【裁判要旨】
為了非法套現(xiàn)，指使他人虛構(gòu)借款協(xié)議，偽造證據(jù)，向人民法院提起虛假訴訟的行為，依照刑法第三百零七條規(guī)定，指使者構(gòu)成妨害作證罪，受指使者構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。
【案例索引】
一審：嘉善縣人民法院（2010）嘉善刑初字第173號（2010年6月27 日）。
二審：嘉興市中級人民法院（2010)浙嘉刑終字第144號（2010年7月20日）。
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：嘉善縣人民檢察院。
被告人：韓雪興，男，1963年3月3日出生，漢族，浙江省桐鄉(xiāng)市人，大專文化，系桐鄉(xiāng)市濮院物資有限責(zé)任公司法定代表人、董事長。
被告人：錢錫榮，男，1955年12月2日生，漢族，初中文化，個體戶。
嘉善縣人民法院經(jīng)審理查明：
2002年，浙江省桐鄉(xiāng)市濮院物資有限責(zé)任公司法定代表人韓雪興為使公司托管在濮院羊毛衫市場股份有限公司不能轉(zhuǎn)讓的商鋪能夠變現(xiàn)，而產(chǎn)生向法院提起虛假訴訟的惡念。同年4月，被告人韓雪興與被告人錢錫榮共謀虛構(gòu)桐鄉(xiāng)市濮院物資有限責(zé)任公司向錢錫榮借款110萬元，并簽訂虛假借款協(xié)議一份，協(xié)議規(guī)定以該公司在濮院羊毛衫市場的商鋪作抵押。而后，錢錫榮按照預(yù)謀，以虛假的借款協(xié)議為依據(jù)，以桐鄉(xiāng)市濮院物資有限責(zé)任公司到期未還款為由，向嘉興市中級人民法院提起民事訴訟。期間，韓雪興與錢錫榮達(dá)成虛假的調(diào)解協(xié)議。據(jù)此，嘉興市中級人民法院于2002年8月1日作出（2002）嘉經(jīng)初字第109號民事調(diào)解書：物資公司應(yīng)歸還錢錫榮借款本金及利息1114157.50元，以位于桐鄉(xiāng)市濮院鎮(zhèn)南緯街羊毛衫市場三區(qū)70-76號的七間房產(chǎn)及相應(yīng)的土地作價105萬元抵償給錢錫榮，余款物資公司于調(diào)解書生效后七日內(nèi)支付。事后，錢錫榮又向嘉興市中級人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，嘉興市中級人民法院于2002年9月22日作出（2002）嘉中法執(zhí)字第107號民事裁定書，裁定調(diào)解書確定的房產(chǎn)歸錢錫榮所有，并強(qiáng)制將七間商鋪房產(chǎn)及相應(yīng)的土地使用權(quán)分割過戶于錢錫榮名下。
錢錫榮取得產(chǎn)權(quán)后，以租賃合同到期為由，向承租戶提高租金，引起承租戶不滿。2004年9月1日，虞根泉等七名承租戶向嘉興市中級人民法院提起優(yōu)先受讓權(quán)民事訴訟，要求確認(rèn)錢錫榮與桐鄉(xiāng)市濮院物資有限責(zé)任公司的房屋轉(zhuǎn)讓無效，但被嘉興市中級人民法院2004年9月20日（2004）嘉民一初字第37號民事判決書判決駁回。2004年10月，被告人錢錫榮將七承租戶之一的虞根泉及虞根泉房屋的次承租人范國姣起訴至桐鄉(xiāng)市人民法院，要求法院判令兩被告立即騰空房屋，返還租賃房屋，桐鄉(xiāng)市人民法院于2004年11月10日以（2004）桐民一初字第1783號民事判決書判決予以支持。
經(jīng)過上述虛假訴訟，承租戶始終不肯搬離門市部。被告人韓雪興、錢錫榮又經(jīng)共謀后，由錢錫榮出面將七間門市部轉(zhuǎn)讓給姚玉良、沈子林及葉樹清。后錢錫榮將所得款中的175萬元交給韓雪興，韓雪興則拿出160萬元由公司九名股東私分，其余款項作為個人業(yè)務(wù)開支抵消，而錢錫榮則從中非法獲利人民幣35萬元。
