【出處】《行政法制》2009年，第4期
【關(guān)鍵詞】地方性法規(guī)；行政強(qiáng)制措施
【寫(xiě)作年份】2009年


【正文】

　　1996年11月22日湖北省第八屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第23次會(huì)議通過(guò)的《湖北省公路規(guī)費(fèi)征收管理?xiàng)l例》第18條規(guī)定，“對(duì)違反本條例規(guī)定偷逃、拖欠公路規(guī)費(fèi)的，征稽機(jī)構(gòu)責(zé)令限期足額補(bǔ)繳公路規(guī)費(fèi)，并按國(guó)家和省的規(guī)定收取滯納金。對(duì)偷逃公路規(guī)費(fèi)不接受處理的，對(duì)抗繳公路規(guī)費(fèi)或者拖欠公路規(guī)費(fèi)超過(guò)三個(gè)月拒不執(zhí)行征稽機(jī)構(gòu)處罰決定的，征稽機(jī)構(gòu)可以暫扣車(chē)輛，并開(kāi)具省交通行政主管部門(mén)制發(fā)的暫扣憑證。暫扣車(chē)輛滿(mǎn)三個(gè)月以上，車(chē)主既不接受處理又不申訴的，征稽機(jī)構(gòu)可將暫扣車(chē)輛交拍賣(mài)機(jī)構(gòu)拍賣(mài)。拍賣(mài)所得沖抵應(yīng)繳費(fèi)款和滯納金后，其余額應(yīng)返還車(chē)主”。該條規(guī)定包含了收取滯納金、暫扣車(chē)輛、拍賣(mài)等一系列行政強(qiáng)制。在此前或此后頒布的其他省、自治區(qū)、直轄市有關(guān)公路規(guī)費(fèi)征收管理的地方性法規(guī)中幾乎都作出了類(lèi)似規(guī)定。

　　1998年最高人民法院《對(duì)<關(guān)于楊祖軍訴?？悼h交通局暫扣車(chē)輛一案應(yīng)如何適用法律問(wèn)題的請(qǐng)示>的答復(fù)》（法【1998】156號(hào)）認(rèn)為，“《湖北省公路規(guī)費(fèi)征收管理?xiàng)l例》有關(guān)‘征稽機(jī)構(gòu)可以暫扣車(chē)輛’的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)了新的行政強(qiáng)制措施，缺乏法律、行政法規(guī)依據(jù)，因此，對(duì)本案的審理應(yīng)適用《公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。”在《關(guān)于對(duì)人民法院審理公路交通行政案件如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》（【1999】行他字第29號(hào)）中也認(rèn)為，“人民法院審理公路交通行政案件涉及地方性法規(guī)對(duì)交通部門(mén)暫扣運(yùn)輸車(chē)輛的規(guī)定與《中華人民共和國(guó)公路法》有關(guān)規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)公路法》的有關(guān)規(guī)定”。

　　事實(shí)上，1997年《公路法》第76條規(guī)定，“未按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納應(yīng)繳納的公路建設(shè)、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用的，由交通主管部門(mén)責(zé)令限期繳納，從欠繳之日起，按日加收滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳費(fèi)款三倍以下的罰款并由交通主管部門(mén)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院國(guó)發(fā)【1987】92號(hào)）第35條規(guī)定，公路主管部門(mén)可以“責(zé)令其補(bǔ)交或者返還費(fèi)款并處以罰款”；確實(shí)都沒(méi)有規(guī)定“暫扣（運(yùn)輸）車(chē)輛”的行政強(qiáng)制措施。但在我國(guó)尚未制定有關(guān)行政強(qiáng)制的專(zhuān)門(mén)法律的情況下，最高人民法院在進(jìn)行司法解釋的過(guò)程中無(wú)疑是遵循著某一個(gè)未有明文的規(guī)則，并用這個(gè)規(guī)則將地方性法規(guī)的規(guī)定排除在法律適用之外（但它同時(shí)又顯然忽視了比如《湖北省公路規(guī)費(fèi)征收管理?xiàng)l例》第18條規(guī)定中的其他行政強(qiáng)制）。

　　《立法法》第90條規(guī)定，“……最高人民法院……認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)……同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的要求……”；第91條規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)……同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書(shū)面審查意見(jiàn)……”。因此，最高人民法院的司法解釋不應(yīng)具有普遍適用性。但在實(shí)際工作中，最高人民法院關(guān)于“暫扣（運(yùn)輸）車(chē)輛”的司法解釋在實(shí)質(zhì)上否定了地方性法規(guī)規(guī)定的效力。而這對(duì)行政執(zhí)行部門(mén)的工作影響是顯而易見(jiàn)的。

　　地方性法規(guī)對(duì)行政強(qiáng)制措施究竟有無(wú)設(shè)定的權(quán)力？如果有又有多大權(quán)力？……作為政府法制工作機(jī)構(gòu)的工作人員，筆者為此而困惑。這是本題提出的初衷。

　　一、我國(guó)行政強(qiáng)制措施制度立法與實(shí)踐

　　行政強(qiáng)制措施是行政法律責(zé)任重要的實(shí)現(xiàn)形式。在我國(guó)，行政強(qiáng)制措施作為一個(gè)確定的法律概念，最早出現(xiàn)在1989年4月4日全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的《行政訴訟法》中。該法第11條規(guī)定，公民、法人和其他組織“對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的”，有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。在此后頒布的《行政復(fù)議條例》、《行政復(fù)議法》和《國(guó)家賠償法》中也都對(duì)行政強(qiáng)制措施有類(lèi)似的明文規(guī)定。

　?。ㄒ唬┬姓?qiáng)制措施的分類(lèi)和主要功能

　　行政強(qiáng)制措施作為一種獨(dú)立的具體行政行為，又作為行政強(qiáng)制行為的一個(gè)構(gòu)成部分，具有強(qiáng)制性、非處分性（與強(qiáng)制執(zhí)行不同）、臨時(shí)性（是一種中間行為，而不是最終行為）、實(shí)力性（以作出物理性的動(dòng)作為特征）等法律特征。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，行政強(qiáng)制措施可分為不少種類(lèi)： 如以措施直接對(duì)象的不同分為針對(duì)主體的強(qiáng)制措施、針對(duì)行為的強(qiáng)制措施、針對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施；以緊急程度不同分為一般性強(qiáng)制措施、緊急性強(qiáng)制措施；以功能不同可分為檢查性強(qiáng)制措施、保全性強(qiáng)制措施、驅(qū)動(dòng)性強(qiáng)制措施、恢復(fù)性強(qiáng)制措施、處置性強(qiáng)制措施、執(zhí)行性強(qiáng)制措施、懲罰性強(qiáng)制措施和其他強(qiáng)制措施。對(duì)財(cái)物的強(qiáng)制措施又可分為針對(duì)動(dòng)產(chǎn)的強(qiáng)制措施和針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的強(qiáng)制措施。不同的強(qiáng)制措施對(duì)公民權(quán)益的影響方式和程序不一，公民對(duì)其感受也有所不同，有的感覺(jué)嚴(yán)重，有的感覺(jué)輕微。

　　作為一種限權(quán)性的行政行為，行政強(qiáng)制措施具有預(yù)防、制止、保障、促進(jìn)等四大功能。 它有利于預(yù)防公民發(fā)生危害公共安全、公共利益及公民自身安全和利益行為（既有利于預(yù)防公民準(zhǔn)備實(shí)施危害公共安全和公共利益的行為，也有利于預(yù)防公民因其行為損害自身的安全和利益的行為）；可以排除或制止正在實(shí)施或發(fā)生的危害行政法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的行為或事件，使所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序免遭行為和事件的實(shí)際損害；有利于保證行政行為的順利實(shí)施（如保證行政調(diào)查的順利進(jìn)行或保證行政處理決定的執(zhí)行而查封、扣押公民的財(cái)物、帳目等）；也可以促進(jìn)公共利益的發(fā)展，滿(mǎn)足公共利益和國(guó)家利益合理的需要（如專(zhuān)利法規(guī)定專(zhuān)利在一定條件下可以強(qiáng)制許可給有能力實(shí)施的人，以保證專(zhuān)利確實(shí)能促進(jìn)社會(huì)發(fā)展）。這些功能滿(mǎn)足了行政實(shí)踐不同方面的需要，所以行政強(qiáng)制措施為世界各個(gè)國(guó)家和地區(qū)所采用。

　?。ǘ┪覈?guó)行政強(qiáng)制措施的立法概況

　　長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)非常普遍地采用行政強(qiáng)制措施?！缎姓V訟法》將行政強(qiáng)制措施列舉為僅次于行政處罰的第二類(lèi)可受理的具體行政行為，充分表明了行政強(qiáng)制措施在我國(guó)的普遍應(yīng)用。根據(jù)浙江大學(xué)行政強(qiáng)制法課題組統(tǒng)計(jì)，1949年至1999年51年中，我國(guó)共制定法律、行政法規(guī)與部委規(guī)章10367件，共有249個(gè)法律、行政法規(guī)和部委規(guī)章規(guī)定了行政強(qiáng)制措施。其中314個(gè)法律中涉及行政強(qiáng)制措施的有33個(gè)，占法律總數(shù)的10.5％，占涉及行政強(qiáng)制措施的法律、行政法規(guī)和部委規(guī)章總數(shù)的13.3％；1584個(gè)行政法規(guī)中涉及行政強(qiáng)制措施的有71個(gè)，占行政法規(guī)總數(shù)的4.5%，占涉及行政強(qiáng)制措施的法律、行政法規(guī)和部委規(guī)章總數(shù)的28.5％；8469個(gè)部門(mén)規(guī)章中涉及行政強(qiáng)制措施的有145個(gè)，占規(guī)章總數(shù)的1.7％，占涉及行政強(qiáng)制措施的法律、行政法規(guī)和部委規(guī)章的總數(shù)的58.2％。在這些規(guī)定中，行政強(qiáng)制措施就其名稱(chēng)而言共有263種之多。涉及公安、工商、國(guó)土資源、稅務(wù)、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、交通、海關(guān)、商檢、外匯、財(cái)政、審計(jì)等領(lǐng)域。行政強(qiáng)制措施也多種多樣，在人身的強(qiáng)制措施方面有強(qiáng)制拘留、強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制執(zhí)行、對(duì)醉酒的人強(qiáng)制約束到酒醒以及對(duì)傳染病人強(qiáng)制檢查、隔離、治療等；在財(cái)產(chǎn)方面有對(duì)財(cái)物的查封保全扣押，對(duì)銀行存款的凍結(jié)，對(duì)刀具、槍支及其他危險(xiǎn)物品的扣留或限制使用，對(duì)證照的扣留、責(zé)令交納保證金、抵押物，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)改進(jìn)、責(zé)令停止采伐、責(zé)令停止銷(xiāo)售，對(duì)違章建筑物的強(qiáng)行拆除，對(duì)毗鄰火場(chǎng)的建筑物的強(qiáng)行拆毀，對(duì)帶上交通工具的易燃易爆危險(xiǎn)物品的強(qiáng)行保管，中止車(chē)輛運(yùn)行，臨時(shí)滯留船舶等。這一統(tǒng)計(jì)還不包括全國(guó)各省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中規(guī)定的行政強(qiáng)制措施。如河南省制定和批準(zhǔn)的329件地方性法規(guī)中，有65件規(guī)定了行政強(qiáng)制措施，占19.8％；四川省制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)155件中，有32件規(guī)定了行政強(qiáng)制措施，占20.6％；上海市政府的500多件政府規(guī)章中，有26件規(guī)定了強(qiáng)制措施，占5.2％。”　此外還有大量無(wú)法統(tǒng)計(jì)的其他規(guī)范性文件也規(guī)定了行政強(qiáng)制措施。上述統(tǒng)計(jì)，不僅說(shuō)明行政強(qiáng)制措施在我國(guó)的廣泛應(yīng)用，也說(shuō)明國(guó)家十分注重對(duì)行政強(qiáng)制措施的立法、運(yùn)用與規(guī)范。

