用此件武器。[61]加拿大的責(zé)任內(nèi)閣體制雖然好像（或者僅僅是看起來好像）并沒有太多的“否決點(diǎn)”，比如政府可以通過訓(xùn)誡（多數(shù)黨）政黨成員來通過任何總理和內(nèi)閣想通過的法律，但Tushnet提醒人們注意，實(shí)施政黨訓(xùn)誡是有政治成本的，其意味著，政府若想通過此項(xiàng)立法計(jì)劃就要花費(fèi)比其他立法計(jì)劃更多的努力（包括時(shí)間、精力、政治妥協(xié)等等）。在這種情況下，議會(huì)名義上所擁有的推翻法院憲法解釋的權(quán)力可能會(huì)因?yàn)檎纬杀咎蠖患芸?，而弱司法審查也可能由此上升為?qiáng)司法審查模式。[62]另一方面，Tushnet認(rèn)為，“但書條款”模式還存在退回議會(huì)至上模式的可能性。其以O(shè)'Connor v. The Queen案為例，[63]認(rèn)為在強(qiáng)司法審查模式下，法院通過立場(chǎng)退卻挽回顏面是必要的，但對(duì)于弱司法審查模式來說，法院立場(chǎng)退卻所帶來的打擊就實(shí)在是過大了，因?yàn)檫@意味著立法機(jī)關(guān)根本就拒絕接受法院的意見。Tushnet認(rèn)為，只有當(dāng)立法機(jī)關(guān)真正而非偶然地尊重法院判決時(shí)，弱司法審查模式所建立的對(duì)話模式才能成立并具有意義，否則弱司法審查就是無效的，因?yàn)槠渑c議會(huì)至上模式根本就沒有差別。[64]

　　針對(duì)英國(guó)的“不一致宣告”模式，Tushnet同樣認(rèn)為存在退回議會(huì)至上或者上升為強(qiáng)司法審查的雙重可能性。一方面，在英國(guó)的弱司法審查模式中，當(dāng)法院做出宣告以后，人們期待政府部長(zhǎng)能啟動(dòng)快速審議程序來修改相關(guān)法律，但是Tushnet質(zhì)問，內(nèi)閣部長(zhǎng)為什么應(yīng)當(dāng)使用該項(xiàng)權(quán)力呢？其在法律通過時(shí)已經(jīng)就該法律與公約的一致性問題表達(dá)了意見，現(xiàn)在為什么僅僅因?yàn)榉ㄔ旱漠愖h就修改自己的意見呢？而如果議會(huì)和政府堅(jiān)持認(rèn)為自己關(guān)于相關(guān)法律合公約性的意見是合理的并應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)施，[65]那么該弱司法審查將滑回議會(huì)至上；另一方面，依照《權(quán)利法案》第3條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)以一種與《歐洲人權(quán)公約》一致的方式來解釋法律，這就賦予了法院以違背立法原意的法律解釋方法來解釋法律的權(quán)力，而對(duì)立法原意的背叛，就是對(duì)議會(huì)權(quán)力的篡奪。[66]更為重要的是，如果英國(guó)議會(huì)因?yàn)閾?dān)心國(guó)內(nèi)法院的不一致宣告被歐洲人權(quán)法院再次確認(rèn)而對(duì)國(guó)內(nèi)法院意見亦步亦趨的話，那英國(guó)模式就可能上升為強(qiáng)司法審查。

　　最后，Tushnet得出結(jié)論說，弱司法審查模式，要么將會(huì)自我墮落，退回（return to）到議會(huì)至上模式；要么逐步上升（escalate to），發(fā)展成為強(qiáng)司法審查模式，或者兼具這兩種模式的雙重特征，因此并不穩(wěn)定。另外，其還認(rèn)為，弱司法審查模式盡管可能會(huì)降低人們對(duì)于司法審查民主正當(dāng)性的關(guān)注，但卻不能完全證成，這種由一些學(xué)者基于理論需要發(fā)展出來的司法審查模式所能夠提供的學(xué)術(shù)資源要比其試圖解決的實(shí)踐性問題要多得多。所以，其建議憲法決策者們不要將太多的時(shí)間浪費(fèi)到胡亂擺弄（tinkering with）司法審查制度上，而要更多關(guān)注如何在政治文化中通過內(nèi)在機(jī)制的建設(shè)來適當(dāng)約束和優(yōu)化民主決策過程。[67]

　?。ㄈ┲С终叩幕貞?yīng)和辯護(hù)

　　針對(duì)Tushnet等激進(jìn)派的指責(zé)和批判，弱司法審查模式的支持者們給予了有力的回應(yīng)。

　　針對(duì)加拿大國(guó)會(huì)以及很多省議會(huì)很少使用第33條“但書條款”的情況，Peter W. Hogg和Bushnell兩位教授在1997年的開創(chuàng)性研究中指出，這并不標(biāo)志著“但書條款”模式已經(jīng)失?。海?）立法機(jī)關(guān)多數(shù)時(shí)候不動(dòng)用第33條賦予的權(quán)力而是聽從法院的意見，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法院的意見是正確的；（2）因?yàn)閾碛写_認(rèn)司法機(jī)關(guān)的憲法解釋是否有效的權(quán)力，人民及其代表依然是憲法和相關(guān)政治問題的最終決斷者；（3）當(dāng)立法機(jī)關(guān)通過制定新的法律條款回應(yīng)法院的意見時(shí)，司法意見促使政府（大多時(shí)候）以最小代價(jià)將自身的政策符合了憲章的要求。[68]

　　2007年，即十年之后，Peter W. Hogg、Allson A. Bushell Thornton 和 Wade K. Wright再次撰文對(duì)加拿大的“但書條款”模式進(jìn)行辯護(hù)和總結(jié)，并對(duì)他們所開創(chuàng)的“憲章對(duì)話”理論進(jìn)行深化和發(fā)展。在這篇文章中，他們一方面諷刺那些喜歡議會(huì)民主（parliamentary democracy）勝于憲政民主(constitutional democracy)的自以為是的專家，認(rèn)為后者對(duì)代議民主抱有過高的期望和信心，而根本沒有看到加拿大人民期待通過提高司法的地位來保護(hù)少數(shù)群體權(quán)利的需要；另一方面，他們強(qiáng)調(diào)加拿大的司法審查依然與美國(guó)模式不同，因?yàn)榉ㄔ旱膽椃ㄅ袥Q通常給立法機(jī)關(guān)留下了（通過日常立法進(jìn)行）回應(yīng)和做出最終決定的空間，而這正是“憲政對(duì)話”的本意。[69]

　　Michael J. Perry教授認(rèn)同Tushnet對(duì)美國(guó)強(qiáng)司法審查模式的批判，并且同樣認(rèn)為美國(guó)強(qiáng)司法審查模式已經(jīng)走上了一條錯(cuò)誤的道路，但他對(duì)Tushnet“將憲法踢出法院”以及否定弱司法審查模式的論調(diào)很不以為然。他質(zhì)問，難道因?yàn)槊绹?guó)強(qiáng)司法審查模式顛覆了人民自我統(tǒng)治的理想，就要退回到?jīng)]有司法審查的“呆滯的，甚至倒退的政治-道德實(shí)踐”中去？在其看來，與美國(guó)式的司法審查相比，以加拿大和英國(guó)為代表的弱司法審查模式更具有優(yōu)勢(shì)，因?yàn)楹笳咭环矫嬖试S法院精力充沛地保護(hù)人權(quán)——即要求法院專注并責(zé)無旁貸地通過案件來表達(dá)自己關(guān)于憲法規(guī)范（特別是人權(quán)規(guī)范）的司法意見；另一方面，法院的意見盡管受到尊重，但卻并非最終性的，因?yàn)槊襁x政治機(jī)關(guān)可以通過日常政治行為（主要是立法）來做出最后的決斷。更為重要的是，在弱司法審查模式下，人民的“政治能力”和“道德責(zé)任”非但不會(huì)受到削弱，而且會(huì)因?yàn)榉ㄔ号袥Q的“提醒”得到進(jìn)一步提升。Perry認(rèn)為，一個(gè)功能良好的弱司法審查模式才是切實(shí)可行的和值得倡導(dǎo)的，這種更具自我批評(píng)性的政治-道德實(shí)踐也才是成熟的政治-道德實(shí)踐，盡管它并不可能總是獲得正確的結(jié)果。[70]

　　三、對(duì)弱司法審查模式的評(píng)價(jià)

　　如何評(píng)價(jià)弱司法審查的制度發(fā)展和相關(guān)學(xué)術(shù)爭(zhēng)論呢？Tushnet等人的觀點(diǎn)可能會(huì)被支持人民憲政（Popular Constitutionalism）的人們大加贊賞，認(rèn)為弱司法審查完全沒有必要，也不會(huì)成功；而強(qiáng)調(diào)司法審查（特別是強(qiáng)司法審查）重要性的人們可能會(huì)認(rèn)為弱司法審查不夠有力，也不會(huì)有大的作為。

　　作為弱司法審查的堅(jiān)定支持者，我認(rèn)為上述的兩種觀點(diǎn)都是不足取的。因?yàn)槿跛痉▽彶槟Ｊ揭环矫嬉菾eremy Waldron, Mark Tushnet , Levinson等人倡導(dǎo)的將憲法踢出法院，或者剝奪法院司法審查權(quán)的觀點(diǎn)要高明很多；[71]另一方面，又要比那些試圖推翻議會(huì)至上模式而走向美國(guó)式的強(qiáng)司法審查模式的建議或者意見要更加可行。因?yàn)槿跛痉▽彶槭窃谧鹬赜⒙?lián)邦國(guó)家傳統(tǒng)政治文化傳統(tǒng)基礎(chǔ)之上的憲政改良，而非“掃清屋子好請(qǐng)客”式的憲法革命。

　　這里特別需要強(qiáng)調(diào)的是，將弱司法審查模式僅僅看作是一種“調(diào)和議會(huì)至上和強(qiáng)司法審查的中庸之道”的看法，既是膚淺的，也是不公正的。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)既沒有看到此種模式中所蘊(yùn)含的深刻道德-政治基礎(chǔ)，也沒有注意當(dāng)今世界的如下趨勢(shì)：即20世紀(jì)中葉以后，伴隨著社會(huì)的日益復(fù)雜和福利國(guó)家的興起，政府所要承擔(dān)的公共服務(wù)職責(zé)越來越龐雜，對(duì)于社會(huì)的規(guī)制和公民的管理也愈加細(xì)化和繁密。在這個(gè)日益復(fù)雜的時(shí)代，無論是議會(huì)還是法院，都無法獨(dú)自但當(dāng)“創(chuàng)造并維護(hù)一個(gè)協(xié)調(diào)一致的法律體系” 和“有力地保護(hù)公民的基本人權(quán)”這兩大最為重要的使命。所以，進(jìn)行合理的分工配合，充分發(fā)揮議會(huì)與法院各自的積極性，我們才能真正實(shí)現(xiàn)“成熟的人民進(jìn)行良好的自我統(tǒng)治”這一美好的理想。為了更好的說明這一點(diǎn)，我將結(jié)合加拿大魁北克省的《法語標(biāo)志法案》來具體分析。[72]

