一、美國(guó)隱私權(quán)的概念及內(nèi)容
　　究竟什么是隱私權(quán)？這個(gè)在美國(guó)學(xué)說里面存在各種看法，實(shí)際上到現(xiàn)在也沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。沃倫和布蘭戴思在《論隱私權(quán)》一文里面主張隱私是一種“獨(dú)處的權(quán)利”，英文叫做right to be alone.這個(gè)“獨(dú)處的權(quán)利”現(xiàn)在成了隱私權(quán)比較通行的一種看法，認(rèn)為隱私權(quán)就是使自己和這個(gè)社會(huì)隔離開，使私人的事務(wù)和公共事務(wù)隔離開的私權(quán)利。所以，它的核心就是獨(dú)處。

　　除此之外，還有一些其他的看法。比如說，有人認(rèn)為它是私密關(guān)系的自治；有人認(rèn)為，它是私生活的自由；還有人認(rèn)為，它是資料的保留，等等。應(yīng)該說，到目前為止，隱私權(quán)還沒有一個(gè)統(tǒng)一的看法。但是總體上來說，美國(guó)的隱私權(quán)制度本身處于不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)。最初在沃倫和布倫迪斯的時(shí)候，當(dāng)時(shí)大家普遍認(rèn)可的主要看法在獨(dú)處，現(xiàn)在擴(kuò)張到信息隱私、談話的隱私、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私，特別是個(gè)人的自決隱私以及親密關(guān)系等。甚至自主、自決這些也都認(rèn)為是隱私的范疇。我想概括一下隱私權(quán)制度的范圍為什么會(huì)不斷擴(kuò)張，可能有這么幾個(gè)很重要的原因：

　　第一，經(jīng)濟(jì)上的原因。有一個(gè)美國(guó)學(xué)者專門探討了美國(guó)隱私權(quán)制度發(fā)展的原因，其中談到，從經(jīng)濟(jì)上看，美國(guó)這一百多年來，從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型，城市化的發(fā)展、西部的開發(fā)等等都促進(jìn)了隱私范圍的擴(kuò)張，以及在社會(huì)生活中地位的突出。

　　第二，大眾傳媒逐漸發(fā)達(dá)，對(duì)個(gè)人隱私構(gòu)成了極大的威脅。沃倫之所以寫《論隱私》一文，就是因?yàn)椴ㄊ款D的報(bào)紙對(duì)其夫人所舉行的社交活動(dòng)進(jìn)行報(bào)導(dǎo)，其中涉及到其夫人的一些私人的、不宜公開的私生活的描寫，涉及一些男女關(guān)系問題，這使華倫感到非常憤怒，他認(rèn)為當(dāng)時(shí)報(bào)紙幾乎成為了黃色新聞報(bào)導(dǎo)的媒體，對(duì)個(gè)人的隱私造成了極大的威脅。為了與這種現(xiàn)象進(jìn)行斗爭(zhēng)，他就與布蘭戴思合作，撰寫了《論隱私權(quán)》這篇文章?？梢哉f，傳媒對(duì)隱私的侵害、威脅是隱私權(quán)發(fā)展的一個(gè)很重要的原因。

　　第三，科技的發(fā)展。一些科技產(chǎn)品，使得對(duì)人們隱私的侵害變得更為容易。比如象一些高倍望遠(yuǎn)鏡、紅外線掃描儀、透視儀等等。美國(guó)法律最初禁止攔截他人信件，后來才發(fā)展出了禁止電話竊聽，認(rèn)為其構(gòu)成了對(duì)隱私的侵害。有一個(gè)很著名的案例，就是警察用紅外線對(duì)某個(gè)人的房子外面進(jìn)行掃描，來探測(cè)原告房子里面是不是有毒品，按照美國(guó)傳統(tǒng)普通法侵權(quán)的概念，必須進(jìn)入到他人的房間才構(gòu)成非法搜查。如果是普通法上的非法侵入（trespass），非法侵入必須進(jìn)入到房間里面。但是現(xiàn)在警察采用紅外線掃描來檢測(cè)原告的房屋內(nèi)是否藏有毒品，他在街道上離房屋還有一定距離的地方進(jìn)行探測(cè)，正好被原告發(fā)現(xiàn)了。原告就到法院起訴。后來專家就探討這個(gè)問題，在房間外面掃描算不算搜查呢？同時(shí)，這個(gè)問題涉及很多問題，首先涉及到憲法第四修正案，非法搜查的概念；其次，涉及到在普通法中是不是構(gòu)成非法侵入的問題，紅外線在外面掃描算不算侵入到房間內(nèi)呢？然后是不是構(gòu)成對(duì)隱私的侵害？最后，法官認(rèn)為已侵害了隱私。這里面也可以看出，高科技的發(fā)展提出了一系列侵害隱私的問題。

　　電腦合成技術(shù)非常發(fā)達(dá)，比如說，我們?cè)谡障囵^照的像，或者把它放到網(wǎng)上以后，可能就會(huì)被一些搜索引擎匯集到一起，有可能就會(huì)通過電腦合成技術(shù)把你的頭像和別人的胳膊、腿組合，嫁接形成另外一個(gè)人，這個(gè)人好象還是你，但是又成了另外一個(gè)人?，F(xiàn)在許多人在研究，現(xiàn)在拍成的這些電影將來都可以制成數(shù)據(jù)庫，以后可以通過電腦合成技術(shù)把這些死去的演員的形象再生，可以和現(xiàn)代的演員一起來表演，組合成新的影片。美國(guó)一個(gè)著名的電影公司協(xié)會(huì)的主席曾經(jīng)預(yù)言，未來的電影拍攝可能在不需要演員的情況下，憑幾個(gè)電腦工程師用電腦就可以拍攝出新的影片，而這些影片可能是把活人和死人交織在一起。這可能是未來發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，但這里面就提出一個(gè)很重要的問題，就是對(duì)個(gè)人肖像的保護(hù)。在美國(guó)，對(duì)肖像的保護(hù)被認(rèn)為是隱私的范疇，這樣就對(duì)個(gè)人的隱私提出了尖銳的挑戰(zhàn)。

　　其次，聲音克隆技術(shù)。現(xiàn)在很多人在研究，聲音可以通過一種程序先進(jìn)行分解，分解以后，它可以和別人的聲音進(jìn)行嫁接，也可以和你的形象嫁接。日本已經(jīng)發(fā)展了一種技術(shù)可以將某人一小時(shí)的講話復(fù)制下來，將每個(gè)詞和技術(shù)復(fù)制下來，實(shí)現(xiàn)一種聲音的克隆。可能未來有一個(gè)人他站在電視里面講話，聲音完全可以和他的講話一樣，但不是他的講話。這種技術(shù)現(xiàn)在已經(jīng)得到很大的發(fā)展?，F(xiàn)在AT