姚玉良等人取得產(chǎn)權(quán)后，采用雇傭他人鬧事等方式，要求承租戶騰房，并多次與承租戶發(fā)生沖突，引發(fā)多方上訪，造成惡劣社會影響。發(fā)現(xiàn)虛假訴訟后，嘉興市中級人民法院經(jīng)再審于2007年9月21日作出（2007）嘉民二再初字第1號民事裁定書，依法撤銷（2002）嘉經(jīng)初字第109號民事調(diào)解書。2007年11月22日桐鄉(xiāng)市人民法院經(jīng)再審作出民事裁定書，依法撤銷（2004）桐民一初字第1783號民事判決書，駁回錢錫榮的起訴。
嘉善縣人民檢察院指控被告人韓雪興犯妨害作證罪、被告人錢錫榮犯幫助偽造證據(jù)罪，向嘉善縣人民法院提起公訴。
韓雪興的辯護(hù)人提出：被告人韓雪興的行為不符合妨害作證罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成妨害作證罪。理由：一、韓雪興在虛假訴訟期間不存在指使錢錫榮作偽證的行為，且妨害作證罪中指使他人作偽證的他人只能限于向法庭提供證言的人，而不能擴(kuò)展到當(dāng)事人。二、從主體上看，被告人韓雪興不是妨害作證罪的犯罪主體，其行為是職務(wù)行為，因為以虛假訴訟方式處置公司財產(chǎn)是濮院物資有限責(zé)任公司三名股東商議決定的，司法機(jī)關(guān)的相關(guān)法律文書指向的主體也是公司，故行為主體無疑是公司。而妨害作證罪的主體為一般主體，法律沒有規(guī)定為單位犯罪，故韓雪興不具有主體資格，不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。三、從主觀方面看，本案沒有侵害他人的合法利益，是公司在迫不得已的情況下為實現(xiàn)完全物權(quán)的一種自力救濟(jì)行為，不應(yīng)當(dāng)受到刑法評價。四、從客觀方面看，作偽證是二被告人共謀而非被告人韓雪興指使。
被告人錢錫榮的辯護(hù)人提出其在幫助韓雪興進(jìn)行虛假訴訟的過程中，處于相對從屬、被動的地位，且當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，可酌情從輕處罰。請求宣告緩刑。
【審判】
嘉善縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人韓雪興為了提起虛假訴訟，指使他人提供偽證，在虛假訴訟過程中又指使他人作虛假陳述，其行為已構(gòu)成妨害作證罪，且犯罪情節(jié)嚴(yán)重。被告人錢錫榮幫助韓雪興偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人韓雪興及其辯護(hù)人認(rèn)為韓雪興不構(gòu)成妨害作證罪的理由不能成立。被告人韓雪興歸案后雖對其行為性質(zhì)及造成的嚴(yán)重后果有諸多辯解，但尚能如實交代虛假訴訟的基本犯罪事實，可酌情從輕處罰。被告人錢錫榮當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，可酌情從輕處罰，但錢錫榮的辯護(hù)人要求對其宣告緩刑的意見不予采納。錢錫榮犯罪所得35萬元人民幣應(yīng)予追繳。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零七條第一、二款、第六十四條的規(guī)定，判決：
一、被告人韓雪興犯妨害作證罪，判處有期徒刑五年；
二、被告人錢錫榮犯幫助偽造證據(jù)罪，判處有期徒刑二年，并追繳非法所得計人民幣35萬元。
被告人韓雪興上訴稱：其雖然實施了虛假訴訟行為，但由于被其指使的錢錫榮是訴訟的一方當(dāng)事人而非證人，故其行為性質(zhì)不屬于“指使他人作偽證”，不構(gòu)成“妨害作證罪”；通過訴訟方式轉(zhuǎn)讓商鋪的行為得到了單位股東的一致同意，應(yīng)屬單位行為；濮院羊毛衫市場股份有限公司通過強(qiáng)行托管非法侵占其商鋪，其被迫以虛假訴訟手段維護(hù)自己合法權(quán)益，實屬無奈；商鋪轉(zhuǎn)讓后受讓人與承租戶發(fā)生的沖突以及所引起的上訪事件，不應(yīng)作為認(rèn)定其犯罪情節(jié)嚴(yán)重的依據(jù)。請求二審撤銷原判，宣告其無罪。