　　1977年，魁北克立法機(jī)關(guān)通過了一項(xiàng)《法語標(biāo)志法》（French Sign Laws, Bill 101），該法案不但確立法語為本省的官方語言，而且要求本省內(nèi)所有的商業(yè)標(biāo)志只能使用法語。法案通過后，該省內(nèi)一些使用英語作為母語的公民和團(tuán)體（占魁北克當(dāng)時(shí)居民總數(shù)的12%）認(rèn)為該項(xiàng)立法侵犯了憲章第2條b款賦予他們的表達(dá)自由權(quán)，向法院提起訴訟。通過1988年的Ford v. Quebec[73]和Devine v. Quebec[74]兩個(gè)案件，加拿大最高法院宣布，魁北克省完全禁止公民和其他組織使用法語以外的其他語言來制作商業(yè)標(biāo)志是對(duì)公民表達(dá)自由權(quán)不合理的限制。為了應(yīng)對(duì)最高法院判決的要求，魁北克省修改了該項(xiàng)法律，允許公民和其他組織在商業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部使用其他語言作為商業(yè)標(biāo)示，但是戶外商業(yè)標(biāo)志依然屬于排除之列，于此同時(shí)，其還啟動(dòng)了“但書條款”，宣布該法律修正案“違憲但有效”。不過，5年之后，魁北克立法機(jī)關(guān)并沒有延續(xù)該聲明的效力，而是重新頒布了一部允許所有的商業(yè)標(biāo)志都可以使用兩種語言來書寫，但法語應(yīng)當(dāng)排在首位的法律。[75]

　　可以說本案是弱司法審查模式下代表民主的議會(huì)與代表人權(quán)的法院之間的“憲政對(duì)話”的典范。因?yàn)楫?dāng)聯(lián)邦最高法院發(fā)現(xiàn)作為民主政治機(jī)構(gòu)的魁北克省議會(huì)所制定的法律可能侵犯了公民的表達(dá)權(quán)及平等權(quán)時(shí)，它并沒有完全否定該省人民及其代表試圖保護(hù)自身語言以及文化傳統(tǒng)的努力，也沒有代替后者做出最后的決定，而只是“提醒”并要求魁北克人民及其議會(huì)反思自身立法的合理性；魁北克人民及其代表經(jīng)過不斷的反思，終于做出了成熟的最終決斷——本地居民可以使用兩種語言，但是法語優(yōu)先，這樣既保護(hù)了自身的傳統(tǒng)和文化，又尊重少數(shù)公民的自由表達(dá)權(quán)和平等權(quán)。

　　此一憲政對(duì)話，并不像Tushnet所批評(píng)地那樣，要么法院獲勝，進(jìn)而上升為強(qiáng)司法審查；要么議會(huì)獲勝，就重新墮落回議會(huì)至上，而是一個(gè)“議會(huì)-法院-人民”互利共贏的憲政對(duì)話過程：法院積極主動(dòng)地發(fā)揮了對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)功能和對(duì)民主政治的提醒功能，民眾及其代表基于此一提醒展開廣泛理性的商談和辯論，最終他們從偏執(zhí)走向?qū)捜荩瑥臎_動(dòng)走向成熟，并通過議會(huì)做出了尊重和保護(hù)人權(quán)的民主決斷。[76]

　　四、弱司法審查模式與中國(guó)的憲政建設(shè)

　　如果我們同意Michael J. Perry教授關(guān)于加拿大和英國(guó)模式的核心特征是“司法對(duì)于憲法的解釋不具有最終權(quán)威性，而只是次終性（judicial penultimacy）”的話，[77]那么我們完全可以說弱司法審查模式并非只是發(fā)生在英聯(lián)邦國(guó)家的故事，中國(guó)1990年代在解決香港問題時(shí)，同樣在實(shí)踐中獨(dú)立發(fā)展出了一種獨(dú)特的弱司法審查模式。盡管英語世界和漢語世界鮮有人意識(shí)到這一問題，然而下文的分析將證明，這種模式不但存在于中國(guó)香港特區(qū)的實(shí)踐中，而且對(duì)于作為一個(gè)整體的中國(guó)也具有重要的理論和實(shí)踐意義。

　?。ㄒ唬┫愀刍痉ㄅc弱司法審查在中國(guó)的實(shí)踐

　　按照《香港特別行政區(qū)基本法》規(guī)定：（a）香港特區(qū)基本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)；（b）全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款以及基本法的其他條款自行解釋，但涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款，而且該條款的解釋又影響到案件的判決，在對(duì)該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋；(c)全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋后，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人大常委會(huì)的解釋為準(zhǔn)；（d）但特區(qū)法院在此以前作出的判決不受影響。[78]

　　也就是說，與英國(guó)《人權(quán)法案》和加拿大《權(quán)利與自由法案》一樣，香港《基本法》首先承認(rèn)香港特別行政區(qū)法院擁有解釋基本法的權(quán)力；其次，它對(duì)香港基本法的解釋并不是最終的決定，如果全國(guó)人大常委會(huì)不同意它的解釋，那么它必須服從全國(guó)人大常委會(huì)解釋；最后，香港法院此前所做的判決卻并不受影響。當(dāng)然，相比較而言，香港模式比英國(guó)模式要強(qiáng)一些（因?yàn)榉ㄔ宏P(guān)于憲法性法律的解釋約束雙方當(dāng)事人），但比加拿大模式弱一些（因?yàn)槿珖?guó)人大及其常委會(huì)不需要專門立法或者修改法律就可以推翻香港法院的解釋）。[79]

　　盡管今天的人們認(rèn)識(shí)到了“一國(guó)兩制三法系四法域”對(duì)于中國(guó)憲政發(fā)展所具有的積極意義，但這種認(rèn)識(shí)似乎僅僅停留在表面和抽象的理念之中，人們對(duì)于《香港基本法》所建立和發(fā)展出來的嶄新的司法審查模式依然是置若罔聞；另一方面，對(duì)于“中國(guó)司法審查制度應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)”這一問題，學(xué)術(shù)界所發(fā)表的文章和建議已經(jīng)汗牛充棟，但相關(guān)研究要么停留在相關(guān)原則的爭(zhēng)論方面，要么較多關(guān)注司法審查機(jī)構(gòu)設(shè)置——我們可以其稱為“組織模式論”的政策建言（憲法法院、最高法院、全國(guó)人大或者憲法監(jiān)督委員會(huì)），卻既沒有找到“議會(huì)至上與司法審查的最佳結(jié)合點(diǎn)”，也沒有為“如何在人民代表大會(huì)制度下實(shí)現(xiàn)司法審查”這一命題提供足夠知識(shí)生產(chǎn)和理論論證。結(jié)果是，不但沒能說服最高領(lǐng)導(dǎo)層進(jìn)行相關(guān)憲政改革，而且在學(xué)術(shù)界內(nèi)部也出現(xiàn)了反對(duì)的聲音。[80]當(dāng)然，這種學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與公法學(xué)界對(duì)于域外制度的研究和介紹密切相關(guān)。從知識(shí)產(chǎn)生的角度，我們可以看到，當(dāng)下中國(guó)公法學(xué)界所提供的關(guān)于司法審查的知識(shí)，主要是源自于美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)的，而對(duì)英國(guó)、新西蘭、加拿大、南非、荷蘭這些與我國(guó)體制相似的國(guó)家卻總是一筆帶過，要么說這是傳統(tǒng)所致，要么說他們（也）是例外，以至于對(duì)這些國(guó)家相關(guān)制度發(fā)展所進(jìn)行的研究寥寥無幾。[81]“嫌貧愛富”式的研究使有關(guān)司法審查的知識(shí)生產(chǎn)同時(shí)出現(xiàn)了“過剩與短缺共存”的“滯漲”之怪現(xiàn)狀。

　　如果我們將目光投向中國(guó)的實(shí)踐的話，那么以下的斷言應(yīng)當(dāng)沒有疑義：2008年底最高人民法院廢除“齊玉玲”案的批復(fù)，標(biāo)志著美國(guó)模式的違憲審查制度在當(dāng)下中國(guó)的體制內(nèi)已經(jīng)毫無建立之可能；“孫志剛”案以及2009年底的“唐福珍”案則標(biāo)志著僅僅由全國(guó)人大進(jìn)行違憲審查的現(xiàn)行制度實(shí)際上是孤掌難鳴——《收容遣送條例》是國(guó)務(wù)院在“孫志剛案”過后主動(dòng)廢除的，中國(guó)憲法所確立的違憲審查機(jī)制并沒有被啟動(dòng)；《城市房屋拆遷與管理?xiàng)l例》的違憲性因?yàn)?ldquo;唐福珍”案和五學(xué)者的上書引起了整個(gè)社會(huì)的高度關(guān)注，全國(guó)人大常委會(huì)的官員也曾出來澄清說，全國(guó)人大的有關(guān)部門在北大的五位教授提出建議之前就已經(jīng)積極推動(dòng)拆遷條例的修改，[82]但是這部違憲的條例還是由國(guó)務(wù)院廢除的，全國(guó)人大常委會(huì)事實(shí)上并沒有采取任何的實(shí)質(zhì)性的行動(dòng)。中國(guó)憲法所確立的違憲審查機(jī)制依然像“睡美人”一樣寫在憲法上，束之高閣中。[83]

　　也正因?yàn)槿绱?，本文認(rèn)為，中國(guó)公法學(xué)界應(yīng)當(dāng)盡快走出“組織模式論”的研究范式，以新的視角和思路重新審視中國(guó)的法院與人大關(guān)系以及司法審查制度。即應(yīng)當(dāng)將關(guān)注的焦點(diǎn)從“誰來審查”轉(zhuǎn)移到“法院如何審查”，“審查的法律效力”以及“司法審查與人大至上的協(xié)調(diào)”等問題上。“弱司法審查模式”對(duì)于這些問題的回答盡管并非完美無缺，也無法替代“組織模式論”的研究范式，但其中所蘊(yùn)含的將法律解釋技術(shù)與人民主權(quán)原則密切結(jié)合的智慧，至少為我們提供了一種思維和思路轉(zhuǎn)換的新途徑。

　?。ǘ┤跛痉▽彶橹谥袊?guó)的憲政制度改革

　　如同上文所提到的那樣，在當(dāng)今這個(gè)時(shí)代，唯有建立一套既尊重民主及代表民主的人大，又能發(fā)揮司法權(quán)積極性、主動(dòng)性和專業(yè)性的機(jī)制，才能更好的保護(hù)人權(quán)、維護(hù)法律體系的完整和憲法的權(quán)威。當(dāng)然，提出具體的制度改革建議毫無疑問是一項(xiàng)重大且需要專文討論的問題，本文在此僅作簡(jiǎn)要的設(shè)想。比如，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，以下的改革完全可以進(jìn)行而且阻力不大：