　　我國(guó)一直沒(méi)有制定有關(guān)行政強(qiáng)制措施的單一法律，有關(guān)行政強(qiáng)制措施的法律規(guī)范散見(jiàn)于各種法律、法規(guī)、規(guī)章之中。但在法律救濟(jì)方面，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國(guó)家賠償法》都把行政強(qiáng)制措施及其他與行政強(qiáng)制措施相關(guān)的具體行政行為納入行政訴訟、行政復(fù)議和國(guó)家賠償?shù)姆秶畠?nèi)，為公民、法人或者其他組織提供了法律上的救濟(jì)途徑。

　?。ㄈ┪覈?guó)行政強(qiáng)制措施制度實(shí)踐中存在的主要問(wèn)題

　　由于我國(guó)沒(méi)有制定規(guī)范行政強(qiáng)制（行政強(qiáng)制措施）的單一法律，散見(jiàn)于各種法律、法規(guī)與規(guī)章之中的大量繁雜的行政強(qiáng)制措施法律規(guī)范，雖然可以最大限度地滿(mǎn)足行政管理的需要，但同時(shí)也使我國(guó)的行政強(qiáng)制措施在立法與實(shí)施方面不可避免地存在諸多問(wèn)題：

　　1、行政強(qiáng)制措施過(guò)于龐雜。單就行政強(qiáng)制措施的名稱(chēng)而言，僅前文所統(tǒng)計(jì)的就有263種。大量的行政強(qiáng)制措施不僅帶來(lái)巨大的權(quán)力腐敗和濫用的危險(xiǎn)，而且也極大地威脅著公民的合法權(quán)益。同時(shí)過(guò)于龐大的行政強(qiáng)制措施既不利于公民的了解，也不利于對(duì)其監(jiān)督。

　　2、行政強(qiáng)制措施名稱(chēng)極為混亂。“許多強(qiáng)制措施在不同法律、法規(guī)和規(guī)章中雖然名稱(chēng)不同而實(shí)質(zhì)意義相同。如暫扣與暫時(shí)扣押、扣押與強(qiáng)制扣押、阻止出境與不準(zhǔn)出境等。有的強(qiáng)制措施雖然名稱(chēng)相同，但無(wú)法相提并論。如對(duì)財(cái)物的扣留和對(duì)人的扣留，顯然是兩種不同的強(qiáng)制措施，但有的法律都稱(chēng)為扣留。再如，暫扣許可證和執(zhí)照在《行政處罰法》和《交通民警道路執(zhí)勤執(zhí)法規(guī)則》中分別規(guī)定為行政處罰和行政強(qiáng)制措施，由于法律規(guī)定不明，很容易引起在某些情況暫扣許可證和執(zhí)照是行政處罰還是行政強(qiáng)制措施的爭(zhēng)議。”

　　3、行政強(qiáng)制措施賦予不很合理。現(xiàn)行立法賦予具有行政強(qiáng)制措施權(quán)的主體幾乎包括所有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，除各級(jí)政府外，還包括公安、安全、工商、司法、漁業(yè)、民政、國(guó)土資源、建設(shè)、規(guī)劃、交通、水利、農(nóng)業(yè)、文化、新聞出版、文物、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督、審計(jì)、海關(guān)、稅務(wù)、環(huán)保、質(zhì)量監(jiān)督、證券監(jiān)督、外匯等職能部門(mén)。有些機(jī)關(guān)的確需要行政強(qiáng)制措施，否則無(wú)法維持行政管理秩序、無(wú)法實(shí)現(xiàn)行政決定。但有一部分機(jī)關(guān)沒(méi)有必要賦予，特別是在行政管理職能（由微觀管理到宏觀管理 ，由直接管理到間接管理）和行政管理方式（由強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)調(diào)非強(qiáng)制性）轉(zhuǎn)變的情況下，能不賦予行政強(qiáng)制措施就應(yīng)不賦予行政強(qiáng)制措施。

　　4、行政強(qiáng)制措施沖突嚴(yán)重。由于沒(méi)有對(duì)設(shè)定權(quán)明確規(guī)定，各種行政法律規(guī)范甚至其他規(guī)范性文件都根據(jù)本部門(mén)或本地方的需要設(shè)定行政強(qiáng)制措施，既缺乏協(xié)調(diào)，也缺乏沖突解決規(guī)則，導(dǎo)致沖突嚴(yán)重。如有的規(guī)章設(shè)定的行政強(qiáng)制措施實(shí)施條件寬于行政法規(guī)設(shè)定的，這不僅損害公民的合法權(quán)益，也導(dǎo)致行政的無(wú)序，不利于行政法治化。

　　5、不少?gòu)?qiáng)制措施設(shè)定偏重。在眾多行政強(qiáng)制措施中，有不少是行政必需的，具有存在和設(shè)定的合理性。但有的設(shè)定過(guò)重，如限制財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施能實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)定為限制人身的強(qiáng)制措施，限制動(dòng)產(chǎn)的強(qiáng)制措施能實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)定為限制不動(dòng)產(chǎn)的強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施作為限權(quán)性措施，其設(shè)定應(yīng)以滿(mǎn)足行政必需為最高標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)不同情況設(shè)定不同的措施，不能超越行政的必需限度。

　?。ㄋ模┤狈?duì)設(shè)定權(quán)統(tǒng)一規(guī)范是行政強(qiáng)制措施實(shí)施不良的主要原因

　　上述諸多問(wèn)題的原因突出體現(xiàn)在：缺乏對(duì)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的規(guī)范。包括：

　　1、缺乏對(duì)設(shè)定主體的規(guī)范。除《立法法》第8條、第9條明確規(guī)定限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由法律制定，且不能授權(quán)國(guó)務(wù)院先行制定行政法規(guī)外，沒(méi)有其他有效的法律規(guī)定。雖然司法解釋說(shuō)明規(guī)章不宜設(shè)定行政強(qiáng)制措施，但這只適用于司法審判，無(wú)法有效約束行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)實(shí)設(shè)定。所以，除全國(guó)人大及其常委會(huì)擁有法定和當(dāng)然的設(shè)定權(quán)外，其他行政法律規(guī)范的設(shè)定主體資格不明確。這導(dǎo)致行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、甚至其他規(guī)范性文件都在設(shè)定行政強(qiáng)制措施。設(shè)定權(quán)主體不規(guī)范的現(xiàn)實(shí)狀況破壞了依法行政原則，不利于行政法治的推進(jìn)。

　　2、缺乏對(duì)設(shè)定權(quán)限的規(guī)范。由于缺乏對(duì)設(shè)定權(quán)主體的規(guī)范，自然缺乏對(duì)設(shè)定權(quán)限的規(guī)范。從憲法角度而言，全國(guó)人大及其常委會(huì)是我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)，擁有最完整的不受限制的立法權(quán)，所以其設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)限是沒(méi)有限制的，可以針對(duì)任何需要的情況，選擇任何種類(lèi)的行政強(qiáng)制措施賦予給任何需要的行政機(jī)關(guān)。同時(shí)《立法法》明確規(guī)定限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由法律設(shè)定，更突出了法律設(shè)定權(quán)的完整性，和其他法律規(guī)范設(shè)定權(quán)的有限制性。但《立法法》的規(guī)定過(guò)于寬泛，不能涵蓋法律以外其他可能設(shè)定主體的具體權(quán)限范圍，以致各實(shí)際設(shè)定主體的設(shè)定缺乏明確行為規(guī)范，最終導(dǎo)致行政強(qiáng)制措施過(guò)雜，相互之間交叉、沖突嚴(yán)重。

　　3、缺乏對(duì)設(shè)定內(nèi)容的規(guī)范。設(shè)定行政強(qiáng)制措施，不僅是賦予行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制措施權(quán)，更要限制行政強(qiáng)制措施權(quán)。一般認(rèn)為，行政強(qiáng)制措施權(quán)的設(shè)定主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容，即“行政強(qiáng)制權(quán)的行使主體、行政強(qiáng)制權(quán)的適用條件和行政強(qiáng)制手段”。其中后兩個(gè)方面本身就是對(duì)行政強(qiáng)制措施權(quán)的限制。限制行政強(qiáng)制措施權(quán)主要包括權(quán)限限制（包括可以在何種情況下針對(duì)那些公民實(shí)施何種行政強(qiáng)制措施）和實(shí)施程序限制（包括行政強(qiáng)制措施實(shí)施的步驟、方式和時(shí)間等），同時(shí)要明確違法行使行政強(qiáng)制措施權(quán)的法律責(zé)任。但由于設(shè)定主體和權(quán)限都缺乏規(guī)范，這些應(yīng)該設(shè)定的內(nèi)容不少情況下是非常缺乏或非常抽象的，無(wú)法有效地限制行政強(qiáng)制措施實(shí)施。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過(guò)大，包括可以自主選擇行政強(qiáng)制措施的種類(lèi)、自主選擇實(shí)施的程序等等，導(dǎo)致忽視公民權(quán)利的現(xiàn)象大量發(fā)生。這顯然不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。

　　4、缺乏對(duì)設(shè)定程序的規(guī)范。設(shè)定行政強(qiáng)制措施的過(guò)程包括制定、解釋、修改、評(píng)估等環(huán)節(jié)。對(duì)設(shè)定主體、設(shè)定權(quán)限、設(shè)定內(nèi)容都缺乏規(guī)范，更無(wú)從談從動(dòng)態(tài)角度對(duì)行政強(qiáng)制措施設(shè)定運(yùn)作過(guò)程進(jìn)行規(guī)范，導(dǎo)致行政強(qiáng)制設(shè)定過(guò)程中缺乏對(duì)其合法性、正當(dāng)性的調(diào)查研究和論證，有的甚至乘立法之機(jī)保護(hù)或加強(qiáng)本部門(mén)利益，把立法變成推行行政意圖，強(qiáng)化行政權(quán)力的工具，從而有損于立法的透明度和民主性，降低了法的合理性和公正性，嚴(yán)重影響到立法質(zhì)量，也為行政強(qiáng)制措施權(quán)的實(shí)踐不良狀況埋下了伏筆。

　　設(shè)定行政強(qiáng)制措施，不僅是賦予行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制措施權(quán)，更要限制行政強(qiáng)制措施權(quán)。行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)是行政強(qiáng)制措施法律制度的核心和基石。沒(méi)有行政強(qiáng)制措施的設(shè)定便沒(méi)有行政強(qiáng)制措施，也沒(méi)有行政強(qiáng)制措施的實(shí)施，也不會(huì)產(chǎn)生關(guān)于行政強(qiáng)制措施的行政法律關(guān)系。設(shè)定權(quán)不明確，設(shè)定權(quán)配置不科學(xué)、不合理，必然會(huì)導(dǎo)致眾多層級(jí)的行政法律規(guī)范混亂設(shè)定行政強(qiáng)制措施，導(dǎo)致各種設(shè)定之間沖突嚴(yán)重，不僅不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益，也不能有效滿(mǎn)足行政實(shí)踐的需要，不利于行政目的的實(shí)現(xiàn)，影響行政效率。因此，有必要通過(guò)研究行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)來(lái)規(guī)范行政強(qiáng)制措施設(shè)定行為，完善行政強(qiáng)制措施法律制度和行政職權(quán)設(shè)定體系，進(jìn)而改變行政強(qiáng)制措施不良的實(shí)踐狀況。

　　二、行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)主體配置與賦予地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)

　　行政強(qiáng)制措施屬于干涉行政范疇。干涉行政是剝奪或限制公民權(quán)益或設(shè)定義務(wù)的行政。相比于近代興起的服務(wù)行政和給付行政，其侵害公民合法權(quán)益的可能性更大，并由于行政強(qiáng)制措施具有物理強(qiáng)制性，因而一直是法律規(guī)范的重點(diǎn)。服務(wù)行政、給付行政不一定要有法律依據(jù)，而干涉行政一定要有法律依據(jù)，相應(yīng)的行政職權(quán)設(shè)定權(quán)問(wèn)題也由此而生。特別是在行政職權(quán)設(shè)定權(quán)主體不斷擴(kuò)大的今天，顯得尤為必要。

　?。ㄒ唬┬姓?qiáng)制措施設(shè)定權(quán)