被告人錢錫榮上訴稱：其積極交代自己的犯罪事實，認(rèn)罪悔罪，又系初犯、偶犯。請求對其適用緩刑。
嘉興市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人韓雪興為了提起虛假訴訟，指使他人提供偽證，在虛假訴訟過程中又指使他人作虛假陳述，嚴(yán)重擾亂司法秩序，其行為已構(gòu)成妨害作證罪，且犯罪情節(jié)嚴(yán)重。被告人錢錫榮幫助韓雪興偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。關(guān)于兩被告人提出的上訴理由，嘉興中院認(rèn)為：一、參與訴訟的當(dāng)事人和證人，都有如實向法庭提供證據(jù)的義務(wù)，作偽證者或指使他人作偽證者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，故被告人韓雪興認(rèn)為錢錫榮是虛假訴訟的一方當(dāng)事人而非證人，其指使錢錫榮作偽證的行為性質(zhì)不屬于“指使他人作偽證”，不構(gòu)成妨害作證罪的理由不能成立；二、韓雪興以虛假訴訟方式強(qiáng)行脫離市場托管，非法套取本單位所有的商鋪的轉(zhuǎn)讓款并予以私分，手段和目的均屬非法，故其辯解所為系維護(hù)自身合法權(quán)益一說不能成立；三、虛假訴訟及私分商鋪轉(zhuǎn)讓款均系韓雪興一手策劃，并無全體股東的同意和形成決議，非法所得也是歸屬于個人而非單位，故不屬于單位行為，而是韓雪興的個人行為，其上訴稱系單位犯罪與事實不符；四、商鋪轉(zhuǎn)讓后受讓人與承租戶發(fā)生的沖突以及所引起的多方上訪、群訪，造成嚴(yán)重的群體性事件，嚴(yán)重擾亂市場秩序，破壞社會穩(wěn)定，是韓雪興等人虛假訴訟、非法轉(zhuǎn)讓商鋪行為所實際導(dǎo)致的嚴(yán)重危害后果，韓雪興認(rèn)為與其無關(guān)、不應(yīng)作為認(rèn)定其犯罪情節(jié)嚴(yán)重依據(jù)的理由亦不能成立。綜上，韓雪興上訴提出的理由均不予采納。被告人錢錫榮幫助韓雪興進(jìn)行虛假訴訟，但其能當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，原判據(jù)此已予從輕處罰。錢錫榮的犯罪情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，故其上訴要求適用緩刑的請求亦不予照準(zhǔn)。原判定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定：
駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案爭議的焦點主要集中在以下幾個方面：一、刑法第三百零七條規(guī)定的“指使他人作偽證”應(yīng)該如何理解；二、韓雪興是否符合妨害作證罪的主體；三、本案是否屬于情節(jié)嚴(yán)重；四、錢錫榮的犯罪所得是否應(yīng)當(dāng)追繳。
一、關(guān)于刑法第三百零七條規(guī)定的“指使他人作偽證”的含義的理解問題