　　1、按照《立法法》規(guī)定享有立法權(quán)的各級(jí)人大應(yīng)當(dāng)在其通過的法律、法規(guī)或者規(guī)章中公開發(fā)表一份其與憲法相一致的聲明，或者發(fā)表一項(xiàng)“該項(xiàng)立法與憲法不相一致但依然需要實(shí)施”的聲明。后一種聲明做出和實(shí)施需要符合以下條件：（1）這種違憲但有效的聲明，必須是明確的，且在自由民主的社會(huì)中可以被證明為正當(dāng)?shù)模唬?）為了與各級(jí)人大的任期相一致，此一聲明的最長(zhǎng)有效期應(yīng)當(dāng)為5年；（3） 不得針對(duì)同一法律或者法規(guī)作出3次以上違憲但有效的聲明；（4）法院有權(quán)這些聲明以及聲明所涉及的立法是否達(dá)到了規(guī)則（1）所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，并有權(quán)做出相關(guān)聲明有效或者無效的決定；

　　2、全國(guó)人大常委會(huì)法規(guī)審查辦公室應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依照相關(guān)法律的規(guī)定履行其對(duì)行政規(guī)章，地方性法規(guī)，“兩高”司法解釋以及其他法律文件的事先審查的職能；

　　3、法院在審理案件過程中應(yīng)當(dāng)盡可能地以一種與憲法相一致的方式來解釋法律、法規(guī)或者其他規(guī)范性法律文件，如果所有的法律解釋方法窮竭之后，這種努力依然不能成功，那么（1）對(duì)于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，案件的終審法院應(yīng)當(dāng)將法律的合憲性問題遞交給最高人民法院，由其審查后做出是否發(fā)表該法律與憲法不一致的宣告，（2）對(duì)于除全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律以外的其他法律文件，案件的終審法院可以在案件判決時(shí)做出該法律文件與憲法不一致的宣告；

　　4、如果法院審理的訴訟中涉及到了相關(guān)法律、法規(guī)或者其他規(guī)范性文件的合憲或者合法問題，在做出一項(xiàng)“不一致宣告”之前，法院應(yīng)當(dāng)通知相關(guān)立法主體（如果它們不是本案的當(dāng)事人的話），并給他們留出足夠的時(shí)間來考慮是否出席這一訴訟，并發(fā)表意見，當(dāng)然，立法主體所發(fā)表的意見對(duì)于法院僅具有參考價(jià)值；

　　5、法院所作出的“不一致宣告”對(duì)案件當(dāng)事人并沒有效力，也不影響相關(guān)法律文件的有效性；[84]

　　6、審理案件的終審法院應(yīng)當(dāng)迅速地以書面形式將該宣告送達(dá)相關(guān)立法機(jī)關(guān)，并在自己的官方報(bào)紙、網(wǎng)站及其他合適的媒介上發(fā)布這一宣告；

　　7、相應(yīng)的立法機(jī)關(guān)收到法院的宣告副本后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢討自己制定的法律規(guī)范是否違反了相應(yīng)的上位法，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)（比如6個(gè)月）做出修改與否的決定，而且無論修改與否，都應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)的處理結(jié)果及理由告知法院以及公眾。

　　（三）弱司法審查之于中國(guó)的公法學(xué)研究

　　我并不希望人們將上述制度構(gòu)思?xì)w類為一種膚淺的，照搬西方式（盡管是區(qū)別于美國(guó)的其他西方國(guó)家）的思考產(chǎn)物。事實(shí)上，我認(rèn)為上述建議可以在很大程度上化解當(dāng)下中國(guó)公法學(xué)界在“法律是否要寫上‘根據(jù)憲法，制定本法’”、“良性違憲可否成立”以及“如何在保障人大至上的前提下賦予法院以司法審查功能”等問題所面臨的諸多理論困境。

　　1、按照上述的制度設(shè)計(jì)，享有立法權(quán)的各級(jí)人大不需要在其通過的法律、法規(guī)或者規(guī)章中專門規(guī)定“根據(jù)憲法制定本法”，但是應(yīng)當(dāng)公開發(fā)表一份其與憲法相一致聲明。這一制度革新的意義在于，其不僅能夠提醒立法主體注意其所制定的法律文件的合憲性問題，而且還可以很好地解決2004年以來圍繞《物權(quán)法》是否需要寫上“根據(jù)憲法制定本法”所展開的爭(zhēng)論。

　　在那場(chǎng)爭(zhēng)論中，論戰(zhàn)雙方討論熱烈，然而最終沒有達(dá)成共識(shí)。筆者與苗連營(yíng)教授也參與了那場(chǎng)爭(zhēng)論，但并沒有完全支持任何一方，而是提出如下觀點(diǎn)：（1）“根據(jù)憲法制定本法”這一字句沒有必要規(guī)定在所有的法律中，因?yàn)椴皇撬械姆伞⒎ㄒ?guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件都可以在憲法中找到授權(quán)條款或者根據(jù)；（2）近代以來，憲法之所以能夠成為根本法（fundamental law）并擔(dān)當(dāng)“維護(hù)公民的基本人權(quán)和市民社會(huì)的健康發(fā)展”的重任，就在于其能夠?qū)⑷祟惿鐣?huì)普遍追求的基本人權(quán)內(nèi)化為自身的根本價(jià)值追求，并提供了最為全面且最強(qiáng)有力的支持和保護(hù)，或者像德國(guó)憲法法院在1954年“呂特案”（Lueth v.VeitHarlan case）判決中所宣稱的那樣，憲法為現(xiàn)代國(guó)家的法律秩序和體系確立了一套“客觀價(jià)值秩序”(objektiveWertordnung)；[85]（3）基于以上兩點(diǎn)，對(duì)憲法是“保障人權(quán)之根本法”的任何輕描淡寫、忽視甚至是有意背離，而試圖從其他側(cè)面（比如通過憲法自身關(guān)于“根據(jù)憲法制定本法”的規(guī)定）來證明憲法的根本法地位的做法，顯然都是對(duì)立憲主義精神的偏離。[86]

　　從弱司法審查的角度重新審視上述論斷，筆者欣喜地發(fā)現(xiàn)，上述觀點(diǎn)依然值得堅(jiān)持，并應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步發(fā)展和完善。立法機(jī)關(guān)確實(shí)不應(yīng)當(dāng)，也沒有必要在普通法律中寫上“根據(jù)憲法制定本法”這一條款，但是如果其能夠在法律（或法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件）中發(fā)表一份其與憲法相一致的聲明的話，則是更好的解決方案，因?yàn)檫@一做法既提醒了相關(guān)立法主體積極履行維護(hù)憲法權(quán)威性和法律體系的統(tǒng)一完整性的義務(wù)，卻又不至于過分牽強(qiáng)地去尋找相關(guān)立法的憲法依據(jù)。

　　2、中國(guó)的立法機(jī)關(guān)可否像加拿大的同行一樣，發(fā)表一份其所制定的法律、法規(guī)或者規(guī)章與憲法不相一致的聲明，進(jìn)而在特定的情況和時(shí)間段內(nèi)實(shí)施某一“違憲”的法律呢？這些問題是值得認(rèn)真研究和討論的，困擾中國(guó)學(xué)術(shù)界多年的“良性違憲/惡性違憲”的爭(zhēng)論實(shí)際上也是圍繞這一問題展開的。從弱司法審查的角度來看，某種條件下的違憲是可能的，但“良性違憲/惡性違憲”這一分析框架并不科學(xué)，也不具有規(guī)范意義和說服力，因此應(yīng)當(dāng)被放棄。

　　盡管我并不完全認(rèn)同一些學(xué)者關(guān)于中國(guó)憲法的“核心特征是改革……為認(rèn)可和推動(dòng)改革而制定，又應(yīng)隨著改革而不斷被修改，其正當(dāng)性存于堅(jiān)定不移的改革之中”的論斷[87]——在我看來，“改革”并非目的，而只是一種手段，中國(guó)憲法的核心特征與其定位為“改革”，不如說是“發(fā)展”，與其說是“改革憲法”，不如說是“發(fā)展憲法”，但我同樣認(rèn)為，面對(duì)當(dāng)下中國(guó)全方位（包括意識(shí)形態(tài)、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、法律等）且急速的社會(huì)轉(zhuǎn)型，以及現(xiàn)行憲法從非規(guī)范憲法向規(guī)范憲法的改良，[88]從改革和發(fā)展的維度來觀察中國(guó)的憲法實(shí)施與憲政建設(shè)問題極為必要。郝鐵川教授在1996年首次提出“良性違憲肯定論”并輔之以“是否有利于發(fā)展生產(chǎn)力和維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益”兩大標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，他實(shí)際上討論的就是這一問題。[89]

　　我們需要看到，中國(guó)雖然是一個(gè)單一制國(guó)家，但地域遼闊且內(nèi)部差異很大，因此在討論中國(guó)憲法的實(shí)施問題時(shí)，我們特別需要一種大國(guó)憲法學(xué)的思維來理解和處理中國(guó)所面臨的問題。這里所說的“大國(guó)憲法學(xué)思維”并不是在強(qiáng)國(guó)/弱國(guó)意義上來界定的，而是指我們要突破“單一制/聯(lián)邦制”這一框架所設(shè)置的藩籬，對(duì)地域遼闊且地方差異很大的國(guó)情給予充分的關(guān)切，也應(yīng)當(dāng)注意國(guó)家整體性制度變遷所可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)（人民公社在中國(guó)的實(shí)驗(yàn)以及其所帶來的危害就說明了這一點(diǎn)），在討論中國(guó)的憲法實(shí)施問題時(shí)，引入中央與地方關(guān)系的維度來進(jìn)行思考和展開論述。

　　張千帆教授已經(jīng)在這一方向上做出了開創(chuàng)性的研究。在2007年的文章中，張千帆教授以一種近乎“倒戈”的姿態(tài)加入到“良性違憲”支持者的陣營(yíng)。[90]他希望通過中央與地方關(guān)系的視角，對(duì)“良性違憲”理論進(jìn)行改造。為此，他不但提出了“我們必須完成對(duì)憲法職能看法的轉(zhuǎn)變，從原來的單一制傳統(tǒng)下的具體規(guī)定轉(zhuǎn)移到底線保障的職能上來”這一重要的論斷，而且試圖引入“憲法變通”這一新的范式來代替、改造和超越“良性違憲”。他認(rèn)為，我們可以以“實(shí)體、程序和必要性”三個(gè)新的標(biāo)準(zhǔn)，用以界定“違憲”和“變通”是否“良性”。[91]