　　基因技術(shù)可以記載個(gè)人的遺傳密碼和生命信息。從基因里面可以了解個(gè)人的疾病史，一個(gè)新生兒降生的時(shí)候，如果拿到這個(gè)孩子的基因組圖，可能就把他未來生命的奧秘都揭露出來了。同時(shí)，這種技術(shù)只要抽一個(gè)人的一滴血，就可以把他遺傳的密碼都了解。這樣會(huì)帶來很多嚴(yán)重的后果，比如說，一個(gè)人如果家族史上有什么疾病的，保險(xiǎn)公司可能就不會(huì)對(duì)他投保了。甚至死者的基因如果被披露了的話，假如他身上攜帶某種變異基因的話，都有可能造成人們對(duì)死者或者家庭成員的歧視，等等。所以，這些問題都是現(xiàn)代社會(huì)科技的發(fā)展給我們帶來對(duì)隱私的侵害。為什么現(xiàn)在隱私權(quán)越來越重要？我想，這也是現(xiàn)代科技的發(fā)展使得對(duì)隱私的侵害越來越容易，因此，就越來越需要法律對(duì)隱私強(qiáng)化的保護(hù)。

　　四三，特別是隨著網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)確實(shí)使我們進(jìn)入了信息爆炸的社會(huì)，我們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上看到強(qiáng)大的搜索引擎，它能把全世界每一個(gè)網(wǎng)站里面的信息席卷到搜索引擎里面來。我們坐在家里面打開電腦，可以搜索到全世界每一個(gè)角落里面的信息，同時(shí)，也可以搜索到某一個(gè)人的所有信息。例如，一個(gè)人去住店，我現(xiàn)在對(duì)你的身份有懷疑，你把你的身份證或者名片遞給我以后，我打開電腦把你的名字輸入進(jìn)去，上面可能出現(xiàn)你個(gè)人的所有信息?；ヂ?lián)網(wǎng)一方面給我們帶來了大量的信息，另一方面又使我們的隱私受到很大的威脅。如果通過互聯(lián)網(wǎng)對(duì)個(gè)人隱私進(jìn)行非法披露，是向全世界傳播，比任何一個(gè)傳統(tǒng)媒體的侵害更為嚴(yán)重。所以，網(wǎng)絡(luò)對(duì)隱私的挑戰(zhàn)可以說是空前的?，F(xiàn)在美國(guó)正在討論網(wǎng)絡(luò)間諜問題，有的是裝在硬盤上，有的是隱含在有關(guān)的服務(wù)器里面。我在美國(guó)的時(shí)候，看到幾次電視節(jié)目都在討論這個(gè)問題。有一些計(jì)算機(jī)公司生產(chǎn)出廠的電腦里面就裝上了這種設(shè)備，然后個(gè)人登錄什么網(wǎng)站，有什么偏好，你的電子郵件等等，它的服務(wù)器一直都在監(jiān)視著。一些公司把個(gè)人的信息資料收集起來，形成一個(gè)龐大的數(shù)據(jù)庫，它可以拿著這種信息去賣錢。這種信息非常值錢。但是這樣一來，對(duì)我們的隱私構(gòu)成的威脅是非常大的。

　　最近我看到美國(guó)邁阿密大學(xué)的一位教授撰寫的一篇文章，他說美國(guó)的隱私是不是已經(jīng)死亡了？他在這篇文章里面專門談到日常的信息資料的搜集、在公共場(chǎng)所的自動(dòng)監(jiān)視的增加、對(duì)面部特征的技術(shù)辨認(rèn)、電話竊聽、汽車跟蹤、衛(wèi)星定位監(jiān)視、工作場(chǎng)所的監(jiān)控、互聯(lián)網(wǎng)上的跟蹤、在電腦硬件上裝置監(jiān)控設(shè)施、紅外線掃描、遠(yuǎn)距離拍照、透過身體的掃描等等，這些現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)使得人們無處藏身，所以，他發(fā)出了“隱私已經(jīng)死亡”的感慨。所以，他呼吁法律要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)隱私的保護(hù)。我想這可能是高科技帶來一個(gè)副作用。這也提出來，隱私為什么在現(xiàn)代會(huì)這么重要？這不僅是美國(guó)的問題，這也是我們未來所要面對(duì)的一個(gè)新的挑戰(zhàn)?？梢哉f，隱私權(quán)新的發(fā)展，就是對(duì)隱私的威脅越來越突出，同時(shí)對(duì)隱私的保護(hù)越來越重要。

　　二、美國(guó)對(duì)隱私的價(jià)值理念

　　按照很多美國(guó)學(xué)者的看法，美國(guó)對(duì)隱私權(quán)價(jià)值理念，是建立在自由基礎(chǔ)之上的。他們認(rèn)為這是美國(guó)的一個(gè)基本價(jià)值理念。美國(guó)在建國(guó)以前，就有一批被認(rèn)為是清教徒的人認(rèn)為，英國(guó)過于腐敗，太奢侈了，他們來到美國(guó)，要謀取一種新的生活。這些人稱為保守的清教徒?，F(xiàn)在這股力量在美國(guó)仍然是很強(qiáng)大的。但是這些人在建國(guó)以前一直受到英國(guó)人的壓迫，所以他們以自由作為追求目標(biāo)。這種理念對(duì)美國(guó)隱私權(quán)的發(fā)展形成了很大的影響。我看到美國(guó)最近在討論，美國(guó)的隱私和歐洲大陸隱私概念的區(qū)別究竟在哪里？耶魯大學(xué)有一位教授叫Whitman，他專門寫了一篇文章，這篇文章影響很大，現(xiàn)在普遍認(rèn)為他的這種觀念是正確的。他認(rèn)為，二者實(shí)際上的區(qū)別在于，美國(guó)的隱私權(quán)觀念是建立在自由基礎(chǔ)之上的，而歐洲建立在人格尊嚴(yán)基礎(chǔ)之上。歐洲人在民法上為什么那么強(qiáng)調(diào)隱私呢？實(shí)際上是為了維護(hù)人格尊嚴(yán)。但是美國(guó)人不是這樣認(rèn)為的，美國(guó)人之所以要保護(hù)隱私是為了保護(hù)人的自由。從沃倫和布蘭戴思談獨(dú)處權(quán)，就認(rèn)為獨(dú)處就是自由的一個(gè)基本范疇，后來發(fā)展為私生活的自由、自主，強(qiáng)調(diào)的都是以自由為隱私的基礎(chǔ)。