　　作為權(quán)力，是需要制約的。孟德斯鳩認(rèn)為：同一機(jī)關(guān)既是法律的執(zhí)行者，又享有立法者的全部權(quán)力，他就可以用它的一般意志蹂躪全國(guó)；因?yàn)樗€有司法權(quán)，他又可以用他的個(gè)別意志去毀滅每一個(gè)公民。這樣的政治體制是無(wú)自由可言的，民主政治就是法律只能由人民去制定，而人民在無(wú)法實(shí)現(xiàn)直接制定法律時(shí)，立法工作只能委托給具有人民代表法律特征的機(jī)關(guān)來(lái)完成，但只要權(quán)力掌握在少數(shù)人手里，就有可能被濫用而違反人民公意。從事物的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止權(quán)力濫用，必須以權(quán)力制約權(quán)力。所以他強(qiáng)調(diào)應(yīng)把立法、司法、行政三權(quán)分立。 孟氏指出了限制權(quán)力的必要性和一種路徑。博登海默也曾指出：“如果不對(duì)公共行政在為追求其目的而采取任何被官員認(rèn)為是便利的手段方面的權(quán)力加以限制，那么這種做法便同法律背道而馳，因?yàn)檫@將淪為純粹的權(quán)力統(tǒng)治。” 因此，行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)作為行政強(qiáng)制措施實(shí)施權(quán)產(chǎn)生的根源，既是賦予行政強(qiáng)制措施權(quán)的活動(dòng)，更是制約行政強(qiáng)制措施權(quán)的活動(dòng)。

　　行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)作為行政職權(quán)設(shè)定權(quán)體系的重要組成部分，是指有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和程序創(chuàng)制行政強(qiáng)制措施，使行政強(qiáng)制措施從無(wú)到有的立法活動(dòng)。這一概念包括以下幾點(diǎn)：①行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的主體是有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，而不是所有的國(guó)家機(jī)關(guān)；因?yàn)樗菄?guó)家權(quán)力，非國(guó)家機(jī)關(guān)的組織和個(gè)人不能擁有。②行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)是一種立法性質(zhì)的權(quán)力。立法權(quán)體系龐大，我國(guó)有中央立法權(quán)和地方立法權(quán)，權(quán)力機(jī)關(guān)立法權(quán)和行政機(jī)關(guān)立法權(quán)，抽象立法權(quán)和具體立法權(quán)等許多種類(lèi)。③行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)是一種針對(duì)行政強(qiáng)制措施的具體立法權(quán)，創(chuàng)制的對(duì)象是行政強(qiáng)制措施權(quán)，設(shè)定是否合理關(guān)系公民的切身利益。④行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)必須遵守法定權(quán)限和程序。如在英國(guó)，議會(huì)雖然至上，但其強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的行使受正當(dāng)法律程序等原則約束。我國(guó)《立法法》規(guī)定限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由法律設(shè)定，表明行政法規(guī)以下不能設(shè)定限制人身自由的強(qiáng)制措施。

　?。ǘ┬姓?qiáng)制措施設(shè)定權(quán)配置

　　設(shè)定權(quán)雖是立法權(quán)，但同其他權(quán)力一樣都有限制的必要，以保證其公正有效行使?？傮w上，既要限制其靜態(tài)實(shí)體性權(quán)限，也要限制其動(dòng)態(tài)程序性運(yùn)作。行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)配置是指有權(quán)機(jī)關(guān)通過(guò)法定形式，確定有權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的主體及其權(quán)限、程序的活動(dòng)。通過(guò)統(tǒng)一立法給予設(shè)定權(quán)以合理的配置，能夠有效解決設(shè)定主體、設(shè)定權(quán)限、設(shè)定內(nèi)容、設(shè)定程序不規(guī)范的現(xiàn)象，從而既有效保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，又能滿(mǎn)足行政實(shí)踐的合理需要。國(guó)外一般由議會(huì)通過(guò)立法對(duì)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)加以配置，我國(guó)應(yīng)由全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)制定法律配置。

　　設(shè)定權(quán)配置的主要包括設(shè)定主體配置、權(quán)限配置和程序配置。主體配置解決哪個(gè)或哪些立法主體應(yīng)擁有行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，權(quán)限配置解決擁有設(shè)定權(quán)的立法主體應(yīng)擁有多大的權(quán)限，程序配置解決擁有設(shè)定權(quán)的立法主體應(yīng)如何行使權(quán)力的問(wèn)題。主體配置是首要環(huán)節(jié)，權(quán)限配置和程序配置是其必然發(fā)展。同時(shí)，從我國(guó)立法體制和實(shí)際國(guó)情來(lái)看，由于我國(guó)設(shè)定主體非單一，為防止和解決不同主體的設(shè)定權(quán)沖突，需規(guī)定沖突預(yù)防和解決規(guī)范（如立法備案或?qū)徟贫取⑿ЯΦ燃?jí)制度、沖突的法律后果及解決制度等），以保證設(shè)定權(quán)體系的良性運(yùn)作。

　?。ㄈ┬姓?qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的主體配置

　　1、設(shè)定主體配置是設(shè)定權(quán)配置的首要問(wèn)題。設(shè)定權(quán)作為立法權(quán)，最初為立法機(jī)關(guān)單獨(dú)擁有。在現(xiàn)代立法主體不斷擴(kuò)大的情況下，立法主體不再限于傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)如議會(huì)或人大，幾乎所有種類(lèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)都擁有立法權(quán)，成為立法主體，如行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)等。立法主體歸屬不同，其權(quán)限、運(yùn)作要求也必然不同。不解決設(shè)定權(quán)的主體歸屬，便無(wú)法解決設(shè)定權(quán)權(quán)限、運(yùn)作、協(xié)調(diào)等一系列問(wèn)題。因此，設(shè)定權(quán)主體配置是設(shè)定權(quán)配置的首要內(nèi)容。

　　行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)也是如此：賦予不應(yīng)擁有的立法主體以設(shè)定權(quán)，會(huì)影響設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制措施的效果；不賦予應(yīng)擁有的立法主體以設(shè)定權(quán)，會(huì)影響行政實(shí)踐，不利于滿(mǎn)足行政實(shí)踐的需要和實(shí)現(xiàn)行政目的。設(shè)定權(quán)主體配置不合理，會(huì)導(dǎo)致設(shè)定的沖突和混亂，最終不僅損害公民合法權(quán)益，也會(huì)損害公共利益，并影響行政效率

　　2、行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)不宜配置給所有種類(lèi)的立法主體。從行政本身的意義上來(lái)看，行政是在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，受法律制約，以積極實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的所進(jìn)行的全體統(tǒng)一、連續(xù)不斷的國(guó)家活動(dòng)。因此，行政本質(zhì)上具有執(zhí)行性和從屬性。從這一角度而言，作為行政權(quán)的行政強(qiáng)制措施權(quán)，也只能由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)設(shè)定，行政機(jī)關(guān)自身應(yīng)不能創(chuàng)制。但是現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，一方面因?yàn)闄?quán)力機(jī)關(guān)制定的法律與社會(huì)客觀需要之間出現(xiàn)了矛盾；另一方面，行政機(jī)關(guān)基于行政效率的需要，開(kāi)始制定適用于各種行政行為的抽象規(guī)則，這些抽象規(guī)則通過(guò)行政活動(dòng)產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果，由此，行政的性質(zhì)也發(fā)生了變化，即由過(guò)去單純的執(zhí)行性活動(dòng)變?yōu)榧婢咧贫ㄒ?guī)則的活動(dòng)。行政機(jī)關(guān)擁有的制定規(guī)則的立法權(quán)也不斷擴(kuò)大。這種情況下，設(shè)定權(quán)配置給擁有立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)又存在一定合理性。

　　但相對(duì)公民而言，雖然行政強(qiáng)制措施只是限權(quán)性措施而非處分性措施，即是限制公民權(quán)利的行使而不是剝奪（如扣押財(cái)物只對(duì)財(cái)物的使用權(quán)進(jìn)行限制，不同于沒(méi)收財(cái)物對(duì)財(cái)物所有權(quán)的處分），同時(shí)又由于其具有的物理強(qiáng)制性，在事實(shí)上比一般處分性行為更容易侵害公民的合法權(quán)益，所以行政強(qiáng)制措施是法律保留的重要內(nèi)容。因此，行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)仍宜由較高層級(jí)的立法主體所擁有，而不宜由所有立法主體所擁有。

　　3、國(guó)外行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的主體配置模式。行政強(qiáng)制措施作為一種有效的行政管理手段，在世界各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的行政實(shí)踐中都存在。如德國(guó)、日本、奧地利、西班牙、我國(guó)臺(tái)灣和香港的即時(shí)強(qiáng)制，英國(guó)、葡萄牙的行政程序中的強(qiáng)制措施，美國(guó)的執(zhí)行前措施，法國(guó)的緊急狀態(tài)下的強(qiáng)制等。雖然名稱(chēng)各異，內(nèi)容也不一定完全相同，但都體現(xiàn)世界各個(gè)國(guó)家和地區(qū)現(xiàn)代行政的共同需要。由于各國(guó)的法律文化傳統(tǒng)和具體國(guó)情不同，總體上可分為以下兩種主體配置模式：

　　第一種是僅立法機(jī)關(guān)擁有。采用這種模式的國(guó)家較多，特別是法治化程度較高的國(guó)家，如美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)等。采用的理由一般是：行政強(qiáng)制措施是直接關(guān)系到公民權(quán)利和自由的強(qiáng)制性行政權(quán)力，其設(shè)定權(quán)應(yīng)當(dāng)而且必須由具有較高法律權(quán)威的立法機(jī)關(guān)行使，才能防止利用行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)侵害或剝奪公民合法權(quán)益的現(xiàn)象產(chǎn)生，才能加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的牽制和監(jiān)督，從而保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和防止行政機(jī)關(guān)濫用行政強(qiáng)制措施權(quán)。這種模式又可分為兩種：僅全國(guó)性立法機(jī)關(guān)擁有和全國(guó)性與地方性立法機(jī)關(guān)共同擁有。前者如法國(guó)，后者如德國(guó)（德國(guó)萊茵州1957年頒布的《萊茵州柏爾茲行政強(qiáng)制執(zhí)行法》確立本州議會(huì)可以為本州設(shè)定強(qiáng)制措施權(quán)）。

　　第二種是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)共同擁有。采用這種模式的國(guó)家一般而言行政機(jī)關(guān)的權(quán)威較高。他們雖然普遍認(rèn)為行政強(qiáng)制措施直接關(guān)系到公民的合法權(quán)益，但同時(shí)考慮到國(guó)情復(fù)雜的情況，因此不僅立法機(jī)關(guān)可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施，而且級(jí)別較高的行政機(jī)關(guān)亦可通過(guò)制定規(guī)范性文件設(shè)定強(qiáng)制措施。此模式也可分為兩種：全國(guó)性立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)擁有，全國(guó)性、地方性立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)擁有。這兩種主要取決于各國(guó)中央和地方關(guān)系的不同。

　　對(duì)比兩種模式（包括各自包含的兩個(gè)具體種類(lèi)），總體上主要取決于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)威比較、法律文化傳統(tǒng)（包括公民對(duì)兩機(jī)關(guān)的信任度等）和各國(guó)特殊國(guó)情（如有的是聯(lián)邦、有的是中央集權(quán)等）。采用第一種模式的國(guó)家一般是議會(huì)法律或?qū)嶋H權(quán)威較高（如英國(guó)的議會(huì)至上），同時(shí)具有個(gè)人自由主義的傳統(tǒng)，公民一般對(duì)政府不信任（相信政府更可能做惡而不是為善，因此政府的權(quán)力應(yīng)該受到限制；雖然可能對(duì)議會(huì)也存在不信任，但比較而言更愿意相信議會(huì)而不是政府），因此行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)應(yīng)該由議會(huì)而不是政府行使。采用第二種模式的國(guó)家一般具有中央集權(quán)的歷史傳統(tǒng)，行政權(quán)實(shí)際權(quán)威較高，公民對(duì)政府一般持較信任的態(tài)度，認(rèn)為政府存在是有益的或政府能夠?yàn)樯?，所以較高級(jí)別的行政機(jī)關(guān)擁有行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)也是合理的。