　　2010年，常安博士發(fā)掘并發(fā)展了張千帆教授文章中的原創(chuàng)性觀點(diǎn)，并在突破“良性違憲”這一框架的方向上邁出了重要的一步——在分析了中國(guó)式“改革憲法”所具有的“摸著石頭過河”(制度突破模式) 與“可改可不改的不改”(憲法修改模式) 兩個(gè)特征之后，他試圖通過引入Tushnent的“厚憲法/薄憲法”(thick constitution& thin constitution)理論，以及施密特(Carl Schmitt)關(guān)于“憲法/憲法律”（constitution &constitutional law）的界分，主張對(duì)厚憲法或憲法律是可以被違反的，但是薄憲法或憲法（與憲法律相對(duì)）則不可以被違反。根據(jù)這兩種分類，常博士還歸納出了中國(guó)憲法文本中的薄憲法的內(nèi)容。[92]

　　張千帆教授和常安博士的努力毫無疑問是值得肯定的，因?yàn)樗麄円呀?jīng)從積極和正面的態(tài)度認(rèn)可了某些特殊條件下法律是可以違憲且有效的。但是這種努力依然有進(jìn)一步提升的空間。因?yàn)?ldquo;憲法變通”理論似乎并沒有完全擺脫“良性違憲/惡性違憲”這一解釋力不強(qiáng)且容易引起誤解的框架，而“改革憲法”框架內(nèi)的 “良性違憲肯定說”，也只是證明了“良性違憲”(或“憲法變通”) 行為在當(dāng)代中國(guó)改革大潮這一特定政治語境下具有一定的合理性，并沒有注意到即便是在憲政和法治發(fā)達(dá)的國(guó)家，也存在通過法律限制憲法實(shí)施的情況。另外，面對(duì)內(nèi)部規(guī)范嚴(yán)重沖突的中國(guó)憲法文本，即便是在憲法學(xué)界，學(xué)者們可能也無法就何為中國(guó)的“薄憲法”或者“憲法”（與憲法律相對(duì)）達(dá)成共識(shí)，更不用說獲得執(zhí)政黨的認(rèn)同。[93]更為重要的是，無論是“憲法變通”，還是“改革憲法”框架內(nèi)的良性違憲，雖然都給出了一套自己的標(biāo)準(zhǔn)，但都沒有提供一套制度或者機(jī)制，來辨識(shí)哪些違憲屬于他們所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)因而是可以接受的，哪些違憲是不符合標(biāo)準(zhǔn)的因而必須給予否定。于是，關(guān)于“良性違憲”的討論依然停在原點(diǎn)。

　　而如果我們從弱司法審查的角度看來，上述問題的答案可能完全不同——憲法當(dāng)然是一個(gè)國(guó)家的根本法，但當(dāng)下活生生的人民（包括全體人民和某一區(qū)域的人民）才是一個(gè)國(guó)家和地區(qū)最重要事務(wù)的“判斷共同體”。在滿足某些特定條件的情況下，人民及其代表不但有權(quán)對(duì)憲法中模糊且抽象的規(guī)定做出最終的決定，而且可以通過民主程序，限制或突破憲法某些條款的實(shí)施，甚至可以突破某些憲法的制度和原則。換句話說，只要公民能夠通過公開公平公正的民主商談程序達(dá)成真實(shí)的意愿，他們可以在“自由民主社會(huì)證明為正當(dāng)”的前提下，制定法律或者法規(guī)限制憲法某些條款、制度乃至原則的實(shí)施，加拿大在過去30年間圍繞《權(quán)利與自由法案》所展開的憲政實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)。

　　當(dāng)然，這并不是說，在弱司法審查模式下，只要人民及其代表手持“公意”的寶劍就可以隨意斬?cái)鄳椃ㄅc法律的關(guān)聯(lián)，或者可以任性地割開憲法的某個(gè)部分然后順手丟到垃圾桶中。事實(shí)上，誠(chéng)如加拿大《權(quán)利與自由憲章》所展示給我們的那樣，弱司法審查模式不但提出了一套“法律可以違憲”的標(biāo)準(zhǔn)，而且通過“法院與議會(huì)之間的憲政對(duì)話”為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)提出了一套具體的操作和檢驗(yàn)方案，因此， Tushnet批評(píng)“弱司法審查僅僅是學(xué)者的空想”并不客觀，事實(shí)上，這一模式具有堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。

　　反對(duì)“良性違憲”的學(xué)者們認(rèn)為，為了維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和人們對(duì)于憲法的信仰，即便憲法本身是不規(guī)范的，那也應(yīng)當(dāng)首先通過修改憲法進(jìn)而剔除惡的規(guī)定，然后才能進(jìn)行相關(guān)改革，而憲法沒有修改之前，人們應(yīng)該，也只能忍耐這種“惡的規(guī)范”所帶來的不欲的后果，而絕不能以“良性違憲”為由突破憲法。[94]筆者認(rèn)為這樣的擔(dān)憂是必要的，對(duì)于我們這樣一個(gè)憲政文化缺失的國(guó)家來說，一點(diǎn)都不多余。然而，我們同樣不能忘記圣·奧古斯丁關(guān)于“一項(xiàng)不公正的法律根本不是法律”的教誨，也不能忽視或者漠視中國(guó)社會(huì)與法律發(fā)展的其他側(cè)面，特別是在我們這樣一個(gè)強(qiáng)調(diào)“政治掛帥”的國(guó)家，如果沒有特區(qū)、試點(diǎn)的試錯(cuò)，沒有“摸著石頭過河”式的改革，沒有通過改革收獲出來的豐碩成果，試圖僅僅通過空泛清談和理性爭(zhēng)辯推動(dòng)制度的變遷，特別是憲法制度的變遷，幾乎是不可能的。[95]

　　當(dāng)然，承認(rèn)一項(xiàng)法律或法規(guī)“違憲但有效”毫無疑問是一種極為危險(xiǎn)的行為，因此這一項(xiàng)權(quán)力行使的條件、范圍、必要性和適當(dāng)性應(yīng)當(dāng)受到極為嚴(yán)格的限制，并應(yīng)當(dāng)接受司法的審查。上文提到的制度建議就此一問題提出了初步構(gòu)想，此處不再贅言。

　　3、有學(xué)者曾經(jīng)提醒筆者，在中國(guó)現(xiàn)行的體制下，也有類似于“不一致宣告”的“司法建議”制度。即，司法機(jī)關(guān)在辦理案件過程中，發(fā)現(xiàn)損害國(guó)家、社會(huì)和其他公民合法權(quán)益的情形，但又不屬于自己的權(quán)限范圍時(shí)，在處理案件的過程中，向有關(guān)單位或個(gè)人提出的應(yīng)當(dāng)采取某種措施的具體建議。[96]盡管這一提醒是為了質(zhì)疑弱司法審查模式，然而實(shí)際上卻支持了弱司法審查對(duì)于中國(guó)相關(guān)制度建設(shè)可能的意義。因?yàn)楝F(xiàn)行的司法建議制度盡管與弱司法審查之下的“不一致宣告”存在一些差異：比如（1）在我國(guó)現(xiàn)行三大訴訟法中，僅僅是民事訴訟法和行政訴訟法原則性的賦予了人民法院有限的司法建議權(quán)；[97]（2）司法建議的目的在于督促有關(guān)單位堵塞漏洞，改進(jìn)工作，完善制度，消除不利因素，而并沒有上升到憲政層面；（3）被建議機(jī)關(guān)如何處理司法建議，法律沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致司法建議這一制度在各地的實(shí)施層次不齊；（4）司法建議是否應(yīng)當(dāng)公開宣告，法律也沒有明確規(guī)定，但是在很多方面，司法建議也確實(shí)與弱司法審查模式具有相通之處，比如說它們都是由法院做出的沒有強(qiáng)制力的司法意見和建議。而事實(shí)上，如果我們能夠運(yùn)用弱司法審查模式將我國(guó)現(xiàn)有的“司法建議制度”進(jìn)行改造，不但上述問題可以得到很好的解決，而且可以將這一制度提升到人權(quán)保護(hù)和維護(hù)法律體系和諧統(tǒng)一性的層面。讓我再不厭其煩地重復(fù)一遍，弱司法審查模式所要求的不是憲法革命，不是推倒重來，不是“掃清屋子好請(qǐng)客”，而是在尊重歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)行制度基礎(chǔ)上的改良和提升。

　　4、最后但并非不重要的是，盡管從弱司法審查模式的角度看來，中國(guó)公法學(xué)界目前主流的“組織模式論”應(yīng)當(dāng)受到批評(píng)，但這并不意味著翟小波等學(xué)者所倡導(dǎo)“沒有司法審查的‘代表機(jī)關(guān)至上的人民憲政’”的觀點(diǎn)就完全值得肯定。[98]因?yàn)榈运鶊?jiān)持的觀點(diǎn)（1）既過低估計(jì)了法院的（a）人權(quán)保護(hù)功能，(b)對(duì)人民及其代表的提醒功能，（c）對(duì)民主的補(bǔ)充功能；（2）也對(duì)通過公議民主來保護(hù)人權(quán)過于樂觀；（3）從根本上來說，翟文所作出的“誰更能保障人權(quán)” 的追問表明其忽視如下事實(shí)，即在當(dāng)今這個(gè)時(shí)代，無論議會(huì)還是法院，都無力獨(dú)立完成“人權(quán)保護(hù)”和“維護(hù)法律體系完整統(tǒng)一性”的重任。于是，與“憲法司法化”的支持者們一樣，他也在不自覺中陷入了“要么議會(huì)，要么法院”這種非此即彼的“二元論”泥潭，不能自拔。

　　哈特(Henry Hart)曾批評(píng)漢德(Learned Hands)法官關(guān)于“如果一個(gè)社會(huì)喪失了溫和的氣息，已經(jīng)四分五裂，那任何法院都無法拯救這個(gè)社會(huì)；而如果一個(gè)社會(huì)興旺繁榮，那也不需要法院來維持”的論斷是一個(gè)不周延的謬誤。[99]我也不得不說，法院確實(shí)拯救不了破裂的社會(huì)，但由此就將法院僅僅假設(shè)為唯唯諾諾的“吸進(jìn)法律，吐出判決”的立法仆從，那無疑也是片面、狹隘和不客觀的。本文所梳理和展現(xiàn)的既尊重人民（及其代表）的自我統(tǒng)治又允許法院最大限度發(fā)揮自身權(quán)利保護(hù)功能的弱司法審查模式，以及由此形成“議會(huì)-法院-人民”的憲政對(duì)話和互動(dòng)表明，今天的人類完全沒有必要再糾結(jié)于議會(huì)至上與強(qiáng)司法審查兩個(gè)極端，在尊重傳統(tǒng)的基礎(chǔ)之上充分發(fā)揮政治和法律想象力，找到適合本國(guó)國(guó)情的弱司法審查的具體實(shí)現(xiàn)路徑，既有必要，也有可能。對(duì)于中國(guó)來說，這一結(jié)論尤為重要。