　　歐洲為什么會(huì)以人格尊嚴(yán)為隱私權(quán)觀念的基礎(chǔ)呢？Whitman專門探討了這個(gè)過程，其中主要以德國(guó)為典型的例子。德國(guó)的隱私權(quán)是在戰(zhàn)后發(fā)展起來的。德國(guó)人深受納粹的摧殘，因?yàn)榧{粹摧殘了人格尊嚴(yán)，他們?cè)诜此技{粹統(tǒng)治的悲劇的時(shí)候，認(rèn)為更應(yīng)當(dāng)恢復(fù)的是人格尊嚴(yán)，所以戰(zhàn)后德國(guó)基本法第2條規(guī)定，“每個(gè)人都有權(quán)發(fā)展個(gè)人人格。”并且規(guī)定人權(quán)以人格尊嚴(yán)不受侵害，但沒有提到自由。而基本法把人格尊嚴(yán)確定為基本源泉的價(jià)值以后，又成了德國(guó)法院解釋一般人格權(quán)以及解釋隱私權(quán)的一個(gè)基礎(chǔ)。Whitman提到，因?yàn)檫@兩種價(jià)值理念的區(qū)別，所以產(chǎn)生了美國(guó)的隱私權(quán)和歐洲的隱私權(quán)很多是不一樣的，而且實(shí)際的做法差別也都非常大，比如他舉了很多例子，也是一些很有意思的現(xiàn)象，例如給小孩子取名，美國(guó)人認(rèn)為取名的權(quán)利完全是父母的權(quán)利，屬于個(gè)人自由。但在歐洲不是這樣，在歐洲的很多國(guó)家，是不能隨便給小孩子取名字的，父母給孩子取名必須報(bào)政府批準(zhǔn)或登記，涉及到貴族的名字是不能隨便取的。美國(guó)人曾經(jīng)和歐洲人討論這個(gè)問題，美國(guó)人對(duì)這件事情很不理解，但歐洲人認(rèn)為這也關(guān)系到人格尊嚴(yán)問題。假如父母隨便給小孩子取一個(gè)名字，叫做阿貓、阿狗，就損害了小孩的人格尊嚴(yán)，政府會(huì)干預(yù)的，目的就是保護(hù)小孩子未來的人格尊嚴(yán)-你要給他一個(gè)體面的名字。再如在法國(guó)，一個(gè)人他把女朋友的裸照公布到網(wǎng)上了，最后這個(gè)人被判刑，認(rèn)為他沒有經(jīng)過女朋友的同意公開其照片，構(gòu)成了刑事犯罪，侵害了人格尊嚴(yán)。但在美國(guó)類似的案例有不同的做法。有一個(gè)很保守的電視評(píng)論員是專門進(jìn)行道德說教的，沒想到她年輕時(shí)候的裸照被她男朋友公布出來了。她后來就起訴到法院。法院認(rèn)為既然你的裸照已經(jīng)公開，就不應(yīng)該禁止將其裸照放在網(wǎng)絡(luò)上公開。這個(gè)訴訟進(jìn)行了很長(zhǎng)時(shí)間，但是法官依然沒有支持她的要求。1996年一個(gè)法國(guó)法院發(fā)現(xiàn)，一個(gè)雇主侵害了雇員的權(quán)利，因?yàn)樗黄纫怀瞿撤N東西，對(duì)保護(hù)個(gè)人的名譽(yù)方面要作出某種限制，但美國(guó)法院不情愿作出這種限制。例如在法國(guó)，某個(gè)人參加了同性戀的游行，但禁止他出版游行的照片，理由是他和朋友在一起的照片不愿意讓他人知道，但美國(guó)不贊成這樣，認(rèn)為公開游行就應(yīng)該允許他人拍照。Whitman就說：為什么美國(guó)人對(duì)這件事看得不是那么重要？而歐洲人看得那么重要？這就涉及到對(duì)人格尊嚴(yán)的理解。美國(guó)人并不認(rèn)為人格尊嚴(yán)是那么的重要，這可能是觀念上一個(gè)很大的差別。

　　再比如，涉及到信息隱私的問題。我們現(xiàn)在講信息制度真正發(fā)達(dá)的還是美國(guó)。銀行把有關(guān)個(gè)人信用的一些信息都收集起來，可以向特定的人披露，比如說，相關(guān)的銀行等等。但歐洲人不理解，覺得這樣的做法是侵害個(gè)人隱私的。盡管美國(guó)和歐洲達(dá)成了一個(gè)安全港協(xié)議，歐洲要求美國(guó)強(qiáng)化對(duì)信息資料的保護(hù)。但是歐洲直到現(xiàn)在還抱怨美國(guó)對(duì)個(gè)人的信息資料的保護(hù)太差了。歐洲人認(rèn)為，這是涉及到個(gè)人的人格尊嚴(yán)問題。但Whitman認(rèn)為，在這個(gè)問題上美國(guó)人大都支持銀行的做法，因?yàn)檫@涉及到交易自由的問題。在這個(gè)問題上交易的自由更為重要。

　　所以，我認(rèn)為，這對(duì)理解整個(gè)隱私權(quán)的內(nèi)容可能會(huì)有很大的幫助。再比如打官司，美國(guó)人在打官司之前，允許民事訴訟的另一方，例如原告，可以搜集有關(guān)被告的私人情況去搜集，調(diào)查，了解，然后可以在法庭上對(duì)這些東西進(jìn)行攻擊。歐洲人絕對(duì)是不允許這樣做的。律師怎么能夠隨便去搜集別人的資料呢？所以，我想，理解這一點(diǎn)可能對(duì)理解美國(guó)對(duì)隱私的觀念以及制度有幫助。所以，從美國(guó)的隱私權(quán)概念來看，隱私在各國(guó)的價(jià)值觀念是不同的，它是受各國(guó)的文化傳統(tǒng)、歷史習(xí)慣等都因素決定的。但是我認(rèn)為，隱私的價(jià)值應(yīng)該兼顧自由和尊嚴(yán)，而不能僅僅單方面的考慮某一個(gè)方面的價(jià)值。

　　三，美國(guó)隱私權(quán)的特點(diǎn)

　　美國(guó)對(duì)隱私權(quán)從性質(zhì)上來看，可以說是雙重的，既是憲法上的權(quán)利，也是普通法上的權(quán)利。在隱私權(quán)最早出現(xiàn)的時(shí)候，實(shí)際上是普通法上的權(quán)利，沃倫和布蘭戴思起初討論隱私權(quán)的時(shí)候，是認(rèn)為隱私主要是普通法中的侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的權(quán)利。事實(shí)上，他們是把它看作是一種侵權(quán)法上的權(quán)利。后來到20世紀(jì)60年代的時(shí)候，普洛塞（美國(guó)非常著名的侵權(quán)法專家）認(rèn)為，隱私權(quán)就是侵權(quán)法上的權(quán)利，普通法上的權(quán)利。他認(rèn)為侵害隱私有四種類型，包括不合理地侵入他人的隱私、竊用他人的姓名或肖像、不合理地公開他人的私生活、公開他人的不實(shí)形象。后來這四種類型被納入到了《侵權(quán)法重述》之中?！肚謾?quán)法重述》第452條就概括了這四種類型。