　　總體而言，第一種模式更符合傳統(tǒng)法治（主要是法律保留原則），更有利于保護(hù)公民合法權(quán)益，但靈活性不夠。第二種模式是對(duì)傳統(tǒng)法治的突破，雖然存在一定問(wèn)題（如行政機(jī)關(guān)設(shè)定的隨意性易損害公民合法權(quán)益），但較符合現(xiàn)代行政不斷膨脹的現(xiàn)狀，具有一定的合理性。

　?。ㄋ模┪覈?guó)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的主體配置模式選擇

　　選擇我國(guó)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的主體配置模式，既要考慮我國(guó)立法體制，同時(shí)也要考慮我國(guó)特殊國(guó)情。立法體制是一個(gè)國(guó)家有權(quán)制定具有法律效力的法律規(guī)范的機(jī)關(guān)及其權(quán)限組成。我國(guó)以具體國(guó)情為基礎(chǔ)，確立了統(tǒng)一的、分層次的立法體制。根據(jù)憲法、國(guó)務(wù)院組織法、地方組織法、立法法等有關(guān)法律規(guī)定，我國(guó)立法體制是由全國(guó)人大及其常委會(huì)的國(guó)家立法權(quán)以及行政法規(guī)制定權(quán)、地方性法規(guī)制定權(quán)、自治條例和單行條例制定權(quán)、規(guī)章制定權(quán)構(gòu)成。具體內(nèi)容為：①全國(guó)人大及其常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)，制定法律；②國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)；③省、自治區(qū)、直轄市、較大的市（包括省、自治區(qū)所在的市以及國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人大及其常委會(huì)可以根據(jù)本地方實(shí)際需要，在不同法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，制定地方性法規(guī)；經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市的人大及其常委會(huì)根據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)決定制定特區(qū)法規(guī)；民族自治地方的人大及其常委會(huì)有權(quán)依據(jù)本地方政治、經(jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例；④?chē)?guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)權(quán)限內(nèi)制定部門(mén)規(guī)章；⑤省、自治區(qū)、直轄市和較大市（包括省、自治區(qū)所在的市以及國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市和較大市的地方性法規(guī)制定地方政府規(guī)章。法律規(guī)范效力由高到低為：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。由上得出，我國(guó)是立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，同時(shí)立法權(quán)由不同層級(jí)的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)分別行使。這種立法體制決定了在配置行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)主體時(shí)，一方面，盡管不同的立法主體在立法中的地位具有差異性，但不能僅因地位的差異而影響其獲得相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，即不能完全著眼于差異；另一方面，雖然行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)是立法權(quán)，但并非所有的立法主體當(dāng)然享有，除法律外的其他法律規(guī)范可否有權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施需具體考察，即又要充分考慮各種法律規(guī)范的差異性。

　　1、全國(guó)人大及其常委會(huì)是當(dāng)然的行政強(qiáng)制措施設(shè)定主體。從我國(guó)立法體制來(lái)看，全國(guó)人大及其常委會(huì)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，擁有最完整的立法權(quán)。雖然憲法規(guī)定了立法權(quán)體系內(nèi)權(quán)限的劃分，但總體只是分工而不是分權(quán)，法律可以針對(duì)全國(guó)內(nèi)任何事項(xiàng)、任何地區(qū)、任何群體設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。因此，全國(guó)人大及其常委會(huì)無(wú)疑具有當(dāng)然的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，由法律設(shè)定行政強(qiáng)制措施也是最符合法治原則的。

　　2、國(guó)務(wù)院可以成為行政強(qiáng)制措施設(shè)定主體。由于現(xiàn)代社會(huì)變化迅速特別是行政實(shí)踐豐富而靈活，全國(guó)人大的立法無(wú)法適應(yīng)這種形勢(shì)，而“法律設(shè)定行政強(qiáng)制的原則并不排斥以法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制為補(bǔ)充、例外”；并由于國(guó)務(wù)院具有較高的法律地位，公民對(duì)其信任感較強(qiáng)，其主管行政實(shí)踐且不具體執(zhí)法，非常了解行政的需要，同時(shí)其制定行政法規(guī)的靈活性強(qiáng)于法律。因此，為滿(mǎn)足行政實(shí)踐對(duì)行政強(qiáng)制措施的需要，行政法規(guī)被賦予設(shè)定權(quán)順理成章。

　　3、規(guī)章制定主體不宜成為行政強(qiáng)制措施的設(shè)定主體。雖然規(guī)章具有制定主體接近行政實(shí)踐甚至進(jìn)行具體執(zhí)法，制定程序更靈活等優(yōu)勢(shì)，但規(guī)章的先天不足也非常突出：規(guī)章制定主體是部委和一定層級(jí)的地方政府，設(shè)定組織和實(shí)施組織整體統(tǒng)一，易導(dǎo)致行政強(qiáng)制措施的設(shè)定和實(shí)施混合，從而影響設(shè)定的公正性；規(guī)章立法力量較為薄弱，制定和公布缺乏嚴(yán)格的程序，導(dǎo)致規(guī)章總體質(zhì)量較差，不僅許多行政職權(quán)和其他權(quán)利義務(wù)的設(shè)定缺乏合理性，同時(shí)規(guī)章體系本身也有不合理之處；并由于缺乏各部委和各地方政府的協(xié)調(diào)，規(guī)章體系內(nèi)部沖突嚴(yán)重，不僅存在于部委規(guī)章之間，也存在于地方政府規(guī)章之間、部委和地方政府規(guī)章之間等。而事實(shí)上，現(xiàn)行許多規(guī)章根據(jù)本部門(mén)、本地方的需要甚至是不合理的需要隨意為本部門(mén)、本地方設(shè)定行政強(qiáng)制措施，不僅缺乏對(duì)行政強(qiáng)制措施的科學(xué)界定，也缺乏對(duì)行政強(qiáng)制措施的限制，是我國(guó)行政強(qiáng)制措施體系混亂和實(shí)施不良的重要原因。盡管規(guī)章存在上述諸多不足，部委和地方政府并不是必然不能為自己設(shè)定行政職權(quán)，但考慮到行政強(qiáng)制措施的潛在威脅多于其他行政職權(quán)，從保護(hù)公民合法權(quán)益角度出發(fā)，應(yīng)整體上考慮不宜賦予規(guī)章行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。

　　對(duì)于以上三點(diǎn)，我國(guó)學(xué)者普遍贊同。代表性的觀點(diǎn)如“無(wú)論是行政強(qiáng)制措施，還是行政強(qiáng)制執(zhí)行，限由法律、行政法規(guī)設(shè)定。地方性法規(guī)與規(guī)章，對(duì)行政強(qiáng)制只享有規(guī)定權(quán)，不享有設(shè)定權(quán)。” 這既符合我國(guó)統(tǒng)一的多層級(jí)的立法體制，也考慮到我國(guó)有著長(zhǎng)期中央集權(quán)的歷史傳統(tǒng)、行政權(quán)實(shí)際權(quán)威較高、公民對(duì)政府一般持較信任的態(tài)度的國(guó)情。因此，總體上我國(guó)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)主體配置宜采用第二種模式，即立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)共同擁有行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。而分歧主要在于究竟應(yīng)選擇第二種模式中具體哪一種，也就是地方性法規(guī)可否擁有設(shè)定權(quán)。

　　（五）賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的主要考慮

　　地方性法規(guī)是指法定的地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，依照法定的權(quán)限，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定和頒布的在本行政區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施的規(guī)范性文件。它具有以下特征：①?gòu)膶傩?。一方面要維護(hù)法制統(tǒng)一，不能與中央立法相抵觸；另一方面，它是中央立法的重要補(bǔ)充，但不是純粹的依附性立法，應(yīng)主動(dòng)服從中央立法并積極服務(wù)于中央立法，并為中央立法提供及時(shí)新鮮的經(jīng)驗(yàn)。②自主性。我國(guó)幅員遼闊，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等發(fā)展水平不平衡，差別很大。中央立法只能對(duì)全國(guó)帶有普遍性的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范，不可能對(duì)各地的各種具體問(wèn)題做詳盡的規(guī)定；還有一些專(zhuān)門(mén)問(wèn)題中央不可能進(jìn)行立法。隨著改革開(kāi)放的加快，社會(huì)生活急需一大批法律、法規(guī)出臺(tái)，中央立法涉及面廣，調(diào)查研究和論證的時(shí)間長(zhǎng)，一時(shí)難以滿(mǎn)足社會(huì)的急需；有些事項(xiàng)和問(wèn)題中央立法條件不成熟，但在某個(gè)地方立法條件已具備，立法的需要和要求也更為迫切。此外，我國(guó)現(xiàn)行立法體制的內(nèi)在要求需要地方性法規(guī)發(fā)揮積極性和主動(dòng)性，為中央立法提供和積累經(jīng)驗(yàn)。③超前性。在改革開(kāi)放不斷發(fā)展的今天，立法固應(yīng)立足于現(xiàn)實(shí)，把行之有效的政策和工作中成熟的做法規(guī)范化、法律化，但還應(yīng)預(yù)測(cè)事物的發(fā)展趨勢(shì)，提前規(guī)范，為擴(kuò)大改革開(kāi)放提供法律依據(jù)，促進(jìn)（至少不妨礙）經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展。鄧小平同志指出：“有的法規(guī)可以先行實(shí)驗(yàn)，然后總結(jié)提高，制定全國(guó)通行的法律……”。特別是一些改革開(kāi)放較早的地區(qū)，應(yīng)該靈活運(yùn)用中央賦予的自主立法權(quán)，結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要和具體情況，先于國(guó)家法律制定有關(guān)地方性法規(guī)，及時(shí)規(guī)范地區(qū)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的實(shí)際問(wèn)題，并為中央立法積累切實(shí)可行的直接經(jīng)驗(yàn)。

　　1、賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)符合我國(guó)立法體制。我國(guó)立法體制是中央立法和地方立法相結(jié)合，以中央立法為主，以地方立法為輔。憲法100條，地方人大組織法第7條以及立法法均明確規(guī)定了有權(quán)的地方立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定和頒布地方性法規(guī)。所謂“具體情況和實(shí)際需要”就是地方的特殊性，因而上述規(guī)定不僅明確了地方性法規(guī)的任務(wù)主要是滿(mǎn)足本地方的特殊需要，還在實(shí)質(zhì)上賦予了地方性法規(guī)在“需要”的情況下依法行使諸如行政強(qiáng)制措施等的設(shè)定權(quán)。

　　同時(shí)，與行政法規(guī)相區(qū)別，憲法在配置立法權(quán)時(shí)，規(guī)定國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，用“根據(jù)”原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限作了基本的界定；規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，用“不抵觸”原則界定了地方的立法權(quán)限。根據(jù)不抵觸原則，地方性法規(guī)的制定在遵循法制統(tǒng)一原則（只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，地方性法規(guī)不涉及；法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出規(guī)定的，地方性法規(guī)不能與之相違背）下，應(yīng)充分發(fā)揮地方立法的主動(dòng)性和積極性，保證憲法、法律和行政法規(guī)的實(shí)施，同時(shí)有針對(duì)性地解決地方性事務(wù)。這也說(shuō)明上述法律對(duì)于最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)專(zhuān)屬立法權(quán)以外、國(guó)家尚未制定法律或行政法規(guī)的事項(xiàng)，是允許地方性法規(guī)先行作出規(guī)定。

　　2、賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)有利于解決地區(qū)差異，滿(mǎn)足地方行政需要，促進(jìn)地方立法發(fā)展。法制統(tǒng)一原則不排斥有限的差別，特別對(duì)地方性、區(qū)域性較強(qiáng)的行政事項(xiàng)。我國(guó)幅員遼闊，人口眾多，各地經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等發(fā)展不平衡，各地發(fā)展階段不完全一致，所以產(chǎn)生不同的需求。針對(duì)某一行政事項(xiàng)，某地可能不需要行政強(qiáng)制措施，可以通過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)或指導(dǎo)等非強(qiáng)制手段完成行政事項(xiàng)，實(shí)現(xiàn)行政目的，而在其他地方則必須采用行政強(qiáng)制措施，否則影響行政效率，甚至使工作陷于癱瘓。正因如此，鄧小平明確指示，“權(quán)力要下放，解決中央和地方的關(guān)系……要充分調(diào)動(dòng)勞動(dòng)人民和各行業(yè)以及基層的積極性”。近年來(lái)我國(guó)立法體制的重要變化軌跡之一就是奉行強(qiáng)化、鼓勵(lì)地方立法的立法權(quán)分配政策。