【作者簡(jiǎn)介】
程雪陽（1984-），鄭州大學(xué)與格羅寧根大學(xué)（University of Groningen，the Netherlands）聯(lián)合培養(yǎng)2008級(jí)憲法與行政法博士研究生。


【注釋】

本文的英文版曾經(jīng)提交格羅寧根大學(xué)法學(xué)院和發(fā)展研究中心（CDS）舉辦的 “Seminar on the Constitutional Review : China and the Netherlands”，(September 27, 2010, Groningen, the Netherlands）；中文版的部分內(nèi)容曾經(jīng)提交北京大學(xué)法學(xué)院舉辦 “憲政、公共政策與法學(xué)研究新范式”學(xué)術(shù)研討會(huì)（2010年10月16日，北京，中國(guó)）和上海交通大學(xué)舉辦的“第六屆法理學(xué)博士生論壇”（2011年4月24日，上海，中國(guó)）。Dr. Pieter Boele van Hensbroek , Prof. Peter Ho, prof. Douwe Jan Elzinga, Dr Jeanne Mifsud Bonnici, Dr. H.G. (Han) Warmelink, 蘇彥新副教授、翟小波教授、趙曉力副教授、汪慶華副教授、何海波教授、張千帆教授、鄭磊副教授、李桂林教授、方明博士、張效宇博士等師友對(duì)于本文觀點(diǎn)進(jìn)行了批評(píng)和建議，牛津大學(xué)Nicholas Barber教授在 “英國(guó)憲法暑期班”（中國(guó)人民大學(xué)，2011年7月11-15日）中關(guān)于英國(guó)《人權(quán)法案》的講授和討論，哈佛大學(xué)Mark Tushnet教授在 “第三屆世界憲政暑期班” （北京大學(xué)，2011年7月31-8月4日）對(duì)筆者疑問的解答對(duì)本文的修改和完善具有十分重要的意義，在此一并表示感謝。當(dāng)然，本文的責(zé)任仍由我一人承擔(dān)。
[1] 這并不是說議會(huì)至上模式下的議會(huì)就完全可以為所欲為，事實(shí)上該模式的倡導(dǎo)者們?cè)?jīng)區(qū)分法律意義上的“議會(huì)至上”和政治意義上的“議會(huì)至上”。比如Dicey就提出，英國(guó)的議會(huì)至上是在法律意義上，或者是法律秩序內(nèi)是成立的；而在政治意義上，議會(huì)在立法時(shí)，則需要尊重本國(guó)數(shù)百年來所形成的政治和文化傳統(tǒng)，并受這些傳統(tǒng)的限制。美國(guó)的圖施奈特（Mark Tushnet）教授也曾區(qū)分絕對(duì)的（absolute）議會(huì)至上和寬容的(liberal)議會(huì)至上，不過這種分類與Dicey的分類沒有多大的區(qū)別。關(guān)于議會(huì)至上模式的詳細(xì)討論可以參見Allson.L.Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Right Act, Oxford/Portland : Hart Publishing,2009, pp.95-114; Mark Tushnet, New forms of Judicial Review and the persistence of rights-and democracy-based worries,38 Wake Forest Law Review. 813, summer 2003.
[2]特別需要強(qiáng)調(diào)的是，這里所謂的“最終”是相對(duì)于日常政治行為而言的。非常規(guī)的政治行為，比如修改憲法或者革命，當(dāng)然可以推翻司法對(duì)于憲法的最終解釋。
[3] Marbury v. Madison, 5 U.S.137(1 Cranch) 137(1803).
[4] Tushnet教授觀察到，二戰(zhàn)以后，盡管以德國(guó)和法國(guó)為代表的很多國(guó)家拒絕了美國(guó)式的由最高法院進(jìn)行司法審查（違憲審查）的模式，并建立了由憲法法院或者憲法委員會(huì)進(jìn)行司法審查（違憲審查）的模式，但在議會(huì)和法院關(guān)系的處理方面，德法模式并沒有太大的新意，因?yàn)橥绹?guó)一樣，它們同樣承認(rèn)司法至上和司法對(duì)憲法解釋的最終性，因此可以看作是美國(guó)模式的繼承和發(fā)展。Mark Tushnet,Alternative forms of Judicial Review,101 Michigan Law Review 2781, August 2003.
[5] Mark Tushnet, Scepticism About Judicial Review: A Perspective from the United States, in Sceptical Essays on Human Rights ,Tom Campbell et al.( eds.), 2001,pp.359-374; cf. Raoul Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment ,Cambridge,MA: Harvard University Press,1977;Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115Yale Law Journal 1346, 2006.
[6]這一點(diǎn)，在中國(guó)學(xué)者中間表現(xiàn)的最為明顯，比如有學(xué)者用極為華美且悲壯地口氣談到“當(dāng)憲政作為‘世界圖像’呈現(xiàn)的時(shí)刻，中國(guó)（大陸）是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我們淪落為遲到的異鄉(xiāng)人。……由于缺乏司法審查的看護(hù)，憲法成為了一顆‘冷卻的太陽’。……（以至于）史詩般的壯麗話語、偉岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、遠(yuǎn)大的航程，還有那些至高無上的自由精神和民主權(quán)利——憲法文本的內(nèi)在價(jià)值和敘事功能（也）正遭遇空前的質(zhì)疑。”包萬超：《憲政轉(zhuǎn)型與中國(guó)司法審查制度》，載《中外法學(xué)》2008年第6期。荷蘭的爭(zhēng)論參見Roel De Lange, Courts, Legislatures, and Fundamental Rights, Boom Juridische uitgevers, Den Haag,2009.英國(guó)的改革本文將著重討論，此處不再贅言。
[7] Mauro Cappelletti, The judicial process in comparative perspective, edited with the collaboration of Paul J. Kollmer and Joanne M. Olson, Oxford : Clarendon Press,1989,preface xv.
[8]比如，加拿大的P.W. Hogg教授曾撰文談到，在1997年關(guān)于加拿大司法審查制度的開創(chuàng)性研究中，他和A.A. Bushell最先提出了“法院與立法機(jī)關(guān)的憲章對(duì)話（Charter Dialogue）”這一理論，這種“Hogg- Bushell”式的研究逐漸發(fā)展成為今天的法院與立法機(jī)關(guān)“憲政對(duì)話”（Constitutional Dialogue）范式；而Michael J. Perry教授則更傾向于用“司法審查次終性”（Judicial Penultimacy）來命名加拿大和英國(guó)所發(fā)展出來的相關(guān)制度，從而與美國(guó)的司法至上性（Judicial Supremacy）的司法審查模式形成鮮明對(duì)比；Stephen Gardbaum教授關(guān)注到，這種新的司法審查模式更多的發(fā)生于英聯(lián)邦國(guó)家（英國(guó)、加拿大、新西蘭），因此更喜歡用“憲政主義的新（英）聯(lián)邦”模式（The New Commonwealth Model of Constitutionalism）來進(jìn)行相關(guān)討論。See P.W. Hogg, From Privy Council to Supreme Court, In: Jeffery Goldseorthy (ed.), Interpreting Constitutions: a Comparative study. Oxford University press, 2006; Michael J. Perry, Protecting human rights in a democracy: what role for the courts? 38 Wake Forest Law Review 635, 2003 summer; Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, 49 American Journal of Comparative Law 4, fall 2001.
[9]強(qiáng)司法審查模式在當(dāng)代最典型的代表是Cooper v. Aaron案，在該案中，美國(guó)最高法院宣稱聯(lián)邦法院 “在解釋憲法問題上具有最高性”，并由此推論，遵從聯(lián)邦最高法院關(guān)于憲法的解釋是立法者的一項(xiàng)義務(wù)，在1997年的City of Boerne v. Flores案中，這一立場(chǎng)得到堅(jiān)持。See Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958); City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997).
[10] Mark Tushnet, supra note 1&4; Mark Tushnet, Weak form Judicial Review and “core” Civil liberties, 41 Harvard Civil Right- Civil liberties Law Review 1, 2006.
[11]《權(quán)利與自由憲章》第2條規(guī)定的 “基本自由”包括：（1）信仰自由和宗教自由;（2）思想、信念、意見和表達(dá)自由，并包括出版自由和其他通訊媒介的自由（other media of communication）;（3）和平集會(huì)自由; （4） 結(jié)社自由。第7-14條規(guī)定的“法律權(quán)利”包括（1）生命，自由和個(gè)人安全；（2）不受不合理的搜查和沒收（unreasonable search or seizure）；（3）不被專橫地扣留或監(jiān)禁（not to be arbitrarily detained or imprisoned）；（4）獲得法律顧問的權(quán)利和獲得人身保護(hù)法保護(hù)的權(quán)利（the guarantee of habeas corpus）；（5）犯罪與刑罰領(lǐng)域的權(quán)利，比如無罪推定；（6）不受酷刑懲罰（cruel and unusual punishment）的權(quán)利；（7）對(duì)抗自我歸罪的權(quán)利（against self-incrimination）；（8）獲得翻譯和解釋的權(quán)利。第15條規(guī)定的“平等權(quán)利”則是指無論種族，國(guó)籍或者血統(tǒng)（race, national or ethnic origin）膚色，宗教，性別，年齡，精神或者生理的殘疾，所有的人在法律面前一律平等。
[12]加拿大最高法院通過判例為“明確的，且在自由民主的社會(huì)中可以被證明為正當(dāng)?shù)暮侠硐拗?rdquo;設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，包括兩項(xiàng)規(guī)則：（1）如果國(guó)會(huì)或者省議會(huì)希望頒布一項(xiàng)限制憲章所保護(hù)的權(quán)利的法律，那么該法律的立法目的必須充分且必要(pressing and substantial concern)；（2）通過法律限制公民權(quán)利的措施或者方式應(yīng)當(dāng)符合比例原則，且符合立法目的(Proportional or appropriate to the ends)。比例原則包括三個(gè)方面：a對(duì)于立法目的而言，限制公民權(quán)利的措施必須謹(jǐn)慎設(shè)定且極為關(guān)聯(lián)的；b限制措施必須盡可能減少對(duì)公民權(quán)利的損害；c限制公民權(quán)利的措施不得超過達(dá)成立法目的之必要性。See R. v. Oakes, 1986 CanLII 46 (S.C.C.); R. v. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII 12 (S.C.C.); Ford v. Quebec (Attorney General ),1988 CanLII 19 (S.C.C.)
[13] P.W. Hogg教授甚至將此第1條和第33條所設(shè)計(jì)的兩個(gè)機(jī)制看作是加拿大憲法最為重要特征，也是與其他國(guó)家，特別是美國(guó)的《權(quán)利法案》的最大區(qū)別。P.W. Hogg，The Charter Revolution: Is It Undemocratic? 12 Forum Constitutionnel 1, 2002, p.5.
[14] 這里所謂的“明確”包括以下兩個(gè)方面：其一，立法機(jī)關(guān)必須在聲明中明確提出自己動(dòng)用第33條的但書條款；其二，立法機(jī)關(guān)還必須在法律中明確表明其希望違反憲章所規(guī)定的哪一項(xiàng)權(quán)利或者自由。之所以做出這樣的要求，一方面是為了方便議會(huì)中的少數(shù)派有機(jī)會(huì)對(duì)此進(jìn)行批評(píng)和辯論，吸引民眾關(guān)注此一事情，進(jìn)而達(dá)到有效監(jiān)督立法機(jī)關(guān)行為的目的；另一方面，則是方便法院有效進(jìn)行司法審查，從而避免議會(huì)多數(shù)秘密使用此項(xiàng)武器。