　　按照美國(guó)《侵權(quán)法重述》，這是一個(gè)普通法上侵權(quán)的問題，也可以說，隱私法是侵權(quán)法的組成部分，它是屬于普通法當(dāng)中一個(gè)重要的權(quán)利。但是后來美國(guó)的法院，特別是最高法院又逐漸的把隱私權(quán)上升為憲法上的權(quán)利，這是通過一系列案例把它上升為憲法上的權(quán)利。美國(guó)的憲法第一修正案關(guān)于言論自由、出版自由、結(jié)社自由；第三修正案關(guān)于軍隊(duì)不能駐扎民宅，第四修正案關(guān)于禁止不合理的搜查、扣壓、沒收；第五修正案關(guān)于不得自證其罪；第十五修正案關(guān)于平等保護(hù)等都涉及隱私的保護(hù)問題。后來這些修正案里面涉及的內(nèi)容都涉及到隱私，比如像第四修正案禁止非法搜查。美國(guó)最高法院有好幾個(gè)案例都涉及到這一點(diǎn)，例如一個(gè)警察把某某嫌疑犯的衣服給脫光了，要進(jìn)行搜查。但最高法院就認(rèn)為，這里面是不是涉及到第四修正案關(guān)于非法搜查的概念？后來認(rèn)為這是侵害隱私，并且認(rèn)為隱私是第四修正案這一條當(dāng)中所包含的應(yīng)該保護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容。所以，認(rèn)為原告有一種憲法上的權(quán)利。再如，未經(jīng)本人同意是否可以公布艾滋病患者的信息以及他人以前的犯罪記錄。最高法院認(rèn)為這是違憲的，侵害了隱私權(quán)。這就涉及到了第一修正案有關(guān)平等保護(hù)的問題，都是從憲法的層面來解釋。還有包括錯(cuò)誤逮捕、錯(cuò)誤監(jiān)禁等等，這些過去都直接用是不是違憲來解釋，現(xiàn)在都從侵害了隱私權(quán)的角度進(jìn)行分析。通過這些案例把它上升到了憲法上的權(quán)利。那么，在最高法院做出這些判例之后，美國(guó)很多州的憲法也對(duì)隱私作了擴(kuò)大化的保護(hù)，都明確規(guī)定隱私權(quán)是公民根據(jù)憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利，這樣就進(jìn)一步提升了隱私權(quán)的地位。

　　我想簡(jiǎn)單的解釋一下，這兩種權(quán)利的區(qū)別是什么？

　　關(guān)于兩種權(quán)利的區(qū)別，一方面，普通法上的權(quán)利主要是侵權(quán)法上的權(quán)利，這種權(quán)利它主要調(diào)整的是公民與公民之間的關(guān)系，是平等主體之間的關(guān)系。憲法上的權(quán)利主要整的是公民與國(guó)家之間的關(guān)系。之所以把隱私權(quán)上升到憲法上的權(quán)利，很大程度上是為了使公民享有對(duì)抗政府的權(quán)利，主要是從憲政層面上來強(qiáng)化對(duì)隱私的保護(hù)。另一方面，一些涉及到憲法權(quán)利的案件，可能通過特別的法院，由特別的行政法院審理。當(dāng)然對(duì)審判存有異議的，也可以通過一般的民事法院審理。對(duì)普通法上的權(quán)利出現(xiàn)的爭(zhēng)議，一般都要通過民事法院尋求救濟(jì)。將隱私權(quán)上升為憲法權(quán)利，確實(shí)提升了隱私權(quán)的地位，使其能夠?qū)箛?guó)家的干預(yù)，但這是與美國(guó)最高法院有解釋憲法的權(quán)力的特殊背景有密切聯(lián)系。

　　總的來說，美國(guó)把隱私權(quán)上升到憲法上的權(quán)利，確實(shí)是強(qiáng)化了對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。這個(gè)對(duì)我們有一定的借鑒意義，但是我們國(guó)家沒有憲法法院，最高法院也沒有解釋憲法的權(quán)力，這和美國(guó)的情況是完全不一樣的。所以，我們沒有必要再把隱私權(quán)解釋為憲法上的權(quán)利，因?yàn)槲覀儧]有憲法救濟(jì)的渠道。所以我們要加強(qiáng)對(duì)隱私的保護(hù)，主要還是通過民法的途徑來救濟(jì)，使它成為一種民事權(quán)利，受到侵害以后通過民法進(jìn)行保護(hù)。

　　四、美國(guó)的隱私概念強(qiáng)調(diào)對(duì)隱私和言論自由的沖突的平衡。

　　隱私權(quán)有一個(gè)很重要的特征，就是隱私都是受限制的，隱私權(quán)具有可克減性?？煽藴p性就是說，隱私權(quán)是可以打折扣的。它和生命健康這些權(quán)利相比較有一個(gè)很重要的區(qū)別，就是它具有可克減性。人們要保護(hù)隱私，也必須對(duì)隱私作出限制。因?yàn)椴豢赡艽嬖谥^對(duì)的隱私，絕對(duì)的隱私只能在荒漠中存在。在荒漠中生活的隱士，在現(xiàn)代社會(huì)是不存在的。隱私都是要受到限制的，對(duì)隱私的限制在于一個(gè)合理人對(duì)隱私的期待。尤其是隱私和言論自由、傳媒發(fā)生沖突的情況下，究竟應(yīng)該怎么保護(hù)？這可以說是美國(guó)從隱私權(quán)概念產(chǎn)生以來，一直交織在一起的矛盾。

　　總體上，考察美國(guó)隱私權(quán)的發(fā)展可以看出，美國(guó)隱私權(quán)的成長(zhǎng)及其功能的發(fā)揮，經(jīng)常是與言論自由交織在一起的。這與英國(guó)等國(guó)家不同。在英國(guó)，誹謗法非常發(fā)達(dá)，而英國(guó)又是普通法的發(fā)源地，注重普通法權(quán)利的保護(hù)，所以，極為注重通過侵權(quán)法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。如果隱私和言論自由發(fā)生了沖突，英國(guó)強(qiáng)調(diào)對(duì)隱私的保護(hù)。但美國(guó)歷來注重平衡，在平衡中更注重對(duì)言論自由的保護(hù)。




　　美國(guó)對(duì)隱私權(quán)的限制以及對(duì)言論自由的保護(hù)可以從兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來考慮：

