簡論“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”之適用

2000年12月18日 14:29 樊崇義
內(nèi)容提要
修正后的刑訴法增設了“證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規(guī)定，這一規(guī)定吸收了無罪推定原則關于疑罪從無的內(nèi)容，是立法上的一大進步。證據(jù)不足主要表現(xiàn)在：據(jù)以定案的證據(jù)不實，構成犯罪的要件缺乏必要的證據(jù)予以證明等。證據(jù)不足的無罪判決屬于無罪判決的一種，應堅持其既判力。對其變更只能按照生效裁判的再審程序，依法進行。
關鍵詞 無罪判決 證據(jù) 效力 變更
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八屆人大四次會議關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定對原刑訴法第120條進行了重大修改，增設了“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪事實不能成立的無罪判決?！边@規(guī)定標志著我國民主與法制的進步，因為它吸收了無罪推定原則關于疑罪從無的處罰方法。但是，立法作出規(guī)定以后，在訴訟理論上關于這種判決的歸屬和性質，在訴訟實務上關于這種判決的適用，特別是什么叫做證據(jù)不足？適用的標準是什么？還有對這種判決的變更程序，即判決后又發(fā)現(xiàn)了新的事實、新的證據(jù)，從證據(jù)不足到證據(jù)充分，作何處理等等。針對這些問題，本文試作探討和研究。
一、歷史性的進步必須肯定

修改后的刑訴法頒布實施以來，對刑訴法第162條第（三）項關于“證據(jù)不足的無罪判決”的規(guī)定，有國內(nèi)外均有議論。一些人認為這種判決歸屬不明。即作為法院的判決，有罪就是有罪，無罪就是無罪，所謂“證明不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決”，界限不清，似是而非，甚至認為這仍是一種存疑判決。我們認為，根據(jù)我國訴訟歷史的發(fā)展，從有罪推定到無罪推定，從疑罪從有、從輕、從掛，到疑罪從無，作出無罪判決，按無罪對待，這一個發(fā)展的過程，不能不說它是一個歷史性的進步。

對于證據(jù)不足的刑事案件如何下判的問題，在我國的訴訟歷史上既有教訓也有經(jīng)驗。早在我國古代的《唐律疏議》中，就有所謂“疑罪”之說，即“虛實之證等，是非之理等”。在漫長的封建專制主義的統(tǒng)治下，封建統(tǒng)治者采用“疑罪從有”的處理原則。新中國建立以來，我們也走過一段彎路。直到黨的十一屆三中全會以來，才沖破了這一禁錮的領域。1989年11月4日，最高人民法院在《關于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復》中指出：“對于因主要事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)多次退查后，檢察院仍未查清犯罪事實，法院自己調(diào)查也無法查證清楚的，不能認定被告人有罪的，可直接宣告無罪?！边@一重要批復，其實質就是吸收了無罪推定關于“疑罪從無”的處理原則。修改后的刑事訴訟法第162條第（三）項的規(guī)定，進一步把這一重要批復規(guī)范化、法律化，以國家基本法的形式加以肯定，這是我國第一次以立法形式確立了刑事訴訟處理疑案的法律標準，為司法工作處理疑案提供了法律依據(jù)。對于這一歷史性的進步必須充分肯定。
二、關于證據(jù)不足的適用標準

關于證據(jù)不足的適用標準，涉及到刑事訴訟的案件證明標準問題。根據(jù)我國刑事證據(jù)理論和刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟的證明標準有二，一是案件事實、情節(jié)清楚；二是證據(jù)確實、充分。刑事訴訟法第162條第（一）項規(guī)定：“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決”。顯然，我國對刑事案件判決的證明標準就是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分?！?br>
案件事實清楚，是指行為的發(fā)生、發(fā)展、過程和結果明確無誤。所謂案件事實，在羅馬法上稱之謂“七何要素”，即“何人、何事、何時、何地、何方（法）、何因、何果”等七個要素或情節(jié)構成。案件事實清楚就是構成案件事實的“七何要素”必須明確無誤。按照現(xiàn)代刑法關于犯罪構成的理論，行為人的行為構成犯罪，必須在犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面等四個要件達到明確無誤?！捌吆我亍币埠?，犯罪構成的四大要件也好，指的都是案件事實（或曰犯罪事實）的構成。但是，案件事實是否符合客觀真實，是否明確無誤，必須依靠證據(jù)來確認。即事關定罪處刑每一項事實、情節(jié)，或每一構成要件，都必須有證據(jù)加以證明。立法對證據(jù)的要求必須達到“確實、充分”的標準。