在本案審理過程中，有一種觀點認(rèn)為，刑法第三百零七條對于罪狀的描述是“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的”，構(gòu)成妨害作證罪。從三大訴訟法及訴訟法理論而言，“證人證言”與“當(dāng)事人陳述”均屬不同種類證據(jù)，兩者在證據(jù)種類中屬并列關(guān)系，故從訴訟法角度看，“證人作證”不能包容或涵蓋“當(dāng)事人陳述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”。從刑法第三百零五條規(guī)定的偽證罪，第三百零六條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，刑法第三百零八條規(guī)定的打擊報復(fù)證人罪的排列和表述分析，刑法第三百零七條是為打擊干擾、妨害證人作證而設(shè)。妨害作證罪的立法本意是打擊侵害公民依法作證的行為，而本案韓雪興、錢錫榮系訴訟當(dāng)事人，不是證人，韓雪興串通錢錫榮進(jìn)行虛假訴訟，而不是妨害證人作證。“指使他人作偽證”中的“他人”不應(yīng)該擴(kuò)大解釋為指使“當(dāng)事人”作偽證的情形，故韓雪興不構(gòu)成妨害作證罪。
筆者認(rèn)為，刑法第三百零七條規(guī)定“指使他人作偽證”中的“他人”，顯然是指本人以外的人，“偽證”顯然是指虛假的證據(jù)，“作偽證”應(yīng)當(dāng)是指提供虛假的證據(jù)。本案被告人韓雪興通過與錢錫榮簽訂虛假的借款協(xié)議，讓錢錫榮作為原告（債權(quán)人）起訴韓擔(dān)任法定代表人的桐鄉(xiāng)市濮院物資有限責(zé)任公司，把公司財產(chǎn)套現(xiàn)后按照股份進(jìn)行分配。錢錫榮受到指使后作為原告告上法庭，其在法庭上的陳述、提交的材料全部是虛假的，都是偽證，這些作偽證的行為都是在韓雪興的收買下進(jìn)行的。韓雪興為了達(dá)到自己的非法目的，虛構(gòu)了一個當(dāng)事人，偽造了虛假的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，偽造了證言，這種行為與在自己正常的訴訟中指使別人作偽證的行為在本質(zhì)上沒有任何區(qū)別。如果按照妨害作證罪來進(jìn)行評價的話，其實只是針對被告人韓雪興的部分行為進(jìn)行了評價，還沒有從整體上對這種行為的社會危害性作出評價。如果從整體上進(jìn)行評價的話，這種行為就是典型的虛假訴訟。但是，由于目前我們立法中沒有虛假訴訟罪，因此我們只能利用現(xiàn)有的法律來進(jìn)行定罪。我們知道，在正常的訴訟中，若當(dāng)事人一方指使他人作偽證，法官在審理過程中根據(jù)別的證據(jù)、雙方的辯解和整個案件的情況還可以判斷出真假；若整個案件都造假，所有的證據(jù)都是假的，那么法官在審理中就很難作出正確的判斷。這種整個案件造假的行為相對于指使某個證人在法庭上作偽證而言，具有明顯大很多的社會危害性。根據(jù)“舉輕以明重”的刑事處罰原則，被告人韓雪興的行為不僅指使他人作偽證，而且連原告都虛構(gòu)，比一般的指使證人做偽證的社會危害性更大，更應(yīng)當(dāng)處罰。將刑法第三百零七條規(guī)定的“指使他人作偽證”理解為指使證人作虛假的證言，是對刑法規(guī)定的曲解，是錯誤的。
二、關(guān)于韓雪興是否符合妨害作證罪主體的問題
本案在審理過程中，有人提出，被告人韓雪興的行為是職務(wù)行為，因為以虛假訴訟方式處置公司財產(chǎn)是濮院物資有限責(zé)任公司三名股東商議決定的，司法機(jī)關(guān)的相關(guān)法律文書指向的主體也是公司，故行為主體無疑是公司。而妨害作證罪的主體為一般主體，法律沒有規(guī)定為單位犯罪，故韓雪興不具有主體資格，不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。