　　第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就是把人區(qū)分為公共人物和非公共人物，對(duì)公共人物的隱私進(jìn)行限制，從而強(qiáng)化對(duì)媒體和對(duì)言論自由的保護(hù)。一個(gè)標(biāo)志性的案件就是“紐約時(shí)報(bào)訴薩利文”一案，在這個(gè)案件里面最高法院確立了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)到現(xiàn)在仍然是研究美國(guó)隱私法或者研究誹謗法的標(biāo)志性規(guī)則。這個(gè)案件中首先提出“公共官員”的概念，認(rèn)為公共官員的隱私要受到限制。但是這個(gè)案件當(dāng)時(shí)還沒有提出公共人物這個(gè)概念，只是提到了公共官員。到了后來一個(gè)案件，在解釋這個(gè)案件的時(shí)候把公共官員擴(kuò)張解釋為公共人物。這里面就提出了“實(shí)際惡意”，也就是說，涉及到公共人物的時(shí)候，除非媒體有實(shí)際的惡意才對(duì)報(bào)道負(fù)有責(zé)任，如果沒有實(shí)際的惡意，就不能讓他負(fù)責(zé)。實(shí)際的惡意必須原告舉證，這是非常困難的。對(duì)實(shí)際惡意的解釋有非常嚴(yán)格，那就是必須要有故意，也有的解釋為嚴(yán)重的失職也可以包括在實(shí)際惡意里面，但是大多數(shù)解釋是必須要有實(shí)際的故意。原告舉證媒體有實(shí)際的故意是非常困難的。為什么要用這樣苛刻的標(biāo)準(zhǔn)來限制原告的請(qǐng)求呢？在紐約時(shí)報(bào)訴薩利文案中提出了一個(gè)概念，我們把它翻譯為“寒憚效應(yīng)”（chilling effect）。它的意思就是，當(dāng)對(duì)你的言論自由的保護(hù)有十分的時(shí)候，人們怕自己的言論達(dá)到十分的言論受罰，所以實(shí)際的行使程度只能達(dá)到8分、9分，所以只有當(dāng)法律對(duì)言論自由的保護(hù)上升到11分時(shí)，人們的言論自由才可能達(dá)到10分，這樣可以給媒體有更多的言論自由。

　　后來在有關(guān)案件中出現(xiàn)了公共人物這個(gè)概念，我覺得這個(gè)概念在美國(guó)是比較混亂的。有一些案件中把它分為幾大類，一類是“無目的限制的公共人物”，無目的限制的公共人物就是擁有極大權(quán)力和影響的這些人，比如象吉米?？ㄌ亍⒖肆诸D這樣的人物，實(shí)際上就是政治性的公共人物；第二類是自愿的公眾人物，這種人物自愿使自己引起社會(huì)的關(guān)注，這主要是指一些歌星、影星等；還有一類就是非自愿的公共人物，非自愿的公共人物主要指一些因?yàn)榕既皇录陌l(fā)生使自己卷入到某一有爭(zhēng)議的事件中，成為了知名人物，這種人物在實(shí)踐中是不多的，很大程度上由法官來進(jìn)行解釋。比如一個(gè)案例里面，原告的妻子不知道什么原因跳樓自殺了，正在跳樓的一瞬間被記者拍到了，然后在報(bào)紙上公布出來了。死者的丈夫本來就非常悲痛，發(fā)現(xiàn)了妻子跳樓的照片被報(bào)紙刊登了以后，就更加難受，最后起訴了這個(gè)記者。但是法官認(rèn)為，死者在跳樓的一瞬間成了公眾關(guān)注的對(duì)象，所以她成了公眾人物，來判決原告敗訴。我覺得，這樣的解釋就很寬泛了?，F(xiàn)在美國(guó)很多學(xué)者在反思這個(gè)問題：美國(guó)對(duì)言論自由的保護(hù)是不是過度了？而近十年來盡管對(duì)隱私的保護(hù)提高了那么多，提高到憲法權(quán)利的層次來保護(hù)，但是當(dāng)它和言論自由沖突的時(shí)候，過多地考慮了言論自由，反而犧牲了個(gè)人的隱私。所以，很多學(xué)者提出了強(qiáng)烈的批判，認(rèn)為這種現(xiàn)象應(yīng)該糾正。

　　美國(guó)耶魯大學(xué)葛維寶教授發(fā)表一篇很長(zhǎng)的文章，就是把美國(guó)近幾十年的案例全部拿出來進(jìn)行研究，最后得出一個(gè)結(jié)論。就是說，美國(guó)對(duì)隱私的保護(hù)在涉及到言論自由的時(shí)候是非常不足夠的，常常是犧牲了個(gè)人的隱私。首先，他認(rèn)為紐約時(shí)報(bào)這個(gè)案例里面確定的實(shí)際惡意標(biāo)準(zhǔn)就太苛刻了，應(yīng)該采用多種標(biāo)準(zhǔn)。比如說，重大過失的行為，如果原告能夠證明報(bào)紙有重大過失，你消息的來源有明顯的錯(cuò)誤，本來你就應(yīng)該去審查，這個(gè)還需要原告去證明故意，原告怎么能夠證明呢？這是很難的。如果原告能夠證明被告有重大過失的話，被告應(yīng)該對(duì)自己的后果負(fù)責(zé)任。然后他還認(rèn)為，公共人物這個(gè)概念太寬泛了，公共人物解釋的太松了。特別是剛才講到的非自愿的公務(wù)人物，幾乎可以把什么人都包括進(jìn)去。雖然法官也反復(fù)的講，非自愿的人物是很少的，但實(shí)際上有時(shí)候解釋的太寬泛了。尤其是對(duì)普通的人物沒有必要進(jìn)行過度曝光，因?yàn)檫@和他的意愿完全違背。現(xiàn)在對(duì)公共人物和非公共人物為什么這么區(qū)分？換句話說，為什么對(duì)公共人物要有這么多的限制？當(dāng)然有各種不同的解釋，其中一種解釋認(rèn)為，公共人物的身上本身就具有某種公共利益。第二種解釋認(rèn)為，他們自愿使自己暴露于公眾面前，所以披露他們的隱私實(shí)際上也是符合他們的愿望的。第三種解釋，公共人物為什么比非公共人物要有更多的限制？就是因?yàn)楣踩宋镆话惚确枪踩宋锔咏诿襟w，他們有能力在遭受損害之后通過媒體來陳述哪些是虛假的，哪些是真實(shí)的，而非公共人物沒有這樣的能力，所以，對(duì)他們的隱私多一些限制也沒關(guān)系。但是，總體上來說，葛維寶教授批評(píng)了他們?cè)谶@個(gè)問題上解釋的太寬了。這是應(yīng)該值得我們思考的問題。