證據(jù)確實、充分是對據(jù)以定案的根據(jù)，即證據(jù)的質和量的要求，“確實”是對全案證據(jù)質的要求，“充分”是對全案證據(jù)量的要求。質與量的辯證統(tǒng)一，構成刑事證據(jù)的證明標準。但是，在審判實踐中，究竟何謂證據(jù)確實？什么叫證據(jù)充分？則是辦案人員難以掌握和運用的一個難題，也是人們長期認識不一，說法種種的一個熱點，更是我們認定“證據(jù)不足”的關鍵所在。根據(jù)我國刑事證據(jù)理論與實踐，關于證據(jù)是否確實、充分的認定標準概括如下：
(1)據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實。即均具有客觀性、相關性和合法性；
(2)案件事實、情節(jié)都有必要的證據(jù)予以證明；
(3)證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除；
(4)全案證據(jù)得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。
上述第(1)點是證據(jù)確實的要求，第(2)、(3)、(4)共同構成證據(jù)充分的要求，欠缺其中任何一點都不能認為證據(jù)已經(jīng)確實、充分。[1]
據(jù)此，我們認為證據(jù)不足是指證明案件事實的證據(jù)，未達到上述四項標準。在審判實務中主要表現(xiàn)在以下諸方面：

第一，據(jù)以定案的某個或某些證據(jù)不真實不可靠。即不具有客觀性、關聯(lián)性和合法性，尚未達到確實可靠的標準。這是確保案件質量的基礎，也可稱之謂基本標準。因為它會導致一錯百錯的嚴重后果。在實際工作中，常常據(jù)據(jù)以定案的每一個證據(jù)是否具備客觀性、關聯(lián)性和合法性，作為檢驗案件質量的基本標準，是有其深刻道理的。

第二，作為犯罪構成的某個要件或幾個要件的案件事實沒有必要的證據(jù)加以證明。例如犯罪主體要件的證據(jù)不足，“立法者一般是從年齡和病理兩個方面來界定犯罪的能力的有無”，[2]即“刑事責任年齡和刑事責任能力成為犯罪主體成立的兩個法定要件，”[3]即使法人犯罪，“作為犯罪主體實施的犯罪是法人這個有機整體的犯罪，但是，法人是由自然人組成的。當自然人作為法人的成員負擔刑事責任時，當然也必須具備責任年齡和責任能力這兩個法定要件”。[4]由此就不難看出，關于犯罪主體要件的證據(jù)不足，主要是對行為人的刑事責任年齡和刑事責任能力的證明，缺少必要的證據(jù)。詳言之，沒有出具身份證，沒有查證行為人的出生證，證明其犯罪時的年齡已經(jīng)達到法定的責任年齡；關于行為人的刑事責任能力，沒有科學的司法精神病鑒定或其他證據(jù)證明其是否患有精神分裂癥、精神錯亂癥、癡呆癥、病理性醉酒等，均可視為證據(jù)不足。再如關于犯罪客觀方面要件的證明，作為犯罪的客觀方面，應包括行為和行為的方式、對象、結果，以及行為賴以存在的時空條件。按照刑法的傳統(tǒng)理論講，作為客觀方面要件，就是案件事實之中的時間、地點、方法（手段）、過程和結果，所有這些環(huán)節(jié)必須要有相應的證據(jù)加以證明，缺少任何一個環(huán)節(jié)所必需的證據(jù)，均可視為證據(jù)不足?？傊鳛榉缸飿嫵傻乃拇笠?，是案件事實的基本內(nèi)容，或曰基本事實，每一個要件必須具備相應的證據(jù)加以證明。否則，就是基本證據(jù)不具備，就是證據(jù)不足。