[15] 之所以規(guī)定5年期限，是因?yàn)榧幽么蟮膰?guó)會(huì)和省議會(huì)的任期通常為5年。這意味著，如果民眾不支持本屆議會(huì)所做出的“違憲但有效”的聲明，他們就可以在下一次議會(huì)選舉中更換支持這一聲明的議員；而如果他們支持這一宣言，他們則會(huì)繼續(xù)選舉支持這一聲明的議員。
[16] Section 33,Canadian Charter of Rights and Freedoms.
[17] Janet L. Hiebert, Parliamentary Bills of Rights: An Alternative Model? 69 The Modern Law Review 7(2006); Mark Tushnet, Alternative forms of Judicial Review, 101 Michigan Law Review 2781, 2003.
[18] Section 6, New Zealand Bill of Rights Act (1990).
[19] Id., Section 4.
[20] Id., Section 7.
[21] Francesa Klug, Values for a Godless Age: The Story of the United Kingdom’s New Bill of Rights, Penguin Books Ltd, 2000, pp.165-166; John Wadham & Helen Mountfield, Blackstone's Guide to the Human Rights Act 1998 p.47, 1999, Janet L.Hiebert, supra note 16; Christine Bateup, Reassessing the dialogic possibilities of weak-form Bill of rights,32 Hastings International and Comparative Law Review 529, summer 2009, p. 536.
[22] 盡管英國(guó)在1951年就已經(jīng)是《歐洲人權(quán)公約》的簽約國(guó)（1953年9月生效），但由于相應(yīng)人權(quán)條款沒有轉(zhuǎn)化為英國(guó)法律，在英國(guó)國(guó)內(nèi)不具有直接的法律適用效力，所以沒有辦法成為國(guó)內(nèi)法院判決的依據(jù)。如果英國(guó)公民的公約權(quán)利受到損害，他們只能到位于法國(guó)斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院（European Court of Human Rights）進(jìn)行訴訟。讓英國(guó)政府難堪的是，他們?cè)跉W洲人權(quán)法院屢屢敗訴，不但浪費(fèi)了大量的金錢，也損害了自身的形象，因此布萊爾政府希望改變這一狀況。Mark Janis et al. (eds), Generally European Human Rights Law: Text and Materials, 2d ed. Oxford University Press, 2000, pp. 64-92.
[23] Francesa Klug, supra note 20, pp.165-166.
[24]《人權(quán)法案》所承認(rèn)的“公約權(quán)利”（the Convention rights）的具體內(nèi)容, See Department for Constitutional Affairs: A Guide to the Human Rights Act 1998,(Third Edition),October 2006,pp. 41-44.
[25] United Kingdom of Human Rights Act, 1998, Art.19(1).
[26] Id. Art.6(1), 3(1). 所謂“盡可能”地按照人權(quán)公約的方式來解釋國(guó)內(nèi)法律，甚至包括了如下情況:即在必要到時(shí)候，法院可以擴(kuò)張或者縮小法律文本的字面意思（Where necessary, they may have to strain the meaning of words）以適應(yīng)《歐洲人權(quán)公約》的要求。
[27] Id. Art.4(1)-(2).
[28] Id. Arts. 4(3)-(4).法院廢除附屬立法的理論基礎(chǔ)是英國(guó)法上的“越權(quán)無效”原則（ultra vires）。關(guān)于越權(quán)無效與英國(guó)司法審查的詳細(xì)研究參見 Mark Elliott, The Constitutional Foundations of Judicial Review, Hart Publishing Oxford and Portland, Oregon, 2001, Chapter 1, 2 &4.
[29] Id. Art. 4(6).
[30] Id. Art. 10 & paragraph 2(b) of Schedule 2. 一些學(xué)者將這種法律修改程序稱之為“快速啟動(dòng)”程序（“fast track” procedure）。See Stephen Gardbaum, supra note 7, p. 733.
[31]2010年4月，澳大利亞聯(lián)邦政府司法部長(zhǎng)（Attorney-General）代表政府否決了《權(quán)利法案（草案）》。相關(guān)新聞和深度分析可以參見
//www.humanrightsact.com.au/2008/2010/04/21/attorney-general-caves-in-on-human-rights-act/; //www.smh.com.au/national/human-rights-act-canned-as-election-looms-20100418-smng.html 最后訪問時(shí)間均為2011-03-21.
[32]Australian Capital Territory’s Human Rights Act2004，Art. 37.
[33]Id.,Art.31-32.
[34]Id. Art.33.
[35]Id.Art.34.
[36] 正是因?yàn)槿绱?，一些學(xué)者認(rèn)為加拿大不屬于弱司法審查，而是司法能動(dòng)主義（Judicial Activism）的先鋒。應(yīng)當(dāng)說這是一個(gè)具有誤解性的判斷。加拿大的Kent Roach教授在2001年的研究中早已指出，司法能動(dòng)主義/克制主義爭(zhēng)論實(shí)際上是建立在強(qiáng)司法審查模式基礎(chǔ)之上的，用司法能動(dòng)主義/克制主義的框架來分析加拿大的模式具有很強(qiáng)的誤導(dǎo)性，而且實(shí)際上是沒有分清強(qiáng)司法審查/司法能動(dòng)主義，弱司法審查/司法克制主義之間的關(guān)系。Kent Roach認(rèn)為，加拿大憲章的結(jié)構(gòu)就是“允許公民……享受司法能動(dòng)主義和立法能動(dòng)主義的雙重益處”（enjoy the benefits of both judicial activism and legislative activism"）。Kent Roach, The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue, Toronto: Irwin Law, 2001, pp.68-69; Perry教授也認(rèn)為，在弱司法審查模式下，司法能動(dòng)主義/克制主義這一分類既沒有必要也沒有多大意義，因?yàn)樽h會(huì)才有權(quán)做出最后的決斷，法院只是起提醒和輔助功能，因此大可不必司法克制。Michael J. Perry, supra note 7;甚至Tushnet也承認(rèn)，弱司法審查模式的發(fā)展事實(shí)上已經(jīng)超越了司法能動(dòng)主義/克制主義之間的爭(zhēng)論。Mark Tushnet, supra note 1.
[37] 相關(guān)案件可以參見 Mark Janis (et al.), supra note 20, pp.64-92.
[38] The(British) Government's White Paper of October 24, 1997. Section 2.10.另外，在1998年10月21日的議會(huì)辯論中，內(nèi)政部長(zhǎng)Jack Straw先生也曾提出，“無論是哪個(gè)政黨領(lǐng)導(dǎo)政府，在絕大多數(shù)的案件中，如果‘不一致宣告’已經(jīng)做出，內(nèi)閣都不得不接受它。我們應(yīng)當(dāng)通過上議院司法委員會(huì)（the Judicial Committee of the House of Lords）來彌補(bǔ)法律的缺陷……，’”See Hansard for October 21, 1998, quoted from Stephen Gardbaum, supra note 7, p .734.
[39] Michael J. Perry, supra note 7, pp.13-14.
[40] Peter W. Hogg, Allson A. Bushell Thornton & Wade K. Wright, Charter dialogue revisited-or “much ado about metaphors”, 45 Osgoode Hall Law Journal 1, p.3.
[41] Id. p.51.
[42]相關(guān)原因分析見Tsvi Kahana, The Notwithstanding Mechanism and Public Discussion: Lessons from the Ignored Practice of Section 33 of the Charter, 44 Canadian public administration 255, 2001; Tsvi Kahana, Legalism, Anxiety and Legislative Constitutionalism, 31 Queen’s Lalw Journal 536, 2006; Christine Bateup, supra note 20, p .533.
[43]不過，在此案中，立法機(jī)關(guān)動(dòng)用的是憲章第1條所設(shè)計(jì)的機(jī)制，而非第33條的“但書條款”。
[44] Reference Re Public Service Employee Relations Act (Alta.), [1987] 1 S.C.R. 313.
[45] 對(duì)于律師們來說，“不一致宣告”盡管可能會(huì)推動(dòng)相關(guān)法律的發(fā)展，但卻意味著他/她所代理的案件在本案中敗訴；而對(duì)于保守的英國(guó)法官來說，“不一致宣告”雖然沒有法律約束力，但畢竟是顯得鋒芒畢露，“解釋一致性”機(jī)制則更隱蔽，更安全，因此成為法官的首選。
[46] United Kingdom, Department of Constitutional Affairs, Table of Cases; Ghaidan v. Godin-Mendoza, [2004] 2 A.C. 557 (H.L.) ; Hugh Tomlinson QC, Human Rights Act Now We Are Six: Case Law on Convention Rights (Oct. 2, 2006).
[47] 在R(on the application of H) v. London North and East Region Mental Health Review Tribunal ([2002]Q.B.1.)案中，上訴法院于2001年3月28日認(rèn)定，1983年《精神健康法》第73條與《人權(quán)法案》附件1第1部分第5條規(guī)定的人身自由與安全權(quán)利不一致，同年11月26日，此一條款被修改；在R (on the application of International Transport Roth Gmbh)v. Secretary of State for the Home Department,([2003] Q.B.728)案中，上訴法院認(rèn)定1999年的《國(guó)籍與移民法》第2部分的相關(guān)規(guī)定與《人權(quán)法院》附件1第1部分第6條所要求的“公正審理的權(quán)利”不一致，《國(guó)籍與移民法》同年被修改；而在Bellinger v. Bellinger([2003] 2 A.C.467)案中，上議院司法委員會(huì)認(rèn)為1983年的《婚姻訴訟法》第11條（C）款關(guān)于“夫妻雙方必須是男人和女人時(shí)，婚姻才有效”的規(guī)定與《人權(quán)法案》附件1第1部分第8條所要求的“尊重私人與家庭生活的權(quán)力”以及第12條所規(guī)定的“結(jié)婚的權(quán)利”不一致，《婚姻訴訟法》隨后也得到修改。
[48] 在R(on the application of Anderson) v. Secretary of State for the Home Department ,exparte Anderson,([2003] 1 W.L.R.1315)案中，法院認(rèn)為1997年的《刑事（判決）法》第29條與《人權(quán)法案》附件1第1部分第6條所要求的“公正審理的權(quán)利”不一致，2003年通過的《刑事司法法》將這一條款廢除；而在R(on the application of Wilkinson) v. Inland Revenue Commissioners ([2002]STC 347,[2005] UKHI.30, [2005]1 WLR 1718 87,11)案中，還未等上議院司法委員會(huì)做出《所得稅和企業(yè)稅法》第262條與《人權(quán)法案》相違背決定，此一條款就被迅速修改。