　　第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是以事件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制。事件就是以案件所涉及的事實(shí)是不是公眾關(guān)注的問題作為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行區(qū)分。如果是公眾關(guān)注的，那么對(duì)言論自由要進(jìn)行更多的保護(hù)。但是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也非常寬松。葛維寶教授舉了一個(gè)很著名的案例來說明這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)太寬了。2001年的巴雷克案件涉及非法攔截手提電話的情況，兩個(gè)工會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)在打手提電話時(shí)，談到了教師工會(huì)與賓夕法尼亞州學(xué)校的校董會(huì)進(jìn)行集體談判。一個(gè)工會(huì)官員對(duì)另一個(gè)說：“假如他們不給我們漲3％的工資，我們將進(jìn)入他們的房屋，把他們前院的門推倒，我們將做點(diǎn)什么事情給這些家伙看看。”實(shí)際上他們?cè)谡f一些氣話，沒想到被第三者通過什么設(shè)備把這些談?wù)摳`聽到了，并將錄音交給該工會(huì)的對(duì)手。對(duì)手將該錄音帶送給電臺(tái)，電臺(tái)在“脫口秀”節(jié)目中公布了該錄音。這樣對(duì)原告的形象造成了很大的損害。所以，原告在法院提起了訴訟，認(rèn)為被告非法竊聽電話，并且電臺(tái)把它播放出來構(gòu)成對(duì)隱私的侵害。該案訴訟到最高法院以后，最高法院認(rèn)為，首先電臺(tái)本身并沒有非法竊聽；其次，這個(gè)事件本身是一個(gè)公眾關(guān)注的問題，涉及到集體談判的時(shí)候，很多人都在關(guān)注這件事情，尤其是你在錄音里面提到還提到采用暴力手段，這樣更引起公眾的關(guān)注。所以，把它交上去是合法的，把它披露出來也是合法的。因此，最高法院認(rèn)為，如果媒體合法地獲取了一種公眾關(guān)注的真實(shí)信息的話，是可以披露出來的。這里就提出了把“公共關(guān)注”作為重要的標(biāo)準(zhǔn)來考慮。在另外一個(gè)案件里面同樣也是這樣，一個(gè)警察要對(duì)一個(gè)涉嫌色情商品營(yíng)業(yè)的商店所有者進(jìn)行調(diào)查，一個(gè)電臺(tái)在報(bào)道有關(guān)調(diào)查的事件時(shí)，說這個(gè)商店實(shí)際上已經(jīng)銷售了大量的黃色物品。后來商店的主人就起訴了該電臺(tái)，認(rèn)為電臺(tái)的報(bào)道是虛假的。當(dāng)然，它涉及到對(duì)名譽(yù)的侵害。后來法院判決原告敗訴，認(rèn)為警察調(diào)查色情物品是公眾關(guān)注的問題，對(duì)公眾關(guān)注的問題，媒體介入應(yīng)該有更多的自由。這也是采用公眾關(guān)注這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。這幾個(gè)案例我們可以看出，它是以“事件”提出來另外一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是這樣一來，“公眾關(guān)注”也是非常抽象和模糊，可以由法官來任意的解釋?，F(xiàn)在有時(shí)候是把事件和人的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來采用。但總體上來說，可能在這個(gè)問題上我們覺得，在美國(guó)對(duì)隱私的保護(hù)中，當(dāng)它和言論自由發(fā)生沖突的時(shí)候，保護(hù)得又是不夠的?？梢哉f，這也是美國(guó)隱私權(quán)的一個(gè)重要特點(diǎn)。我個(gè)人認(rèn)為，這還是有些欠缺的，對(duì)媒體的保護(hù)過度了。當(dāng)然，也有人存在不同的看法，認(rèn)為這是必要的。這個(gè)可以討論。但是，我是比較贊成葛維寶教授的看法的。既然你把隱私提升到憲法權(quán)利了，實(shí)質(zhì)上又沒有真正的把它當(dāng)作憲法上的權(quán)利來進(jìn)行保護(hù)，在這一點(diǎn)上是不是還存在缺陷？這是值得我們思考的一個(gè)問題。

　　五、隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)

　　美國(guó)的隱私權(quán)保護(hù)與名譽(yù)權(quán)的保護(hù)是分開的。我國(guó)有許多人認(rèn)為，美國(guó)的隱私權(quán)有一點(diǎn)象德國(guó)一般人格權(quán)的概念。這個(gè)說法是有一定道理的。確實(shí)，美國(guó)的隱私權(quán)包括了肖像、姓名等等。美國(guó)《侵權(quán)法重述》都是把它看作是對(duì)隱私的侵害，從這個(gè)意義上來講，它確實(shí)有德國(guó)一般人格權(quán)的特點(diǎn)。但是它又和一般人格權(quán)有不一樣的地方，這是因?yàn)樗遣话u(yù)權(quán)，它和名譽(yù)權(quán)的保護(hù)是分開的。我們從美國(guó)的普通法來看，對(duì)侵害隱私是單獨(dú)作為一種侵權(quán)來對(duì)待的，而對(duì)名譽(yù)的侵害是通過誹謗法（defamation law）來保護(hù)的。英美法的誹謗法是非常發(fā)達(dá)的，已經(jīng)成為了侵權(quán)法里重要的制度。甚至有很多人認(rèn)為，誹謗法可以成為一個(gè)獨(dú)立的法律，英國(guó)有專門的誹謗法，幾百年以來，他們的誹謗法已經(jīng)非常完善了，所以英國(guó)的名譽(yù)權(quán)是放在誹謗法里面進(jìn)行保護(hù)的。

　　按照美國(guó)學(xué)者的看法，名譽(yù)和隱私的保護(hù)不僅是不一樣的，而且它在很多方面是有重要區(qū)別的：

　　第一，誹謗損害的是名譽(yù)；而侵害隱私則是妨害了受害人合理期待的隱私利益。在一個(gè)案例中，法官認(rèn)為，侵害隱私影響的是某人心靈的平靜。

　　第二，從構(gòu)成要件來看，誹謗和侵害隱私都存在公開的問題，但是誹謗里面所講的公開和侵害隱私里面所講的公開不是一回事。誹謗里面講的公開必須是第三人知道才能構(gòu)成對(duì)名譽(yù)的侵害；但是侵害隱私里面的公開指的是這個(gè)隱私暴露了，不一定要暴露給任何第三者知道，只要被告知道了也可以構(gòu)成對(duì)隱私的侵害。比如偷看信件，只要被告自己知道就可以了，不一定要第三人知道，也可以構(gòu)成侵害隱私。

　　第三，從主觀要件上看，誹謗大都是故意的，所以誹謗法采用的是嚴(yán)格責(zé)任，不考慮被告是故意還是過失。但侵害隱私不一定都是故意的，有可能也是過失的。法官通常不考慮你是故意或者過失侵害他人隱私的，只要客觀上披露了隱私就構(gòu)成侵權(quán)。