第三，據(jù)以定案的全部證據(jù)（或曰全案證據(jù)）必須是排除了矛盾，表現(xiàn)出同向性，對案件事實得出的結論必須具備排它性。所謂排除矛盾，是指本案證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與案件事實之間，每一個證據(jù)的前后之間，排除了疑點和矛盾；所謂同向性，是指全案證據(jù)經(jīng)過綜合、排列表現(xiàn)為同一個方向，要么肯定，要么否定，要么作為，要么不作為；所謂排它性，是指全案證據(jù)的證明結果，得出了唯一的結論，排除了其他一切可能。如果本案的證據(jù)在判決前，存有疑點，矛盾沒排除，既有肯定有罪的證據(jù)，又有否定有罪的證據(jù)，不能得出唯一的結論，就形成一個疑案，疑案的存在就是證據(jù)不足的表現(xiàn)。

認定證據(jù)不足的方法可概括為三點，一是個別判斷，逐個審查。即要對案件的每一個證據(jù)的證據(jù)力和證明力加以確定，緊緊抓住判斷每一個證據(jù)的標準，也就是客觀性，關聯(lián)性和合法性這項標準，加以權衡，不符合標準的應視為證據(jù)不足；二是運用比較、鑒別、分析的方法，進行綜合判斷，排除矛盾，凡是矛盾沒有得到排除，即可視為證據(jù)不足；三是實物檢驗的方法，又稱實物驗證法則。按照唯物主義的基本立場和觀點，案件中所有的言詞證據(jù)，都要有實物證據(jù)驗證，作到言之有物，即使沒有收集到實物證據(jù)，也要把各種言詞證據(jù)中所涉及到的人、財、物的來源和去向加以說明。如是否確有此人？以及案件所涉及的錢、財、物有無可靠的來源和下落等等，不能只靠言詞證據(jù)定罪處刑，有供無證，只有證言，只有被害人的陳述，沒有實物證據(jù)驗證，或曰沒有必要的證據(jù)說明各種實物的來源和去向，均可視為證據(jù)不足。當然，由于刑事案件的復雜性，犯罪分子作案不留現(xiàn)場，案中實物消毀或者揮霍已盡，往往沒有實物證據(jù)可查。針對這種情況，仍要貫徹實物驗證法則，沒有直接的實物可證，可以收集相應的間接證據(jù)（或曰情況證據(jù)），說明確有此人，確有此事，確有此款，確有此物等等，總之，不能只靠口供或幾個言詞證據(jù)定案。我們認為，一個案件只有被告人的供述和辯解，不能定罪處刑，只有被害人的陳述也不能下判，只有一個或幾個證人證言證明，都屬于沒有達到證明的標準，均可叫做證據(jù)不足。
三、證據(jù)不足的無罪判決的效力和變更