筆者認(rèn)為，刑法第三百零七條并未規(guī)定為了單位利益妨害作證可以不追究作案人的刑事責(zé)任，且1997年刑法規(guī)定單位犯罪的目的并非為了放縱個人犯罪，而是在原先追究個人犯罪刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，還要犯罪單位承擔(dān)刑事責(zé)任。所謂的雙罰制，即不但要處罰單位的主管人員和直接責(zé)任人員，還要處罰單位。否則，只要沒有規(guī)定為單位犯罪，個人就可以胡作非為而不需要追究刑事責(zé)任，如為了單位利益而殺人、搶劫、盜竊等，其后果可想而知。故這種理論不僅極為荒唐，在實踐中也是十分有害的。因此，即使單位實施了妨害作證的行為，在單位不構(gòu)成妨害作證罪的情況下，單位主管人員和直接責(zé)任人員仍然構(gòu)成妨害作證罪。從本案情況看，虛假訴訟雖然是為了套取桐鄉(xiāng)市濮院物資有限責(zé)任公司在羊毛衫市場的商鋪轉(zhuǎn)讓款，且形式上有部分主要股東的商議，但并沒有得到全體股東同意和形成決議，且采取的虛假訴訟手段明顯違法，套取的款項亦直接用于個人私分，故不能認(rèn)為虛假訴訟是單位行為，即被告人韓雪興的行為并非代表單位的職務(wù)行為，而是其個人行為。因此，無論從那個角度看，韓雪興均符合妨害作證罪的主體。
三、關(guān)于本案是否屬于情節(jié)嚴(yán)重的問題
在本案二審審理過程中，有人提出，被告人韓雪興是在濮院羊毛衫市場股份有限公司通過強(qiáng)行托管非法侵占其商鋪，其被迫以虛假訴訟手段維護(hù)自己合法權(quán)益，沒有危害到他人利益；商鋪轉(zhuǎn)讓后受讓人與承租戶發(fā)生的沖突以及所引起的上訪事件，被告人韓雪興沒有預(yù)見，也不是韓雪興行為引起的直接后果，韓雪興的行為尚不屬情節(jié)嚴(yán)重。
筆者認(rèn)為，桐鄉(xiāng)市政府對濮院羊毛衫市場商鋪實行封閉型運行，嚴(yán)格管理，目的就是避免店面進(jìn)行炒作，即使擁有產(chǎn)權(quán)，也是要市場托管。這既是為了有利市場的有效管理，維護(hù)產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利，又有利于維護(hù)承租人和消費者的合法權(quán)利。目前，各地此類市場多采用此種管理方式。對此韓雪興在事先也是清楚的。但他并不滿足與收取租金，為了規(guī)避政府的管理措施，而串通錢錫榮進(jìn)行虛假訴訟，其目的就是通過脫離市場管理，短期內(nèi)取得高額回報。嘉興市兩級法院由于韓雪興的虛假訴訟而作出了一連串的錯誤判決，致使商鋪轉(zhuǎn)讓后受讓人與承租戶發(fā)生的沖突以及所引起的多方上訪、群訪，造成嚴(yán)重的群體性事件，嚴(yán)重擾亂市場秩序和正常的司法秩序，嚴(yán)重侵害了他人的合法權(quán)益，一、二審法官認(rèn)定本案系情節(jié)嚴(yán)重顯然是正確的。
四、關(guān)于錢錫榮犯罪所得是否應(yīng)當(dāng)予以追繳的問題
在本案審理過程中，有人提出，本案的性質(zhì)是非法套現(xiàn)，被套現(xiàn)的財產(chǎn)本來就是被告人韓雪興擔(dān)任法定代表人的桐鄉(xiāng)濮院羊毛衫市場股份有限公司所有的，韓雪興作為法定代表人處分套現(xiàn)出來的財產(chǎn)，將其中的35萬元交給錢錫榮，并沒有超出韓雪興的職權(quán)范圍，因此，對于錢錫榮所得的35萬元不必追繳。
筆者認(rèn)為，錢錫榮受韓雪興的指使，偽造借款協(xié)議，虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以原告身份向法院提起虛假訴訟，并經(jīng)過一系列的訴訟程序及其他手段，非法套現(xiàn)175萬元。從法律性質(zhì)上看，雖然被套現(xiàn)的175萬元很難定性為桐鄉(xiāng)濮院羊毛衫市場股份有限公司的非法所得，但是錢錫榮分得的35萬元無疑是其實施了犯罪行為后，韓雪興分給他的贓款，是典型的犯罪所得。錢錫榮分得35萬元贓款與其實施的虛假訴訟犯罪行為存在因果關(guān)系。如果錢錫榮不實施虛假訴訟的犯罪行為，其不可能分得35萬元贓款。依照刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳。因此，一審法院判決追繳錢錫榮35萬元犯罪所得是正確的。
編寫人 浙江省高級人民法院 梁 健