　　第四，從抗辯事由來看，這是區(qū)分誹謗和侵害隱私常常使用的重要標(biāo)準(zhǔn)。誹謗可以以真實(shí)性作為抗辯，但隱私侵害不能以真實(shí)性作為抗辯。假如一種行為既構(gòu)成了誹謗，又構(gòu)成侵害隱私的話，在美國(guó)法里面通常要由原告選擇一個(gè)訴因，原告不能同時(shí)提起兩種訴訟。實(shí)際上從這一點(diǎn)上來看是不承認(rèn)責(zé)任競(jìng)合的。根據(jù)一些美國(guó)學(xué)者的看法，起訴誹謗或者起訴侵害隱私在賠償?shù)暮蠊蠜]有太多實(shí)質(zhì)性的差別，有可能涉及到是不是可以提出憲法上的救濟(jì)，這一點(diǎn)上可能存在差別，但是對(duì)賠償?shù)暮蠊３]有太大的差別。

　　現(xiàn)在有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隱私的范疇在不斷的擴(kuò)張，所以美國(guó)有很多學(xué)者認(rèn)為，隱私法是可以越來越多地吸納誹謗法。甚至有的學(xué)者斷言，將來是不是可能在美國(guó)普通法中將誹謗法大量的吸納到隱私法里面。最近我看到一位美國(guó)學(xué)者的論文討論這個(gè)問題，這可能就是美國(guó)法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)，隱私法會(huì)越來越重要，也許會(huì)把大量的涉及到誹謗法的問題吸納到隱私法里面去。他主要的理由就是，畢竟隱私權(quán)還是受到憲法的保護(hù)，可以獲得憲法的救濟(jì)。另外，侵害隱私相對(duì)容易證明。這樣，隱私的范圍會(huì)越來越寬泛，未來可能會(huì)替代誹謗法。至于是不是成為美國(guó)未來法發(fā)展的一個(gè)趨向，也是值得我們進(jìn)一步研究的。這也反映隱私法還是一個(gè)蓬勃發(fā)展的、富有很強(qiáng)生命力的、新型的法律領(lǐng)域。

　　六、隱私權(quán)與公開權(quán)

　　公開權(quán)（Right of Publicity）作為美國(guó)法中的特有概念，可以說是從隱私權(quán)概念中發(fā)展起來的。最初在1954年的時(shí)候，美國(guó)學(xué)者尼默（Nimmer）發(fā)表了一篇《論公開權(quán)》的論文，其中談到了名人所享有的姓名、肖像、照片具有商業(yè)價(jià)值，如果利用其作廣告，將會(huì)吸引大眾。名人的這些權(quán)利是一種具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的公開權(quán)利，這個(gè)財(cái)產(chǎn)價(jià)值是名人勞動(dòng)的成果，是經(jīng)過名人投入相當(dāng)?shù)臅r(shí)間、努力、技術(shù)甚至相當(dāng)?shù)慕疱X之后才獲得的。所以，他認(rèn)為要保護(hù)個(gè)人的勞動(dòng)成果，也要保護(hù)名人的姓名、肖像等這些公開權(quán)利。他是從勞動(dòng)成果這個(gè)角度來解釋要保護(hù)公開權(quán)。后來這個(gè)概念逐漸的被很多判例采納了，美國(guó)法學(xué)會(huì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》里面采用了這個(gè)概念。

　　現(xiàn)在美國(guó)已經(jīng)有很多州都明確規(guī)定了公開權(quán)，但各個(gè)州的規(guī)定又是不一樣的。一些名人比較多的地方，加州電影明星是比較多的地方，對(duì)公開權(quán)的保護(hù)非常多，加州自己還制訂了一部《民法典》，《民法典》里面就規(guī)定了要保護(hù)姓名、聲音、簽名、照片和肖像。而印第安納州是保護(hù)名人的姓名、聲音、簽名、圖畫、形象、照片以及姿態(tài)動(dòng)作等人身的財(cái)產(chǎn)利益。但是也有一些州現(xiàn)在不承認(rèn)公開權(quán)這個(gè)概念。我最近看到有的學(xué)者對(duì)公開權(quán)提出批評(píng)，有的學(xué)者認(rèn)為，名人出名也不一定是他的勞動(dòng)成果，是公眾選擇的結(jié)果，是因?yàn)楣娤矚g他，所以他就被大家所接受。公眾為什么喜歡他？這有各種原因，有人認(rèn)為，對(duì)名人的肖像、名譽(yù)保護(hù)的太多，可能會(huì)妨礙信息的傳播。甚至有人認(rèn)為，它和憲法第一修正案關(guān)于言論自由等等都會(huì)發(fā)生沖突?？偟膩碚f，公開權(quán)在美國(guó)已經(jīng)被越來越多的州承認(rèn)，受到了越來越多的保護(hù)。

　　公開權(quán)究竟保護(hù)到什么范圍？剛才我們講了，即使承認(rèn)公開權(quán)的州，保護(hù)的范圍也是不一樣的，而且從法院的判決來看也不相同。比如說，在美國(guó)加州的賽車一案中，原告是一個(gè)著名的賽車手，他聲稱被告在一個(gè)關(guān)于雪茄的電視廣告中，使用了其賽車的圖片。在該圖片中，有幾個(gè)賽車正在幾個(gè)跑道上比賽，原告的賽車沖在最前面，但原告的形象難以辨認(rèn)。事實(shí)上被告對(duì)原告的賽車圖片作了修改，將原告賽車的號(hào)碼從11號(hào)改為71號(hào)，并在原告賽車的尾部增加了氣流偏導(dǎo)器，上面寫了“WINSTON”一個(gè)單詞。地區(qū)法院駁回了原告的請(qǐng)求，但美國(guó)第九上訴法院認(rèn)為，盡管原告的形象難以辨認(rèn)，但仍然可以確定是原告。因?yàn)樵娴馁愜嚰捌溲b飾具有固有的特點(diǎn)，能夠使得普通人認(rèn)為賽車手就是原告，因此確認(rèn)具有可辨認(rèn)性，被告構(gòu)成侵權(quán)。

　　在“MCFARLAND”一案中，原告先前曾是一個(gè)童星，他在一個(gè)電視劇中扮演了一個(gè)名為“SPANKY”的角色。但在一個(gè)名為“我們這一伙”的電視劇中，被告將演員名字與和角色名字結(jié)合用“SPANKY MCFARLAND‘S”作為餐館名稱。地區(qū)法院駁回了該請(qǐng)求，認(rèn)為原告在1936年與一個(gè)影像公司簽訂合同，已將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓，后原告去世以后，其代理人仍繼續(xù)提起訴訟到美國(guó)第三巡回法院，要求再審該案件。該法院認(rèn)為，公開權(quán)在原告去世以后仍然存在。有關(guān)該記錄的證據(jù)表明SPANKY MCFARLAND的名稱已經(jīng)成為MCFARLAND的固有特征。它能夠被認(rèn)定為是原告角色的名字與其姓名結(jié)合在一起使用，公眾很難將兩者分開。因此應(yīng)該受到公開權(quán)的保護(hù)。