　　而且，我國(guó)行政執(zhí)法主要在縣市一級(jí)，公民主要同縣市的行政機(jī)關(guān)打交道，行政強(qiáng)制措施主要為市縣一級(jí)的行政機(jī)關(guān)所需要。行政強(qiáng)制措施需要的地方性與中央立法制度的完備性，導(dǎo)致行政強(qiáng)制措施立法無(wú)法完全和及時(shí)滿(mǎn)足地方行政的需要。并且我國(guó)的地區(qū)差異較大決定了各地區(qū)的實(shí)際行政情況差別也較大，還必須考慮設(shè)定主體的設(shè)定能力能否滿(mǎn)足具體和差別的各地行政情況，而不能僅僅只考慮法律規(guī)范級(jí)別高低。“法律永遠(yuǎn)落后于行政”，特別是我國(guó)尚處于法制建設(shè)的初級(jí)階段，現(xiàn)有法律體系中法律、行政法規(guī)等中央立法規(guī)范只占較小部分，雖然我們期盼中央立法早日完備，但相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。在行政強(qiáng)制措施體系的重構(gòu)過(guò)程中，中央立法必然不能滿(mǎn)足行政的需要。地方性法規(guī)制定主體較多，可以輔助中央立法加快行政強(qiáng)制措施體系的重構(gòu)。

　　3、賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)有利于保持我國(guó)行政立法的一致性?！读⒎ǚā贰ⅰ缎姓幜P法》、《行政許可法》都賦予了地方性法規(guī)相應(yīng)的立法權(quán)限（見(jiàn)表一“行政法規(guī)與地方性法規(guī)的立法權(quán)限比較”）。行政強(qiáng)制措施、行政處罰、行政許可作為具體行政行為各有特點(diǎn)，行政強(qiáng)制措施雖然因其強(qiáng)制性和實(shí)力性有容易侵害公民合法權(quán)益的特點(diǎn)，但也因其非處分性和臨時(shí)性而并不比行政處罰和行政許可更需要嚴(yán)格限制。因此，從我國(guó)行政立法實(shí)踐，和保持立法一致性的角度，賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)是十分必要的。

　　4、賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)是國(guó)外地方分權(quán)發(fā)展潮流的有益借鑒。如前所述的國(guó)外行政強(qiáng)制措施設(shè)定主體配置模式中，無(wú)論是哪一種，地方立法機(jī)關(guān)在較多情況下總是被授權(quán)的。并且從國(guó)外立法發(fā)展來(lái)看，地方立法權(quán)也是在不斷增大。如有中央集權(quán)傳統(tǒng)的法國(guó)，1982年頒布了《關(guān)于市鎮(zhèn)、省和大區(qū)的權(quán)利和自由法》，1983年頒布了《市鎮(zhèn)、省和大區(qū)以及國(guó)家權(quán)利法》，地方議會(huì)的權(quán)力不斷擴(kuò)大。其中1982年頒布的《關(guān)于市鎮(zhèn)、省和大區(qū)的權(quán)利和自由法》取消了中央對(duì)各級(jí)地方政府的監(jiān)管，地方民選機(jī)構(gòu)的權(quán)力明顯加強(qiáng)，議會(huì)主席為轄區(qū)最高行政長(zhǎng)官，同時(shí)把一些過(guò)去由中央負(fù)責(zé)的事務(wù)交由地方政府管理。改革后，大區(qū)、省、市鎮(zhèn)三級(jí)議會(huì)除有權(quán)決定本級(jí)預(yù)算、決定本地區(qū)公共機(jī)構(gòu)的設(shè)置、批準(zhǔn)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)措施和全國(guó)的社會(huì)救濟(jì)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼的方案外，還有權(quán)處理工商、交通、城市規(guī)劃和建設(shè)和法律明確規(guī)定的其他事務(wù)。這在許多方面特別是在擴(kuò)大地方民主，加快地方經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事業(yè)的發(fā)展，縮小地區(qū)發(fā)展差距，平衡協(xié)調(diào)發(fā)展等方面取得了顯著成效。中國(guó)同樣在經(jīng)歷這一進(jìn)程，賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)無(wú)疑有助于這一進(jìn)程的深化。

　　綜上，無(wú)論從靜態(tài)的地方性法規(guī)的較高法律地位和較規(guī)范立法程序，還是從動(dòng)態(tài)的地方特殊需要以及地方立法權(quán)發(fā)展，或加強(qiáng)地方人大權(quán)威的需要等方面，賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)無(wú)疑具有合理性。對(duì)賦予地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：行政強(qiáng)制措施具有限權(quán)性，對(duì)公民合法權(quán)益影響較大，需要由較高層級(jí)的法律規(guī)范設(shè)定；同時(shí)法律和行政法規(guī)作為中央立法，其正式性、統(tǒng)一性較強(qiáng)，有利于行政強(qiáng)制措施體系的統(tǒng)一。雖然這種理由具有合理性，但主要是考慮到行政強(qiáng)制措施的特殊性，而沒(méi)有考慮行政強(qiáng)制措施的設(shè)定現(xiàn)狀、現(xiàn)實(shí)需要以及地方性法規(guī)本身性質(zhì)和發(fā)展趨勢(shì)等因素。

　　三、地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的設(shè)定權(quán)限

　　雖然地方性法規(guī)可以擁有行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，但是不同于法律擁有完整的設(shè)定權(quán)限。從行政處罰法和行政許可法的規(guī)定來(lái)看，不同主體都存在權(quán)限差別，一般由較高法律規(guī)范到較低法律規(guī)范，設(shè)定權(quán)的權(quán)限不斷變小。行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)限也應(yīng)存在主體差別。特別由于地方性法規(guī)效力較低，合理配置其權(quán)限顯得更為必要。

　?。ㄒ唬┑胤叫苑ㄒ?guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)限配置的主要內(nèi)容

　　明確地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的權(quán)限實(shí)際上也是對(duì)地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)進(jìn)行權(quán)限限制。限制設(shè)定權(quán)的方法有多種，有內(nèi)部限制（設(shè)定權(quán)體系內(nèi)）和外部限制（包括來(lái)自其他權(quán)力或權(quán)利的限制），有權(quán)限限制和運(yùn)作限制（前者是靜態(tài)后者是動(dòng)態(tài)），有原則限制和規(guī)則限制（前者抽象后者具體）。而權(quán)限限制是最基本和最重要的。它有助于完整地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的構(gòu)成，并有助于設(shè)定權(quán)體系的協(xié)調(diào)（協(xié)調(diào)設(shè)定權(quán)體系的重要步驟是界定不同主體的設(shè)定權(quán)限，確保權(quán)限事先不產(chǎn)生沖突）。

　　因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)設(shè)定權(quán)是有限的，地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)限應(yīng)主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容：設(shè)定行政強(qiáng)制措施的條件、可賦予實(shí)施行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)的范圍、可選用的行政強(qiáng)制措施種類(lèi)。①設(shè)定行政強(qiáng)制措施的條件，是指地方性法規(guī)可以針對(duì)何種情況設(shè)定行政強(qiáng)制措施，它既是地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)運(yùn)作的理由，也是限制設(shè)定權(quán)行使的必要。由于行政強(qiáng)制措施是基于公共利益和公共秩序的需要而對(duì)公民權(quán)利的限制，所以在什么樣的情況下，對(duì)什么樣的公民可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施必須明確，這是現(xiàn)代法治原則的基本要求。②可賦予實(shí)施行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)的范圍，是指地方性法規(guī)可以把設(shè)定的行政強(qiáng)制措施賦予給哪些機(jī)關(guān)行使。③可選用的行政強(qiáng)制措施種類(lèi)，是指地方性法規(guī)能夠規(guī)定的行政強(qiáng)制措施。不同的行政強(qiáng)制措施對(duì)公民的影響不一，地方性法規(guī)比法律、行政法規(guī)法律效力低，不能不考慮其可以設(shè)定的行政強(qiáng)制措施的種類(lèi)。三方面互相聯(lián)系，缺一不可。其中，設(shè)定條件是前提（行政強(qiáng)制措施具有限權(quán)性，必須有具體設(shè)定條件），實(shí)施機(jī)關(guān)是行政強(qiáng)制措施法律體系的主體要素（不僅負(fù)責(zé)實(shí)施也是行政強(qiáng)制措施的需要者，其選擇的好壞不僅關(guān)系到設(shè)定的合理與否，而且關(guān)系到實(shí)施的效果），實(shí)施的具體行政強(qiáng)制措施是核心（不同行政強(qiáng)制措施直接關(guān)系到公民何種權(quán)利被限制和被限制到何種程度，因而是公民最關(guān)心的問(wèn)題）。

　?。ǘ┑胤叫苑ㄒ?guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)限配置的基本要求

　　1、地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)限是有限的。地方性法規(guī)作為主要的地方立法，具有從屬性，其法律效力低于法律、行政法規(guī)。不同于法律可以針對(duì)任何必要情況，賦予任何必要的行政機(jī)關(guān)以任何必要的強(qiáng)制措施，對(duì)地方性法規(guī)在其設(shè)定權(quán)限的三個(gè)方面都應(yīng)有所限制。

　　2、地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)限必須切合地方現(xiàn)實(shí)需要。地方性法規(guī)的自主性需要所配置的權(quán)限能夠滿(mǎn)足地方的現(xiàn)實(shí)需要。配置時(shí)不能只考慮行政強(qiáng)制措施的限權(quán)性而限制地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)限，也必須考慮地方的現(xiàn)實(shí)需要。權(quán)限不能過(guò)大也不能偏小，過(guò)大則無(wú)法實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民合法權(quán)益的目的，過(guò)小則不利于滿(mǎn)足行政的現(xiàn)實(shí)需要。

　　3、地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)限必須存在一定靈活性。地方情況變化迅速，同時(shí)地方性法規(guī)具有一定的超前性，權(quán)限配置可能不能適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展，所以權(quán)限必須存在一定靈活性。

　?。ㄈ┑胤叫苑ㄒ?guī)行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)限

　　1、設(shè)定行政強(qiáng)制措施的條件。設(shè)定行政強(qiáng)制措施的條件是公民有危害行政法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或社會(huì)秩序行為的可能性、必然性或現(xiàn)實(shí)性，或存在危害行政法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或社會(huì)秩序的客觀事件，如地震、旱災(zāi)、洪災(zāi)、大規(guī)模惡性傳染病流行等。應(yīng)該說(shuō)，地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的條件同法律、行政法規(guī)設(shè)定的條件沒(méi)有不同，都是危害公共利益的事件或行為，它們?cè)O(shè)定針對(duì)的危害公共利益的事件和行為的嚴(yán)重程度也沒(méi)有差異，不能認(rèn)為地方性法規(guī)只能針對(duì)嚴(yán)重程度較小的行為和事件設(shè)定行政強(qiáng)制措施。即在設(shè)定條件上，地方性法規(guī)可以完全自由判斷而沒(méi)有限制。從本質(zhì)上說(shuō)，設(shè)定條件是考量公共利益和個(gè)人利益后的選擇，這種考量是很難從實(shí)體上加以判斷或限制，而最好通過(guò)程序保持考量的相對(duì)合理性。所以，也無(wú)法限制地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的條件，而只能通過(guò)制定地方性法規(guī)的程序加以限制。雖然無(wú)法確定地方性法規(guī)設(shè)定條件的具體情況，但總體上應(yīng)有以下形式要求：

　　⑴設(shè)定條件必須是具體的。即必須針對(duì)具體情況行使設(shè)定權(quán)。設(shè)定條件之所以必須是具體情況，而不是抽象的理由如需要采用時(shí)或緊急情況下等，是因?yàn)樾姓?qiáng)制措施是嚴(yán)厲的行政行為，必須盡可能減小其被設(shè)定的次數(shù)和頻率，而設(shè)定條件具體化有助于減少設(shè)定的次數(shù)和頻率，畢竟具體條件比抽象條件更難以獲得。