關于“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的歸屬和效力問題，我國刑事訴訟法修改公布以后，國內(nèi)外學者的看法和認識并不一致。有的學者提出，作為法院的判決要么有罪，要么無罪，刑事判決只能劃分為有罪和無罪兩種?；谶@一理論，他們認為不應有證據(jù)不足的無罪判決，甚至說這種規(guī)定的實質，仍是介于有罪與無罪之間的存疑等；有的學者還建議，既作為無罪判決，其法律性質和效力應該與刑訴法第162條第（二）項的規(guī)定等同，沒有必要作為第（三）項單列出來。我們認為我國刑訴法第162條第（三）項關于“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規(guī)定，其法律性質與歸屬，乃至法律效力，在行文中已經(jīng)明確，它就是無罪判決，根據(jù)這一判決應對被告宣告無罪，如果在押應立即釋放，不應該再把它理解為“存疑判決”或相對于有罪和無罪之間的“第三種判決”。因為就立法者的本意而言，我國刑訴法的修改過程中，在基本原則部分增設了“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。在增設這一訴訟原則時，就注意到必須吸收“疑罪從無”這一合理因素。刑事訴訟法第162條第（三）項的規(guī)定，就是這一合理因素和訴訟原則的具體運用，就是針對長期以來一些地方適用“存疑判決”或者久押不判、懸而不決這種掛起來的作法而作出的立法禁止?！靶拚蟮男淌略V訟法吸收了西方無罪推定的精神，明確規(guī)定了疑罪從無的處理原則，這比原刑事訴訟法對此回避規(guī)定，導致不少疑案久拖不決，犯罪嫌疑人長押不放，在人權保護上無疑是一大進步?！盵5]立法關于證據(jù)不足判決無罪的規(guī)定，一方面是針對我國的實際情況，總結我們的經(jīng)驗和教訓，出自審判實踐的實際需要；另一方面是在認真研究和吸收國外的一些經(jīng)驗之基礎上產(chǎn)生的。例如在蘇格蘭“有罪、無罪、證據(jù)不足，這三種判決體系已經(jīng)存在二百五十多年了，其中‘證據(jù)不足’判決是在審判結束時將人釋放并禁止因同一犯罪對其再次審判的裁決”。[6]

關于“證據(jù)不足的無罪判決”的變更問題，人們的認識也是不一致的。有一種觀點認為，判決以后，獲取了新的、充分證據(jù)，還可以重新起訴，重新審判。例如《刑事訴訟法的修改與適用》一書在談到這個問題時，指出：“退一步論，即使被告人真正有罪，公安機關、檢察機關經(jīng)進一步工作，獲取了新的、充分的證據(jù)，還可以重新起訴，人民法院經(jīng)依法開庭審理，認為事實清楚、證據(jù)充分的，仍然可以宣告被告人有罪?！盵7]“這種判決在性質上是無罪的，與前項無罪判決在法律后果上完全相同。法院判決后，如果偵查機關后來又取得了犯罪的證據(jù)，可以另行起訴”。[8]由此可見，對一個經(jīng)人民法院作出的發(fā)生法律效力的無罪判決，如何處置的問題，是擺在我們面前不容回避的。上述兩書作者直言不諱，即有了證據(jù)另行起訴，另行審判就是了。但是，我們認為這是涉及到生效判決的穩(wěn)定性問題，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決的變更不是一個簡單的重新起訴和重新審判問題。在訴訟理論上關系到“一事不再理”訴訟原則問題，在程序上關系到審判監(jiān)程序的適用問題，不能有任何的隨意性。因為人民法院判決的變更關系到法律的尊嚴和權威。

“一事不再理”原則本是羅馬共和國時期民事訴訟中的一項重要原則，指案件一經(jīng)法官宣判后，就發(fā)生“既判力”，不能因同一罪行而對被告再次起訴。即“同一案件曾經(jīng)有實體上的確定判決，其犯罪的起訴權業(yè)已消滅不得再為訴訟之客體”。[9]這一原則為后人在刑事訴訟中廣為適用，特別是資產(chǎn)階級革命勝利后的西方國家，把它作為一項重要的訴訟原則，甚至還把它規(guī)定為憲法原則。美國憲法修正案第5條規(guī)定：“受同一犯罪處分的，不得令其兩次生命或身體上的危險”。[10]法國刑事訴訟法典第368條規(guī)定：“任何在法律上無罪釋放的人，不得再因同事實而重新被拘押或起訴，即使是以其他罪名案”。[11]聯(lián)合國關于《公民權利、政治權利國際公約》第14條第七項規(guī)定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同罪名再予審判或懲罰。”[12]適用這一原則的目的是為了維持法院裁判的權威，兼以保護被告人的人身權利，以免其因同一案件而受多次裁判。