　　從這幾個(gè)案例我們可以看出，有一些州對(duì)公開權(quán)的保護(hù)范圍是很寬泛的。但是公開權(quán)最初是在美國(guó)發(fā)展起來的，也可以說是美國(guó)固有的制度。盡管有很多學(xué)者對(duì)公開權(quán)提出批評(píng)，但是它仍然是在不斷的發(fā)展，重要性也越來越突出。其中一個(gè)重要的原因，我認(rèn)為就是，隨著科技的發(fā)展，可能將來對(duì)公開權(quán)要給予更多的保護(hù)。我們前面談到的，像數(shù)碼技術(shù)、電腦合成技術(shù)等等，這些高科技的發(fā)展導(dǎo)致對(duì)肖像利用的途徑也會(huì)越來越多，利用的手段也越來越巧妙。這樣一來，對(duì)個(gè)人形象的保護(hù)也越來越重要。所以，公開權(quán)可能會(huì)成為未來美國(guó)普通法中一項(xiàng)非常重要的權(quán)利。它和隱私權(quán)究竟什么關(guān)系？現(xiàn)在也說不清楚，到現(xiàn)在公開權(quán)的性質(zhì)究竟是什么，也是眾說紛紜。有人認(rèn)為，隱私權(quán)就是公開權(quán)；也有很多判例認(rèn)為，它是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是和隱私權(quán)不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)。就是說，它沒有作商業(yè)利用的時(shí)候可能是隱私的部分，作為商業(yè)利用的時(shí)候轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)權(quán)。甚至還有人認(rèn)為，它是一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題。至今為止，實(shí)際上并沒有統(tǒng)一的說法。但基本的看法現(xiàn)在還是兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為它是隱私權(quán)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然也有人主張，它是隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)合。

　　從救濟(jì)途徑來看，對(duì)公開權(quán)的侵害主要還是財(cái)產(chǎn)的損害賠償，并不注重精神損害的補(bǔ)償。而這種財(cái)產(chǎn)的損害賠償，現(xiàn)在比較流行的做法是以轉(zhuǎn)讓費(fèi)作為標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算。就是說，名人如果把他的姓名權(quán)、肖像權(quán)等拿去轉(zhuǎn)讓，能夠獲得多少轉(zhuǎn)讓費(fèi)？這是計(jì)算損害賠償?shù)臅r(shí)候使用的主要標(biāo)準(zhǔn)。如果他沒有轉(zhuǎn)讓，就以與他同等名氣的演員的轉(zhuǎn)讓費(fèi)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算。這樣更多的考慮了他們的市場(chǎng)價(jià)格。從救濟(jì)的角度來講，是把它當(dāng)作財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害來考慮的。

　　關(guān)于公開權(quán)究竟能不能繼承，在死后能不能保護(hù)，也是存在爭(zhēng)議的。各個(gè)州的規(guī)定也都不相同，判例對(duì)這個(gè)問題也是有差別的。有的判例認(rèn)為，公開權(quán)在死后是不能繼承的。有的說，必須是死者生前利用了才可以進(jìn)行保護(hù)，如果死者生前沒有利用它，說明死后再利用是不符合死者意愿的。有的判例還認(rèn)為，不需要考慮生前是不是已經(jīng)利用，因?yàn)楹芏嗝松皼]有想到拿著他這些東西作為商業(yè)的開發(fā)。大多數(shù)的州承認(rèn)死者的公開權(quán)利益可以繼承。對(duì)于保護(hù)的期限也不一樣，加州是70年，有的州甚至保護(hù)100年，但也有的保護(hù)30年，各個(gè)州對(duì)死后公開權(quán)保護(hù)的期限規(guī)定是不一樣的。

　　另外，關(guān)于劇照，就是把電影里面的劇照拿出來作為廣告使用的問題。劇照究竟是受公開權(quán)保護(hù)，受隱私權(quán)保護(hù)，還是受知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)？這也是存在爭(zhēng)論的。有的人認(rèn)為，使用劇照本身并不損害作品的完整性，不認(rèn)為是侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題，主要涉及到公開權(quán)的問題。但是也有不同的看法，認(rèn)為作品就是由一個(gè)個(gè)劇照所組合起來的，是作品不可分割的組成部分，如果把其中的劇照拿出來，就侵害了作品完整性。我看美國(guó)的看法也不太一樣。我覺得這些問題也是值得我們研究的。在我們國(guó)家還涉及到肖像權(quán)的問題，我覺得這也是我們所面臨的一些新的問題。

　　總體上來說，經(jīng)過考察和學(xué)習(xí)美國(guó)的隱私權(quán)制度，我最大的體會(huì)就是，隱私權(quán)作為一項(xiàng)制度確實(shí)是一個(gè)蓬勃發(fā)展的法律領(lǐng)域。對(duì)我們最大的啟示就是，我們的人格權(quán)法將來在民法中的地位會(huì)越來越重要，越來越突出。由此我想到，我們?cè)诰幾朊穹ǖ涞臅r(shí)候提出人格權(quán)應(yīng)該獨(dú)立成編，一些學(xué)者對(duì)其提出異議，認(rèn)為此種觀點(diǎn)似乎有些標(biāo)新立異，說德國(guó)民法典沒有，法國(guó)民法典沒有，我們?yōu)槭裁匆讶烁駲?quán)獨(dú)立成編？現(xiàn)在我越來越感受到，德國(guó)民法典沒有，法國(guó)民法典沒有，不一定我們就不應(yīng)該有。不應(yīng)該把這個(gè)作為評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。其中一個(gè)重要的原因就是，法律在發(fā)展。我們今天講到的這些問題，我想是德國(guó)民法典、法國(guó)民法典所沒有遇到的問題，德國(guó)民法典時(shí)代還沒有考慮到基因問題吧？也沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)的問題，也沒有考慮到紅外線掃描的問題等等，那么當(dāng)時(shí)起草者怎么能夠考慮人格權(quán)法獨(dú)立成編的問題呢？這就是說，社會(huì)在發(fā)展，法律也在發(fā)展，我們決不能夠把民法的體系看作是一個(gè)終極的模式，看作是一個(gè)固定不變的模式，如果是這樣的話，法律的生命可能就要完結(jié)了。所以，當(dāng)我們要研究民法隨著社會(huì)的發(fā)展而產(chǎn)生這些新問題的時(shí)候，我們也越來越感覺到，未來民法的一個(gè)最新的發(fā)展領(lǐng)域可能就是人格權(quán)。從美國(guó)隱私權(quán)制度的發(fā)展我們可以看出，它是我們未來民法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。既然人格權(quán)中有這么多新的問題，而且又是如此的重要，所以我更堅(jiān)信我們未來的民法典應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立成編的人格權(quán)法，來面對(duì)這些新問題，來解決這些新問題，更好的保護(hù)公民、法人的人格權(quán)。這樣我們的民法典才是一部新的法典，才是一部真正適應(yīng)社會(huì)需要的法律。

作者：王利明