　?、圃O(shè)定條件必須是客觀的。即必須針對(duì)客觀情況行使設(shè)定權(quán)。設(shè)定的行為具有可能性、必然性、現(xiàn)實(shí)性，設(shè)定的事件必須是實(shí)際存在的，而不是設(shè)定者主觀臆斷。針對(duì)不客觀的行為或事件設(shè)定行政強(qiáng)制措施，不僅不能被實(shí)施，也浪費(fèi)立法資源。

　　2、可賦予實(shí)施行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)的范圍。界定地方性法規(guī)可以賦予的行政機(jī)關(guān)的范圍，必須首先明確哪些行政機(jī)關(guān)可以實(shí)施行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施是行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以實(shí)施行政強(qiáng)制措施不存疑問(wèn)，主要問(wèn)題在于法律法規(guī)授權(quán)的組織可否擁有。畢竟行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織在法律地位（行政機(jī)關(guān)是憲法賦予其主體地位，而法律法規(guī)授權(quán)的組織是法律法規(guī)賦予其主體地位）、組織性（行政機(jī)關(guān)的組織性強(qiáng)于法律法規(guī)授權(quán)的組織）等方面有所差別。但總體上，兩者都是對(duì)外行政管理的主體，而且法律法規(guī)授權(quán)的組織對(duì)于減輕行政機(jī)關(guān)的臃腫狀態(tài)以及提高行政管理的效能也大有裨益。西方國(guó)家也有類(lèi)似的機(jī)構(gòu)，如法國(guó)的公務(wù)法人、英國(guó)的公法人、美國(guó)的獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)等。我國(guó)法律法規(guī)授權(quán)的組織可以而且應(yīng)該獲得相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施權(quán)，這是它們履行被賦予的行政管理職責(zé)必不可少的。如果它們自身缺乏這種行政強(qiáng)制措施權(quán)，則必然會(huì)嚴(yán)重妨礙其行政管理職能的實(shí)現(xiàn)。在需要性上，他們同行政機(jī)關(guān)沒(méi)有差別。所以，任何法律法規(guī)授權(quán)的組織在必需的情況下，可以被賦予同行政機(jī)關(guān)一樣的行政強(qiáng)制措施權(quán)。但這種行政強(qiáng)制措施權(quán)不是該組織的當(dāng)然職權(quán)，而必須是再行授予的，并且必須是具體的而非抽象（不僅包括實(shí)施權(quán)限，還包括其運(yùn)作的步驟、方式、時(shí)限等程序問(wèn)題）；其大小必須根據(jù)實(shí)踐狀態(tài)限定在必需的限度內(nèi)；該組織應(yīng)有足夠的實(shí)施能力保障其實(shí)施效果。

　　依上所述，可以實(shí)施行政強(qiáng)制措施的主體包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織，統(tǒng)稱(chēng)為行政主體。他們絕大部分分布在地方，可統(tǒng)稱(chēng)為地方性行政主體。地方行政主體作為地方人大的執(zhí)行機(jī)關(guān)，理論上全部可以被地方性法規(guī)賦予行政強(qiáng)制措施權(quán)。但因?yàn)槲覈?guó)地方行政主體的領(lǐng)導(dǎo)體制不一，有的以地方管理為主，有的則是垂直管理如海關(guān)、金融、外匯、國(guó)稅等等；此外有個(gè)別以地方管理為主的地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)，如公安機(jī)關(guān)在強(qiáng)制措施方面既有人身強(qiáng)制措施權(quán)，也有財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施權(quán)，而其他地方行政主體一般只有財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施權(quán)。所以，在界定地方性法規(guī)可以賦予的行政機(jī)關(guān)的范圍時(shí)，必須考慮這些差別。

　?、殴矙C(jī)關(guān)可以成為被賦權(quán)主體。但應(yīng)注意限制人身和限制財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施的區(qū)別。在地方行政主體體系中，惟有公安機(jī)關(guān)可以實(shí)施限制人身的強(qiáng)制措施。而《立法法》規(guī)定限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由法律設(shè)定。地方性法規(guī)為地方公安機(jī)關(guān)設(shè)定行政強(qiáng)制措施必須考慮這一特殊性。

　?、茖?shí)行垂直管理的地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)不宜成為被賦權(quán)主體。包括法律法規(guī)授權(quán)的地方性組織。垂直管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)的一般是對(duì)國(guó)家整體而言利益較為重大、需要統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，實(shí)踐中需要的行政強(qiáng)制措施由法律或行政法規(guī)設(shè)定。而地方性法規(guī)應(yīng)主要考慮本地區(qū)的特殊問(wèn)題，對(duì)垂直管理事項(xiàng)和垂直管理機(jī)關(guān)不宜進(jìn)行規(guī)范。這即保證了全國(guó)同類(lèi)別的所有垂直管理機(jī)構(gòu)所擁有的行政強(qiáng)制措施的同一性，也有利于中央對(duì)垂直管理事項(xiàng)和垂直管理機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一有效管理。

　?、堑胤叫苑ㄒ?guī)授權(quán)的地方性組織必需時(shí)可以成為被賦權(quán)主體。為地方性法規(guī)授權(quán)的地方性組織設(shè)定行政強(qiáng)制措施，必須是實(shí)踐必需，不能因?yàn)槭堑胤叫苑ㄒ?guī)賦予其行政主體地位而不合理地為其設(shè)定強(qiáng)制措施。

　　⑷被賦權(quán)的機(jī)關(guān)必須是具體的，具有存在性、易識(shí)別性、唯一性。不能賦予給不確定的行政機(jī)關(guān)，如縣級(jí)人民政府及其所屬部門(mén)。抽象規(guī)定范圍大，不利于實(shí)現(xiàn)限制行政強(qiáng)制措施，公民也不易識(shí)別，監(jiān)督也缺乏針對(duì)性，而且易導(dǎo)致主體間權(quán)限沖突，包括積極沖突（如重復(fù)實(shí)施等）和消極沖突（如互相推卸責(zé)任等）。

　　3、可選用的行政強(qiáng)制措施種類(lèi)。行政強(qiáng)制措施的種類(lèi)是行政強(qiáng)制措施法律制度的核心。它不僅關(guān)系到設(shè)定后行政機(jī)關(guān)權(quán)力的大小，而且關(guān)系到公民的權(quán)益。

　?、诺胤叫苑ㄒ?guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的種類(lèi)劃分標(biāo)準(zhǔn)。行政強(qiáng)制措施可以從不同角度進(jìn)行不同的種類(lèi)劃分（前文已有介紹），不同的種類(lèi)劃分具有不同的意義，可以滿(mǎn)足于不同需要。而區(qū)別法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)可以選用的行政強(qiáng)制措施種類(lèi)的目的在于保護(hù)公民的合法權(quán)益，對(duì)公民權(quán)益影響較大的宜由法律或行政法規(guī)設(shè)定，而影響較小的可由地方性法規(guī)設(shè)定。因此，在地方性法規(guī)選擇可設(shè)定的行政強(qiáng)制措施的種類(lèi)時(shí)，應(yīng)選擇以對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)的種類(lèi)劃分（財(cái)產(chǎn)以非認(rèn)識(shí)存在，與主體和行為區(qū)別明顯；并且針對(duì)主體的措施是限制主體的存在權(quán)，針對(duì)行為的措施是限制主體的人身自由權(quán)，針對(duì)財(cái)產(chǎn)的措施是限制主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)），三者對(duì)公民權(quán)益影響由高到低：主體存在權(quán)最高，沒(méi)有主體人格，其他權(quán)利就失去了存在的基礎(chǔ)；其次是主體的人身自由權(quán)，沒(méi)有人身自由，公民（包括法人和其他組織）就無(wú)法使用財(cái)產(chǎn)；最后是主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

　?、频胤叫苑ㄒ?guī)可選用的行政強(qiáng)制措施種類(lèi)。按照以上種類(lèi)劃分，《立法法》規(guī)定限制人身自由的行政強(qiáng)制措施只能由法律設(shè)定，即針對(duì)行為的強(qiáng)制措施只能由法律設(shè)定。同時(shí)，因?yàn)橹黧w存在權(quán)高于主體人身自由權(quán)，所以針對(duì)主體的強(qiáng)制措施也只能由法律設(shè)定。而行政法規(guī)和地方性法規(guī)都只能設(shè)定針對(duì)財(cái)產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施。為有效區(qū)分兩者設(shè)定權(quán)權(quán)限，考慮行政法規(guī)可以設(shè)定所有針對(duì)財(cái)產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）的行政強(qiáng)制措施，而地方性法規(guī)只能設(shè)定針對(duì)動(dòng)產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施。這種劃分的意義和可行性在于：

　　第一、有利于區(qū)別行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)限。行政法規(guī)和地方性法規(guī)法律地位有別，權(quán)限應(yīng)該區(qū)分。而區(qū)分設(shè)定權(quán)限的關(guān)鍵在于區(qū)分可選擇的行政強(qiáng)制措施。

　　第二、有利于進(jìn)一步保護(hù)公民的合法權(quán)益?！读⒎ǚā芬?guī)定限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由法律設(shè)定，這對(duì)保護(hù)公民合法權(quán)益意義重大。但缺陷在于只做了排除規(guī)定，對(duì)限制財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施設(shè)定未作區(qū)分。實(shí)踐中，針對(duì)財(cái)產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施比例非常大，且財(cái)產(chǎn)受到行政強(qiáng)制措施侵害的公民占受行政強(qiáng)制措施侵害公民的大部分。同時(shí)，針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施比針對(duì)動(dòng)產(chǎn)的更為嚴(yán)厲。所以，不少行政機(jī)關(guān)傾向運(yùn)用限制不動(dòng)產(chǎn)的措施，也因此針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施需更嚴(yán)格的規(guī)范。由行政法規(guī)設(shè)定限制不動(dòng)產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施，更有利于規(guī)范這種行政強(qiáng)制措施，并進(jìn)一步保護(hù)公民的合法權(quán)益。

　　第三、動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)區(qū)別明顯，操作可行性強(qiáng)。我國(guó)民法對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)理論的研究較深，可以直接采用。而且在一般公民意識(shí)里，不動(dòng)產(chǎn)也不再限于不能移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)，而且包括價(jià)值大的財(cái)產(chǎn)如汽車(chē)，這有利于公民監(jiān)督設(shè)定過(guò)程中對(duì)行政強(qiáng)制措施的選擇。

　　四、地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)運(yùn)作的原則、制度和保障措施

　　地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)運(yùn)作是指地方人大依據(jù)被賦予的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)限，遵循法定程序，設(shè)定行政強(qiáng)制措施的過(guò)程。運(yùn)作的過(guò)程包括制定、解釋、修改、評(píng)估等環(huán)節(jié)。運(yùn)作結(jié)果是包含在地方性法規(guī)中的行政強(qiáng)制措施法律規(guī)范。前文論述的設(shè)定權(quán)限是地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)運(yùn)作的前提和核心，其本身有利于從靜態(tài)角度保證地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的合理性。為進(jìn)一步保證行政強(qiáng)制措施設(shè)定的合理性，需要從動(dòng)態(tài)角度對(duì)其運(yùn)作過(guò)程加以規(guī)范，主要體現(xiàn)為設(shè)定權(quán)運(yùn)作的一系列原則、制度和保障措施。

　?。ㄒ唬┑胤叫苑ㄒ?guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)運(yùn)作原則

　　地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的運(yùn)作原則是指地方人大在設(shè)定行政強(qiáng)制措施的運(yùn)作全過(guò)程中所必須遵守的基本準(zhǔn)則。它包括地方性法規(guī)制定的一般原則和基于行政強(qiáng)制措施的特殊性原則。前者適用于所有地方性法規(guī)立法活動(dòng)，而后者只適用于設(shè)定包含行政強(qiáng)制措施法律規(guī)范的活動(dòng)。但因其具有宏觀性，兩者都適用于設(shè)定行政強(qiáng)制措施的全過(guò)程。

　　1、地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)運(yùn)作的一般原則。主要包括以下五條原則：