但是，從刑事訴訟的根本目的和任務出發(fā)，“一事不再理”原則的適用，一些國家和地區(qū)又兼采“既判力排除規(guī)則”，即適用“一事不再理”的一些例外或補救措施。我國臺灣刑事訴訟法對于“既判力”的排除規(guī)則，規(guī)定了以下三種情形：

“（一）回復原狀。因遲誤上訴期間致判決確定者，于其原因消滅后五日以內(nèi)得聲請回復原狀，繼續(xù)審判（刑訴法第67條至第70條）。此乃為維護當事人之訴訟利益，避免其利益不當剝奪而設立救濟制度。

（二）再審。判決確定后如可認為已經(jīng)確定之判決有錯，遂許當事人聲請再審，以改正確定之判決（刑訴法第420條以下各條）。此乃維護刑事司法發(fā)現(xiàn)真實之目的，救濟事實錯誤而設立制度。

（三）非常上訴。判決確定后發(fā)現(xiàn)該案件之審判系違背法令者，檢察長得向最高法院提起非常上訴，以匡正確定判決（刑訴法第441條以下各條）。此乃為統(tǒng)一法令，而對于法令的誤用予以救濟之制度”。[13]

綜上，筆者認為，關于證據(jù)不足的無罪判決之變更，應持慎重態(tài)度，既要注意維護生效判決的嚴肅性、權威性、穩(wěn)定性，又要注意把原則性與靈活性結合起來，作到變更的程序既合理、又合法。因此，變更這種判決，在訴訟程序上筆者建議應當作到以下幾點：

第一，堅持“證據(jù)不足的無罪判決”的既判力，即使這種判決生效以后，發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)，也不能重新起訴、重新判決，不能用檢察機關的起訴狀否定人民法院的生效判決；
第二，這種無罪判決生效后，發(fā)現(xiàn)了新情況、新證據(jù)，變更與糾正的辦法，只能按照生效裁判的再審程序，依法進行。

第三，關于決定提起再審的期間，借鑒一些國家和地區(qū)的經(jīng)驗，應嚴格控制。因為把無罪判決變更為有罪判決，出于保護人權的考慮，一方面要限制在刑法規(guī)定的追究刑事責任的時效期內(nèi)，另一方面考慮到證據(jù)的保存和證據(jù)能力，多數(shù)國家都是以無罪判決發(fā)生法律效力之日起一年以內(nèi)才準許提起再審，超過一年即喪失再審提起權。

第四，關于再審的結果，由于是發(fā)現(xiàn)了新的情況或新的證據(jù)，這些新情況、新證據(jù)并未經(jīng)過嚴格的偵查、起訴、一審、二審程序。因此，再審法院的審理結果不能適用判決直接改判，只能裁定撤銷原判，并指明發(fā)回重審的訴訟階段和重新審理的內(nèi)容。至于從哪一個訴訟階段開始，要根據(jù)個案之情況加以確定。
注釋：
[1]《證據(jù)學》，中國人民大學出版社1991年5月第1版，第117-118頁。
[2][3][4]《刑法教科書》，中國法制出版社1994年5月第1版，第94頁。
[5]陳光中、嚴端主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義與應用》，吉林人民出版社1996年6月第1版，第10頁。
[6][英]希恩·豪沃：《警察證論》，1994年7月8日第7期。
[7]《刑事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社1996年6月第1版，第264頁。
[8]《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社1996年6月第1版，第189頁。
[9][13]《刑事訴訟法論》，臺灣五南圖書出版公司1983年12月第2版，第281頁；第284頁。
[10]《憲法資料選編第四輯》北京大學出版社1981年4月第1版，第245頁。
[11]見《法國刑事訴訟法典》第368條，中國政法大學出版社1997年1月第1版，第135頁。
[12]《刑事訴訟法（修正）實務全書》，中國檢察出版社1997年1月第1版，第577頁。