[49] 不過，蘇格蘭地區(qū)刑事案件的終審權(quán)仍然由高等刑事法院（The High Court of Justiciary）來行使。
[50] 2009年7月1日，英國(guó)《最高法院規(guī)則》的正式生效；2009年10月1日，Lord Phillips（President of The Supreme Court）,Lord Hale等12名英國(guó)最高法院法官宣誓就職。 關(guān)于英國(guó)最高法院的詳細(xì)介紹和歷史發(fā)展變遷可以參見程雪陽：《英國(guó)最高法院掠影》，載《清華法治論衡》第14輯，清華大學(xué)出版社2011年版,第465-474頁。
[51] Walter F. Murphy, Constitutions, Constitutionalism, and Democracy, in Constitutionalism & Democracy: Transitions in the Contemporary World, Douglas Greenberg et al. eds., Oxford University Press, 1993.
[52] Stephen Gardbaum, supra note 7, p. 709&741.
[53] See Paul C. Weiler, Rights and Judges in a Democracy: A New Canadian Version, 18 Michigan Review of Law Reform 51, 1984, pp.79-80. 特別有趣因而需要在這里補(bǔ)充的是，作為英聯(lián)邦的成員國(guó)，依據(jù)1867年《英國(guó)北美法中的加拿大憲法》的規(guī)定，加拿大憲法的制定和修改都需要獲得英聯(lián)邦女王和英國(guó)國(guó)會(huì)的同意。而1982年《憲法法案》(Canada's Constitution Act)將憲法的最終批準(zhǔn)權(quán)從英國(guó)迎回了加拿大，從而讓該國(guó)獲得了獨(dú)立的完整的主權(quán)。也正是在這個(gè)背景下，一些人將“但書條款模式”看作是對(duì)英國(guó)議會(huì)至上模式的反叛。See Saunders, Philip. The Charter at 20, CBC News Online, April 2002,
//www.cbc.ca/news/features/constitution/, 最后訪問日期2011-08-24.
[54] Peter W. Hogg, supra note 12, pp.7-8; Kent Roach教授同樣認(rèn)為加拿大模式運(yùn)行良好，并出版了相關(guān)專著。See Kent Roach, supra note 35.
[55] Nicholas Barber, Presentation “the Constitution of the United Kingdom” in the Summer School of Renmin University, July 11-15,2011.
[56] Michael J. Perry, supra note 7.在2003年的這篇文章中，Perry提出了三個(gè)重要的假設(shè)：（1）任何人和每個(gè)人都是神圣不可侵犯的，不應(yīng)當(dāng)僅僅從法律意義上理解，這種權(quán)利的神圣性更是道德的要求，一個(gè)民主社會(huì)只有確認(rèn)和尊重這些基本權(quán)利，才能變成讓“民主”真正變成一種“自由的”民主（liberal democarcy）;（2）一個(gè)社會(huì)的公民通過為自身設(shè)立道德承諾，將自己變成了一個(gè)道德共同體，而且這種道德承諾——通常以憲法、《權(quán)利法案》或者國(guó)際人權(quán)公約為載體——應(yīng)當(dāng)而且確實(shí)是牢固的（entrenched），只有極端的政治行為才可以修改或者罷黜；（3）法官應(yīng)當(dāng)是政治獨(dú)立的。
[57] Jeffrey Goldsworthy, Judicial Review, Legislative Override, and Democracy, 38 Wake Forest Law Review 451, 2003, p .470.
[58] 2000年，在預(yù)測(cè)到加拿大最高法院可能會(huì)宣布，剝奪同性婚姻合法性的法律違反了憲章第15條規(guī)定的平等權(quán)，Albertan省立法機(jī)關(guān)緊急動(dòng)用了“但書條款”，通過了一項(xiàng)名為《婚姻制度修正法案》（the Marriage Amendment Act, Bill 202），旨在重申“婚姻是一個(gè)男人和一個(gè)女人的結(jié)合，不包括同性夫妻”。不過，加拿大最高法院在2004年的判決中認(rèn)為，定義“婚姻”的權(quán)力屬于聯(lián)邦政府而非省政府，因此Albertan省立法機(jī)關(guān)所制定的該項(xiàng)法律屬于越權(quán)，沒有效力。Reference re Same-Sex Marriage, [2004] 3 S.C.R. 698, 2004 SCC 79.
[59]1982年憲法法案公布之后，具有獨(dú)立傾向的魁北克?。≦uebec）宣布不接受此一法案，并于同年6月，制定了一項(xiàng)名為《關(guān)于<憲法法案>的法案》（Act Respecting the Constitution Act, 1982），該法案中包含了一項(xiàng)“空白的但書條款”（a blanket Notwithstanding declaration）。依據(jù)該條款的規(guī)定，魁北克省立法機(jī)關(guān)過去和將來所有的立法都不接受法院依據(jù)憲法所進(jìn)行的司法審查；不過由于擁護(hù)聯(lián)邦統(tǒng)一的自由黨1985年開始在魁北克執(zhí)政，該項(xiàng)聲明只實(shí)施了3年就喪失了效力；到1988年，魁北克省又通過了一項(xiàng)《法語標(biāo)志法》（French Sign Laws），旨在保護(hù)該省人民對(duì)于法語的鐘愛，由此展開了魁北克立法機(jī)關(guān)跟加拿大最高法院的數(shù)次“憲政對(duì)話”，此一事件下文將重點(diǎn)討論，此處不再贅言。
[60]Jeremy Waldron, supra note 5.
[61]所謂立法否決點(diǎn)，是指在達(dá)不到立法多數(shù)的地方，該項(xiàng)立法計(jì)劃就會(huì)被擱置甚至胎死腹中，比如在美國(guó)，四十個(gè)參議員就可以組成一個(gè)否決點(diǎn)，而且議長(zhǎng)因?yàn)榫哂姓降姆駴Q權(quán)，因此也構(gòu)成一個(gè)否決點(diǎn)。
[62] Mark Tushnet, supra note 1.
[63]該案于1995年判決，涉及到起訴一名于10年前在寄宿學(xué)校內(nèi)強(qiáng)奸四名婦女的犯罪嫌疑人。案件審理過程中，被告要求獲得本案前期調(diào)查所形成的受害人的談話記錄，加拿大最高法院以5比4的多數(shù)意見，判決被告擁有不受限制的獲得所有起訴材料的權(quán)利，并且要求初審法院在權(quán)衡被告的權(quán)利與被害人的隱私權(quán)等權(quán)利之后，做出是否允許被告獲得出自醫(yī)生和強(qiáng)奸風(fēng)險(xiǎn)咨詢師（rape crisis counselors）之手的所有可能的醫(yī)療記錄的決定。加拿大聯(lián)邦議會(huì)對(duì)于O'Connor案判決的反應(yīng)是制定了一項(xiàng)新的立法，該項(xiàng)立法將“所有的記錄和起訴材料劃分了十種類型，……（并）劃分了兩個(gè)階段來對(duì)被告權(quán)利，原告的隱私權(quán)和平等權(quán)利，以及媒體報(bào)道性侵犯案件時(shí)的社會(huì)利益進(jìn)行平衡。不過，無論這些材料單獨(dú)或者共同，都不能完全滿足最高法院判決的相關(guān)要求的。”有趣的是，加拿大最高法院卻在4年后的L.C. v. Mills案中認(rèn)為新的法律符合憲章和自己的判決要求。See O'Connor v. The Queen [1995] 103 C.C.C. (3d) 1; L.C. v. Mills, [1999] 139. C.C.C. (3d) 321, pp.339-340. (Can.).
[64] Mark Tushnet, supra note 1..
[65] 比如，布萊爾政府在2001年制定的《反恐怖、犯罪與安全法案》（the Anti-Terrorism, Crime, and Security Act, 2001, c. 24）就宣布自身違反《歐洲人權(quán)公約》，但依然需要實(shí)施。
[66] 通過解釋技術(shù)將違憲的法律解釋為合憲進(jìn)而改變法律的原意在加拿大模式中也同樣有所體現(xiàn)，可以參見加拿大法學(xué)界關(guān)于憲法解釋中“reading down”和“reading in”的爭(zhēng)論。Peter W. Hogg, supra note 39, pp.10-13.
[67] Id., p.825. 2011年7月31-8月4日，Tushnet教授來華為北京大學(xué)“第三屆世界憲政暑期班”授課，在與筆者的交流中，Tushnet教授表示，自己雖然對(duì)弱司法審查能否在實(shí)踐中長(zhǎng)期穩(wěn)定運(yùn)行存有疑慮，但“強(qiáng)/弱司法審查”這一分類在學(xué)術(shù)上還是有意義的。其證實(shí)這一分類就是他首先提出來的。
[68] Hogg & Bushnell, The Charter Dialogue between Courts and Legislatures, 35 Osgoode hall Law Journal 75, 1997.
[69] Peter W. Hogg, Allson A. Bushell Thornton & Wade K. Wright, supra note 39, pp.28-29, 37-38.
[70] Michael J. Perry, supra note 7, p. 653. Perry 的觀點(diǎn)受到了以Iacobucci法官為代表的加拿大最高法院的支持，在評(píng)論加拿大最高法院于1998年做出的Vriend案判決時(shí)，Iacobucci法官提到“（加拿大）司法審查和憲政對(duì)話的巨大價(jià)值在于，任何一個(gè)政府分支在做出決定時(shí)，都應(yīng)當(dāng)考慮其他分支可能的反應(yīng)。議會(huì)的工作受到了法院的審查，但是議會(huì)又可以通過新的立法推翻法院的決定……這種不同分支的對(duì)話促進(jìn)而非否定了民主程序。” Vriend v. Alberta, [1998] 1 S.C.R. 493, 566.
[71]Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton: Princeton University Press, 1999, chapter. 6-7; Jeremy Waldron, Law and Disagreement, New York: Oxford University Press, 1999, chapter. 10-13; Sanford Levinson, The Audience for Constitutional Meta-Theory (Or, Why, and to Whom, Do I Write the Things I Do?), 63 University of Colorado Law Review 389, 1992.
[72]之所以做出這樣的選擇，一方面是因?yàn)楹芏嗯u(píng)弱司法審查模式的學(xué)者習(xí)慣于用魁北克問題來質(zhì)疑加拿大的弱司法審查模式，另一方面是因?yàn)楸景甘羌幽么蟮珪Ｊ降牡湫痛怼?
[73] Ford v. Quebec (a. g.), [1988] 2 S.C.R. 712 (Can.) .
[74] Devine v. Quebec (Attorney General),[1988] 2 S. C. R. 790 (Can.) .
[75] Claude Bélanger，The Language Laws of Quebec , 23 August 2000,
//faculty.marianopolis.edu/c.belanger/quebechistory/readings/langlaws.htm;
John F.Burns, Quebec's French –Only Sign Law Voided, the New York Times, December 16, 1988,
//www.nytimes.com/1988/12/16/world/quebec-s-french-only-sign-law-voided.html;
Jay Makarenko,The Notwithstanding Clause: Section 33 of the Charter,
//www.mapleleafweb.com/features/notwithstanding-clause-section-33-charter,retrieved from July7,2011.
[76]需要強(qiáng)調(diào)的是，弱司法審查的支持者更多的是從商談的角度來闡釋和論證弱司法審查的正當(dāng)性和功效的，因此使得這一模式顯得平和且溫情脈脈，但如果我們?cè)敢饨邮芨臃e極的用語和研究視角的話，“機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)”也許是一個(gè)不錯(cuò)的替代性選擇。因?yàn)槿跛痉▽彶檎峭ㄟ^法院與議會(huì)在關(guān)于憲法解釋權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)中得以起源和發(fā)展的。汪慶華博士在 “憲政、公共政策與法學(xué)研究新范式”學(xué)術(shù)研討會(huì)（北京大學(xué)法學(xué)院，2010年10月16日）上的點(diǎn)評(píng)讓我關(guān)注到了這一問題，在此對(duì)他表示感謝。