　　⑴堅(jiān)持社會(huì)主義法制統(tǒng)一原則?，F(xiàn)行憲法規(guī)定第5條第2款規(guī)定：國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制統(tǒng)一與尊嚴(yán)。具體到地方性法規(guī)，應(yīng)做到所有地方性法規(guī)不得和憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸；省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)并不得和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸；在不同省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)之間也要協(xié)調(diào)一致，不能相互矛盾和沖突。

　?、茋@經(jīng)濟(jì)建設(shè)，服務(wù)改革開(kāi)放原則。地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)的目的，就是要用法律的手段保證和促進(jìn)本地區(qū)的現(xiàn)代化建設(shè)沿著有中國(guó)特色的社會(huì)主義軌道向前發(fā)展，為此就必須堅(jiān)持改革開(kāi)放。具體說(shuō)，就是要圍繞經(jīng)濟(jì)建設(shè)這個(gè)中心，認(rèn)真總結(jié)改革開(kāi)放的經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用法律手段，確認(rèn)和鞏固改革開(kāi)放的成果，為改革開(kāi)放提供保障，調(diào)整改革開(kāi)放過(guò)程中出現(xiàn)的新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，解決出現(xiàn)的新問(wèn)題，通過(guò)立法加強(qiáng)導(dǎo)向作用，通過(guò)立法加強(qiáng)和改善管理。

　?、峭怀龅胤教厣瓌t。中央之所以賦予地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)的職權(quán)，主要考慮到我國(guó)國(guó)家大、層次多，各地區(qū)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，各地區(qū)、各方面的具體問(wèn)題難以由中央統(tǒng)一規(guī)定。這是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使地方立法權(quán)的基本出發(fā)點(diǎn)。為此在確定地方立法的對(duì)象時(shí)，必須考慮本地急待解決的特殊事項(xiàng)，不要對(duì)中央立法的事項(xiàng)重復(fù)規(guī)定；在條文規(guī)范上要有自己的特色，不能千篇一律地照搬其他省市的條文。

　?、葏f(xié)調(diào)原則。制定地方性法規(guī)除必須與憲法、法律、行政法規(guī)一致外，還要注意與本地區(qū)內(nèi)部調(diào)整同一社會(huì)關(guān)系的其他地方性法規(guī)內(nèi)容相協(xié)調(diào)，注意與本地區(qū)內(nèi)部調(diào)整不同社會(huì)關(guān)系的地方性性法規(guī)內(nèi)容相一致。

　　⑸可行性原則。在制定地方性法規(guī)時(shí)，要充分調(diào)查研究，找出現(xiàn)階段和今后一段時(shí)期內(nèi)必須通過(guò)法律手段加以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系范圍，認(rèn)定制定地方性法規(guī)的必要性和可行性。要研究某項(xiàng)立法達(dá)到其社會(huì)效果的程度，加強(qiáng)立法規(guī)劃和預(yù)測(cè)，使地方立法能正確反映所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的需要。

　　2、地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)運(yùn)作的特殊原則。主要包括以下四條原則：

　　⑴依法設(shè)定原則。地方性法規(guī)必須在其法定的設(shè)定權(quán)限內(nèi)設(shè)定行政強(qiáng)制措施。設(shè)定權(quán)的依法運(yùn)作包括遵守行政強(qiáng)制措施的設(shè)定具體條件、可賦予實(shí)施行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)的范圍、可選用的行政強(qiáng)制措施種類(lèi)三個(gè)方面的權(quán)限限制，特別是后兩個(gè)方面，因?yàn)樗鼈兙哂休^明確的限制范圍。

　?、凭S持社會(huì)秩序之必要原則。設(shè)定行政強(qiáng)制措施的主要目的在于維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，確保行政管理的順利進(jìn)行。是否設(shè)定行政強(qiáng)制措施、把設(shè)定的行政強(qiáng)制措施賦予給哪個(gè)行政機(jī)關(guān)、選用哪種行政強(qiáng)制措施等都要考慮維持社會(huì)秩序的必要。可以通過(guò)行政強(qiáng)制措施以外的手段實(shí)現(xiàn)行政目的，則不宜設(shè)定行政強(qiáng)制措施；不賦予某行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制措施權(quán)不會(huì)導(dǎo)致行政目不能實(shí)現(xiàn)的，則不能賦予其行政強(qiáng)制措施權(quán)；選擇對(duì)公民權(quán)益影響較小的行政強(qiáng)制措施即可實(shí)現(xiàn)行政目的，則不能選擇對(duì)公民權(quán)益影響較大的行政措施。

　　⑶權(quán)利保護(hù)原則。中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法規(guī)定地方各級(jí)人民代表大會(huì)行使大量的職權(quán)，包括保護(hù)社會(huì)主義全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，維護(hù)社會(huì)秩序；保障公民的人身自由、民主權(quán)利和其他權(quán)利；保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益；保障少數(shù)民族的權(quán)利；保障憲法和法律賦予婦女的男女平等和婚姻自由等各項(xiàng)權(quán)利。在行政強(qiáng)制措施的設(shè)定中強(qiáng)調(diào)保護(hù)和保障這些權(quán)利是法治國(guó)家的基本要求，也是我國(guó)地方人大的基本任務(wù)。設(shè)定行政強(qiáng)制措施實(shí)質(zhì)是處理公共利益和公民權(quán)益的過(guò)程，是平衡公共權(quán)力和私人權(quán)利的過(guò)程，不應(yīng)出現(xiàn)權(quán)力和權(quán)利的失衡，而應(yīng)盡可能尋求權(quán)利保護(hù)與秩序追求的法律沖突之間的平衡。權(quán)利保護(hù)原則強(qiáng)調(diào)，在不影響行政強(qiáng)制措施實(shí)施的前提下，盡可能地限制行政強(qiáng)制措施的不必要影響，更多保護(hù)公民權(quán)利。如可以規(guī)定不準(zhǔn)在夜間實(shí)施行政強(qiáng)制措施，以保證公民的休息權(quán)；可以規(guī)定行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施之前，在可能的情況下必須對(duì)將被強(qiáng)制的人進(jìn)行事先教育與告誡，并給予其服從行政決定的合理時(shí)間等。

　?、确删葷?jì)原則。有權(quán)利必有救濟(jì)，這是法治的基本原則。而我國(guó)一直有重實(shí)體輕程序的傳統(tǒng)，程序建設(shè)較為落后，以權(quán)利救濟(jì)作為核心的程序制度不很完善，尤其是對(duì)行政機(jī)關(guān)造成的損害更難獲得救濟(jì)，而行政強(qiáng)制措施較其他行政行為更容易損害公民的合法權(quán)益，所以更應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)行政強(qiáng)制措施權(quán)行使造成損害的救濟(jì)。如可以明確行政機(jī)關(guān)告知公民不服行政強(qiáng)制措施可以提起行政復(fù)議、行政訴訟或國(guó)家賠償，也可以賦予相對(duì)人更長(zhǎng)的可以提起復(fù)議的期限等等。

　?。ǘ┑胤叫苑ㄒ?guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)運(yùn)作制度

　　地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)運(yùn)作制度是指規(guī)范設(shè)定權(quán)運(yùn)作的具體制度。是運(yùn)作原則的具體化?？紤]到行政強(qiáng)制措施的特殊性，地方性法規(guī)的一般性運(yùn)作制度作用有限，應(yīng)考慮特殊的制度。如《行政許可法》第19條規(guī)定：起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案時(shí)，擬設(shè)定行政許可的起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機(jī)關(guān)說(shuō)明設(shè)定該行政許可的必要性、對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽(tīng)取和采納意見(jiàn)的情況。地方性法規(guī)強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的運(yùn)作可以借鑒《行政許可法》的規(guī)定，建立以下運(yùn)作制度：

　　1、設(shè)定行政強(qiáng)制措施的聽(tīng)證制度。聽(tīng)證制度是“西方國(guó)家特別是英美法系普遍采用的在司法制度中廣為流行的審判性聽(tīng)證制度的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種行政程序制度”。聽(tīng)證制度的產(chǎn)生源于英國(guó)古老的自然公正原則。“任何權(quán)力都必須公正行使，對(duì)當(dāng)事人不利的決定必須聽(tīng)取他的意見(jiàn)，這是英國(guó)普通法的一條重要原則，稱(chēng)為自然公正原則”。 自然公正原則“包括兩個(gè)最基本的程序規(guī)則：第一、任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)，每個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。第二、任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官”。 聽(tīng)證的本質(zhì)——聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)，可以追溯到上帝懲罰亞當(dāng)之前給予其辯護(hù)的機(jī)會(huì)。 隨著世界各國(guó)對(duì)立法公正性要求的不斷提高，在行政領(lǐng)域廣泛采用的聽(tīng)證程序也逐漸為立法機(jī)關(guān)所采納，并根據(jù)立法程序的特殊要求加以改造，成為立法聽(tīng)證制度。將聽(tīng)證程序引入地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的過(guò)程中，可以提高立法過(guò)程的公正性和民主性，從而保證行政強(qiáng)制措施設(shè)定的合理性，增加立法的透明度和民主性，并最終有利于設(shè)定的行政強(qiáng)制措施的實(shí)施。

　?、怕?tīng)證形式的選擇。聽(tīng)證在世界各個(gè)國(guó)家和地區(qū)有多種多樣的表現(xiàn)形式。 如以利益關(guān)聯(lián)者表述意見(jiàn)的方式不同可以分為書(shū)面聽(tīng)證和口頭聽(tīng)證，以聽(tīng)證程序的嚴(yán)格和繁簡(jiǎn)程度不同可以分為正式聽(tīng)證和非正式聽(tīng)證，以法律地位不同可分為法定聽(tīng)證（必須進(jìn)行）和任意聽(tīng)證（不必須進(jìn)行）?？紤]到地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施是較正式的立法活動(dòng)，效率性和靈活性要求較低，應(yīng)采用正式聽(tīng)證——也稱(chēng)為審判式聽(tīng)證、準(zhǔn)司法聽(tīng)證、基于證據(jù)的聽(tīng)證、完全聽(tīng)證、對(duì)造型聽(tīng)證，是指“在制定法規(guī)或做出決定時(shí)，舉行正式的聽(tīng)證會(huì)，使當(dāng)事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢(xún)問(wèn)證人，立法或行政機(jī)關(guān)基于聽(tīng)證筆錄做出決定或制定法規(guī)的過(guò)程”；由于設(shè)定行政強(qiáng)制措施的具體情況不同，需要保證一定的靈活性，不一定需要法定聽(tīng)證，而應(yīng)選擇任意聽(tīng)證。任意聽(tīng)證可以和下文所闡述的說(shuō)明理由制度形成一個(gè)完整的整體，即選用聽(tīng)證時(shí)不需要說(shuō)明理由，在沒(méi)有選用時(shí)需要說(shuō)明理由。

　?、平⒙?tīng)證制度需要明確的內(nèi)容。聽(tīng)證程序的主體應(yīng)包括聽(tīng)證組織者、聽(tīng)證主持者、聽(tīng)證當(dāng)事人等（包括以上主體的產(chǎn)生程序）；聽(tīng)證程序進(jìn)行應(yīng)包括告知、申請(qǐng)與受理、聽(tīng)證的通知、聽(tīng)證的舉行、聽(tīng)證的筆錄（主要是內(nèi)容和效力）等。聽(tīng)證筆錄應(yīng)該堅(jiān)持案卷排他性原則，即地方人大做出的一切關(guān)于行政強(qiáng)制措施設(shè)定的決定都必須以聽(tīng)證筆錄為依據(jù)。這是正式聽(tīng)證產(chǎn)生實(shí)效的關(guān)鍵。美國(guó)最高法院大法官曾說(shuō)：“制定法所規(guī)定的對(duì)于沒(méi)有列入聽(tīng)證筆錄的證據(jù)，一律不得加以考慮的原則必須得到遵守，否則聽(tīng)證體制就變得毫無(wú)意義。如果決定和在做出處分時(shí)隨意背離筆錄，或咨詢(xún)他人做出的事實(shí)認(rèn)定或法律見(jiàn)解，則在正式聽(tīng)證中提出的證據(jù)和辯論沒(méi)有任何價(jià)值”。