[77] Michael J. Perry, supra note 7.
[78] 《香港特別行政區(qū)基本法》第158條。
[79] 實(shí)際上香港模式也是經(jīng)過不斷的磨合才逐步確立的，特別是1999年左右發(fā)生的一系列圍繞居港權(quán)而展開的訴訟為這一模式的發(fā)展和鞏固奠定了基礎(chǔ)。相關(guān)資料可以參見，Ng Ka Ling and others v Director of Immigration, the Court of Final Appeal of Hong Kong, FACV Nos 10 and 11 of 1999; The Director of Immigration v. Lau Kong Yung, the Court of Final Appeal of Hong Kong, FACV 000010/1999；《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)特別行政區(qū)基本法〉第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)的解釋》1999年6月26日九屆人大第十次會(huì)議通過。特別有趣的是，在吳嘉玲案（Ng Ka Ling case）判決英文版中有如下一段話，“the courts of the Region have a duty to enforce and interpret that Law (the Basic Law). They undoubtedly have the jurisdiction to examine whether legislation enacted by the legislature of the Region or acts of the executive authorities of the Region are consistent with the Basic Law and, if found to be inconsistent, to hold them to be invalid. .... What has been controversial is the jurisdiction of the courts of the Region to examine whether any legislative acts of the National People's Congress or its Standing Committee (which we shall refer to simply as ‘acts’) are consistent with the Basic Law and to declare them to be invalid if found to be inconsistent. In our view, the courts of the Region do have this jurisdiction and indeed the duty to declare invalidity if inconsistency is found. It is right that we should take this opportunity of stating so unequivocally”。但是在該判決的中文譯本卻將這段話給刪除了。吳嘉玲案（Ng Ka Ling case）判決的中文譯本可以登陸香港地區(qū)終審法院網(wǎng)站獲得，//legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/search/search_result_detail_body.jsp?ID=&DIS=29377&QS=({李國(guó)能}+%25coram)&TP=JU。
[80]翟小波博士對(duì)是否需要在中國(guó)建立司法審查制度就提出了異議。其認(rèn)為，代議機(jī)關(guān)至上的憲法實(shí)施制度，植根于我國(guó)的憲政模式。當(dāng)最高法院宣布某立法違憲時(shí)，就忤逆了此時(shí)此地實(shí)在的人民代表的意志，對(duì)“憲法司法化”的任何辯護(hù)都不能改變此根本事實(shí)。其認(rèn)為，即便是基于保護(hù)人權(quán)和實(shí)現(xiàn)民主的需要，代議機(jī)關(guān)至上也優(yōu)越于憲法司法化。為此其作出了極為重要的論證。詳見翟小波：《論我國(guó)的憲法實(shí)施制度》，中國(guó)法制出版社2009年版，第74頁往下。
[81] 分別以“加拿大憲法”、“加拿大司法審查”、“新西蘭憲法”、“新西蘭司法審查”、“英國(guó)司法審查”作為標(biāo)題在中國(guó)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)上進(jìn)行搜索，搜索結(jié)果分別為7、1、0、0、5（篇）學(xué)術(shù)文章；而以“司法審查”作為標(biāo)題的文章則達(dá)6796篇，搜索時(shí)間為2011年5月2日。
[82] 《全國(guó)人大常委會(huì)法工委：正積極推動(dòng)拆遷條例修改》，載新華網(wǎng)，2009年12月27日，//news.xinhuanet.com/legal/2009-12/27/content_12710852.htm.
[83]全國(guó)人大常委會(huì)依照職權(quán)宣告《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》違憲和國(guó)務(wù)院修改該條例是兩個(gè)不同的法律行為，完全可以并行不悖，完全沒有必要等待國(guó)務(wù)院新條例的出臺(tái)，而這也正是憲法建立違憲審查機(jī)制的本意。如果全國(guó)人大常委會(huì)每次都期待國(guó)務(wù)院自我反省的話，那憲法所建立的由人大常委會(huì)進(jìn)行違憲審查的機(jī)制還有什么意義呢？
[84]由此我們可以反觀 2003年的洛陽“李慧娟案”。在那個(gè)案件中，李慧娟發(fā)現(xiàn)《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》與《種子法》相沖突，于是在判決書中寫道，“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場(chǎng)調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條（款）自然無效……” 李慧娟法官因?yàn)檫@個(gè)判決一度丟掉了審判長(zhǎng)職務(wù)，并免去其助理審判員資格，雖然本案并不是一個(gè)違憲審查案件，但是本質(zhì)上來說，弱司法審查的分析同樣適用與該案。比如判決書上可以寫“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場(chǎng)調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突，因此適用《種子法》……”。
[85]關(guān)于呂特案的詳細(xì)介紹以及其在近50年來德國(guó)法律的影響的出色研究，參見曾爾恕、高仰光：《德國(guó)呂特案判決五十年來的社會(huì)影響》，載《河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第3期。
[86]苗連營(yíng)、程雪陽：《民法帝國(guó)主義的虛幻與憲法學(xué)的迷思》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2008年第2期。
[87]前引翟小波書，第23頁。
[88] 中國(guó)憲法依然有很多需要改革的地方，這不僅表現(xiàn)為現(xiàn)行憲法本身存在諸多缺位（比如公民的遷徙自由權(quán)依然闕如），錯(cuò)位（比如將土地國(guó)有化與土地城市化錯(cuò)誤捆綁），及越位問題（比如規(guī)定農(nóng)村的自留地這種細(xì)枝末節(jié)且應(yīng)由政策處理的問題），而且表現(xiàn)為憲法精神和原則的內(nèi)在緊張。關(guān)于對(duì)現(xiàn)行憲法文本本身越位問題的出色研究，可以參見張千帆：《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么？為憲法實(shí)施清除幾點(diǎn)文本障礙》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第3期。張千帆教授在這篇文章中出色地指出，中國(guó)憲法之所以頻繁修改仍不能應(yīng)對(duì)社會(huì)制度的變遷，就是因?yàn)閼椃▽?duì)于國(guó)家政策尤其是經(jīng)濟(jì)制度做了過多的規(guī)定。
[89]郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》，1996 年第4 期；
[90]其之前的觀點(diǎn)參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用》，北京：法律出版社2004年版，第153頁。
[91]依照張千帆教授的界定，第一，在實(shí)體上，即憲法變通措施是否有助于落實(shí)憲法所保障的基本權(quán)利？第二，在程序上，是否有助于完善憲法所規(guī)定的民主與法治？第三，在符合前兩個(gè)條件的情況下，也就是在基本確定有關(guān)措施屬于“良性”的前提下，要考慮這種與憲法相違背的措施是否有必要，是否屬于為了實(shí)現(xiàn)良好的實(shí)體和程序目標(biāo)而不得不采取的“最后一招”？如果通過合憲的方式可以同樣實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，就不應(yīng)當(dāng)通過“良性違憲”的方式。張千帆：《憲法變通與地方試驗(yàn)》，載《法學(xué)研究》2007 年第1期；
[92]常安：《改革背景下的當(dāng)代中國(guó)憲法變遷》，載《法律科學(xué)》2010年第2期。
[93]比如陳端洪教授在其最近的著作中提出，中國(guó)憲法中具有“五個(gè)根本法”，依次是中國(guó)人民在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下、社會(huì)主義、民主集中制、社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)和基本權(quán)利。陳在這里所講的“根本法”其實(shí)就是Tushnet意義上的“薄憲法”，或者Schmitt所講的“憲法”，而在常文中，“薄憲法”則被總結(jié)為“人民民主專政、人民代表大會(huì)制度、單一制原則和基本權(quán)利”。 前引陳端洪（2008）文；前引常安（2010）文。
[94]童之偉：《良性違憲不宜肯定：郝鐵川同志有關(guān)主張的不同看法》，載《法學(xué)研究》，1996年第6期；韓大元：《社會(huì)變革與憲法的社會(huì)適應(yīng)性——評(píng)郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭(zhēng)論》，載《法學(xué)》，1997年第5期。
[95]關(guān)于這一結(jié)論，不需要繁瑣的理論論證，翻翻1978年后圍繞中國(guó)農(nóng)村土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的建立的爭(zhēng)論就會(huì)一目了然。參見杜潤(rùn)生：《杜潤(rùn)生自述：中國(guó)農(nóng)村體制變革重大決策紀(jì)實(shí)》，人民出版社2005年版，第126頁；凌志軍：《歷史不再徘徊：人民公社在中國(guó)的興起與失敗》，北京：人民出版社1997年版，第4-8章。
[96] 趙曉力評(píng)議語，“憲政、公共政策與法學(xué)研究新范式”學(xué)術(shù)研討會(huì)，北京大學(xué)法學(xué)院，2010年10月16日。
[97]在民事訴訟法中，司法建議主要涉及調(diào)查、執(zhí)行領(lǐng)域，作為罰款處罰的一個(gè)補(bǔ)充進(jìn)行規(guī)定的，而且建議對(duì)象是監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)。行政訴訟法則規(guī)定在執(zhí)行過程中行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，可以向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。
[98]前引翟小波書，特別是第115頁以下。
[99]Henry M. Hart, Jr., Comment, in Government Under Law. A conference held at Harvard Law School on the occasion of the bicentennial of John Marshall, E. Sutherland (ed.), Harvard University Press, 1956, pp. 139-140.Learned Hand法官的原文是“a society so riven that the spirit of moderation is gone, no court can save; that a society where that spirit flourishes, no court need save.”Learned Hand, The Contribution of an Independent Judiciary to Civilization(1942),in The Spirit Of Liberty Papers And Addresses Of Learned Hand, I. Dilliard ed., 3d ed. New York, Alfred A.Knopf, 1960, p.164.