　　2、設(shè)定行政強(qiáng)制措施的說(shuō)明理由制度。行政行為說(shuō)明理由制度是現(xiàn)代行政程序法的基本制度，是指“行政主體在作出對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時(shí)，除法律有特別的規(guī)定外，必須向行政相對(duì)人說(shuō)明其作出該行政行為的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)以及進(jìn)行自由裁量時(shí)所考慮的政策、公益等因素。” 行政行為說(shuō)明理由制度一般分為說(shuō)明行政行為合法性理由和說(shuō)明行政行為正當(dāng)性理由。 這一制度可納入地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施過(guò)程中。

　　具體而言，地方人大或起草單位必須對(duì)行政強(qiáng)制措施的設(shè)定說(shuō)明理由。包括：①說(shuō)明合法性理由，應(yīng)主要說(shuō)明設(shè)定行政強(qiáng)制措施同現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)，特別是設(shè)定有行政強(qiáng)制措施的法律、行政法規(guī)的原則和規(guī)定不沖突，并且在自己的設(shè)定權(quán)權(quán)限內(nèi)。合法性是地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的前提，缺乏合法性理由，正當(dāng)性理由也不存在。②說(shuō)明正當(dāng)性理由，應(yīng)主要說(shuō)明設(shè)定強(qiáng)制措施的現(xiàn)實(shí)合理性。說(shuō)明正當(dāng)性理由一方面是立法調(diào)查后的必然程序，不說(shuō)明正當(dāng)性理由就不能充分展示立法調(diào)查的過(guò)程與結(jié)論；另一方面有助于立法調(diào)查落到實(shí)處，不能說(shuō)明理由或理由不充分表明調(diào)查不充分。說(shuō)明正當(dāng)性理由以對(duì)象不同可分為對(duì)設(shè)定的必要性（針對(duì)所規(guī)范的社會(huì)事項(xiàng)為何必須設(shè)定強(qiáng)制措施，是否可以以其他行政方式代替）說(shuō)明理由、對(duì)賦予給具體行政機(jī)關(guān)的必要性（為何賦予, 是否有能力實(shí)施，可否由其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施等）說(shuō)明理由、對(duì)種類(lèi)選擇的必要性（可否選擇對(duì)公民影響更小的其他強(qiáng)制措施）說(shuō)明理由。

　　說(shuō)明理由是立法調(diào)查后的重要步驟，一般應(yīng)附隨法律草案一起向社會(huì)公布，以接受公民的監(jiān)督和評(píng)價(jià)。說(shuō)明理由的基本要求是具體性，必須具備所調(diào)查的詳盡的事實(shí)根據(jù)及充分合理的分析，而不能抽象闡述為行政實(shí)踐的需要或有助于提高行政效率等理由。說(shuō)明理由制度產(chǎn)生實(shí)效的關(guān)鍵在于公開(kāi)所說(shuō)明的理由，并接受公民反饋的合理意見(jiàn)。所以在制度構(gòu)建時(shí)要完善理由公開(kāi)制度，包括公開(kāi)的時(shí)間、公開(kāi)的方式、不公開(kāi)的法律后果、接受公民意見(jiàn)反饋的方式、對(duì)反饋意見(jiàn)的處理等都需要明確并相互銜接形成完備的整體。

　　3、設(shè)定行政強(qiáng)制措施的單獨(dú)表決制度。行政強(qiáng)制措施設(shè)定法律規(guī)范雖然包括在所制定的地方性法規(guī)之中，但由于其密切關(guān)系公民的合法權(quán)益，可以考慮對(duì)此部分單獨(dú)表決，以決定是否成為生效的法律規(guī)范。單獨(dú)表決制度一方面可以突出行政強(qiáng)制措施設(shè)定的重要性，另一方面可以更有效地審查行政強(qiáng)制措施設(shè)定法律規(guī)范草案，從而進(jìn)一步保證行政強(qiáng)制措施設(shè)定的合理性。關(guān)于行政強(qiáng)制措施法律規(guī)范草案部分和其他草案部分的表決順序，宜采取先表決行政強(qiáng)制措施設(shè)定法律規(guī)范草案，以防止先表決其他草案部分帶來(lái)的不利影響。為保證單獨(dú)表決制度的嚴(yán)肅性和有效性，地方性法規(guī)一般二分之一以上支持即可通過(guò)，但對(duì)行政強(qiáng)制措施可從嚴(yán)表決，可以考慮表決原則是絕對(duì)多數(shù)通過(guò)（如三分之二或四分之三等）。

　　4、設(shè)定行政強(qiáng)制措施的實(shí)施評(píng)價(jià)制度。行政強(qiáng)制措施被設(shè)定并不是設(shè)定權(quán)運(yùn)作的終結(jié)。憲法也規(guī)定地方人大監(jiān)督法律包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)實(shí)施情況的責(zé)任。所以，考察設(shè)定后的實(shí)施情況既是設(shè)定權(quán)運(yùn)作的重要部分，也是地方人大的法律義務(wù)。建立行政強(qiáng)制措施實(shí)施評(píng)價(jià)制度的目的主要是評(píng)價(jià)行政強(qiáng)制措施的設(shè)定是否合理，是否滿(mǎn)足行政實(shí)踐的變化等，尋找設(shè)定的問(wèn)題并加以改進(jìn)。因此，實(shí)施評(píng)價(jià)既要了解實(shí)施機(jī)關(guān)和公民對(duì)行政強(qiáng)制措施的主觀評(píng)價(jià)，也要考察行政強(qiáng)制措施實(shí)施的客觀現(xiàn)狀和發(fā)展，主要包括以下內(nèi)容：行政強(qiáng)制措施實(shí)施的數(shù)量和比例及其變化、實(shí)施機(jī)關(guān)對(duì)所賦予的行政強(qiáng)制措施的滿(mǎn)意程度、公民對(duì)被實(shí)施的行政強(qiáng)制措施的滿(mǎn)意程度、行政強(qiáng)制措施實(shí)施引起的糾紛數(shù)量和比例及其變化等。實(shí)施評(píng)價(jià)制度主要包括以下標(biāo)準(zhǔn)：必要性（包括設(shè)定行政強(qiáng)制措施的必要性、賦予具體行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制措施的必要性和選用具體行政強(qiáng)制措施的必要性）、有效性（即行政強(qiáng)制措施的確有助于行政目的的實(shí)現(xiàn)）和認(rèn)同性（公民對(duì)設(shè)定的行政強(qiáng)制措施表示認(rèn)可）。通過(guò)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)衡量所考察的行政強(qiáng)制措施的實(shí)施情況，提出修改或廢止或保留行政強(qiáng)制措施的意見(jiàn)，以使所設(shè)定的行政強(qiáng)制措施符合社會(huì)變化的要求，保持合理性。同時(shí)，還要注意區(qū)分設(shè)定問(wèn)題和實(shí)施問(wèn)題。如果設(shè)定合理，但實(shí)施不良，這不是改進(jìn)設(shè)定所能解決的。

　?。ㄈ┬姓?qiáng)制措施設(shè)定權(quán)運(yùn)作保障措施

　　保證行政強(qiáng)制措施設(shè)定的合理性，不僅要限制設(shè)定權(quán)運(yùn)作，更要保障其運(yùn)作。保障的必要性歸于在地方性法規(guī)的制定過(guò)程中“行政痕跡”的嚴(yán)重。地方性法規(guī)相當(dāng)比例涉及政府管理職能，而主管部門(mén)擁有熟悉業(yè)務(wù)、了解情況的優(yōu)勢(shì)，還有大量行政管理專(zhuān)家及長(zhǎng)期從事國(guó)家行政管理事務(wù)所積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和專(zhuān)業(yè)特長(zhǎng)，能夠敏感地發(fā)現(xiàn)社會(huì)活動(dòng)中的熱點(diǎn)問(wèn)題，及通過(guò)立法加以調(diào)整的具體途徑和辦法。因此，政府部門(mén)從事大量的地方性法規(guī)起草工作。但正由于部門(mén)利益的局限，起草部門(mén)往往把起草工作看作爭(zhēng)權(quán)奪利的好機(jī)會(huì)，乘立法之機(jī)保護(hù)或加強(qiáng)本部門(mén)利益，把地方性法規(guī)變成推行行政意圖，強(qiáng)化行政權(quán)力的工具：有的不顧部門(mén)之間的權(quán)限分工，任意擴(kuò)大自己的管理權(quán)限（包括行政強(qiáng)制措施權(quán)）和范圍；有的認(rèn)為立法可以解決一切問(wèn)題，對(duì)行政強(qiáng)制措施總是傾向于設(shè)定得越多越好，設(shè)定得越重越好；個(gè)別部門(mén)利用參與地方立法的機(jī)會(huì)，搞計(jì)劃經(jīng)濟(jì)權(quán)力復(fù)活；對(duì)同一管理對(duì)象不同的主管部門(mén)分別起草，各自為政，各搞勢(shì)力范圍，造成條塊分割、多頭立法、項(xiàng)目繁多、矛盾重重；有的不愿做深入細(xì)致的調(diào)查研究工作，對(duì)中央和地方立法照搬等等；這些“行政痕跡”嚴(yán)重影響到地方性法規(guī)的質(zhì)量（當(dāng)然也影響到行政強(qiáng)制措施的設(shè)定），降低了地方性法規(guī)的合理性，不僅使地方民主難以真正實(shí)現(xiàn)，而且違反行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)和實(shí)施權(quán)分離的基本要求，導(dǎo)致行政強(qiáng)制措施設(shè)定中公正性喪失，也使所設(shè)定的行政強(qiáng)制措施必然缺乏合理性，也為行政權(quán)行使的不良狀態(tài)埋下了伏筆。因此，為防止作為行政強(qiáng)制措施實(shí)施機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)不當(dāng)影響設(shè)定權(quán)的運(yùn)作，需要予以制定保障措施。

　　1、改善設(shè)定行政強(qiáng)制措施的起草工作，改變完全放手讓行政部門(mén)單干的現(xiàn)象。政府部門(mén)總是傾向于被賦予行政強(qiáng)制措施。而行政強(qiáng)制措施的設(shè)定主要不是技術(shù)問(wèn)題，地方人大完全可以依靠自己的民主性、注意參與的廣泛性完成起草工作。地方人大可以親自起草，也可以委托大專(zhuān)院校、科研機(jī)構(gòu)等政府部門(mén)以外的機(jī)構(gòu)起草。但設(shè)定行政強(qiáng)制措施的法律規(guī)范草案必須由人大親自起草。

　　2、完善選舉制度，真正讓那些具有參政議政能力、法律意識(shí)高、有水平的人選為地方人大代表。為保證行政強(qiáng)制措施設(shè)定的合理性，總體上需要代表有一定的參政議政能力和政治法律修養(yǎng)、文化修養(yǎng)，需要有體察民情、直抒己見(jiàn)的膽魄，需要有對(duì)代表職責(zé)責(zé)無(wú)旁貸只爭(zhēng)朝夕的敬業(yè)感，需要作為代表的神圣感、使命感、責(zé)任感。實(shí)踐中，不少代表由于自身的素質(zhì)限制對(duì)具體情況不太了解，審議與表決否決率很低，缺乏制約行政部門(mén)的力度。良好的審議和有利的制約需要提高代表的素質(zhì)，而完善選舉是最主要和根本的舉措。

　　3、逐步實(shí)現(xiàn)部分人大代表和全部常委會(huì)委員職業(yè)化，建立結(jié)構(gòu)合理、業(yè)務(wù)精湛、專(zhuān)職化、專(zhuān)家化的地方立法隊(duì)伍。立法是一種專(zhuān)門(mén)活動(dòng)，需要專(zhuān)門(mén)的知識(shí)，需要時(shí)間調(diào)查研究，這需要人大的專(zhuān)職化。而地方人大代表絕大多數(shù)是身負(fù)要職的領(lǐng)導(dǎo)干部和各行業(yè)的業(yè)務(wù)骨干、勞動(dòng)模范、先進(jìn)人物以及社會(huì)名流賢達(dá)等，立法對(duì)他們來(lái)說(shuō)是一項(xiàng)臨時(shí)性任務(wù)而非專(zhuān)業(yè)活動(dòng)，不可能花太多時(shí)間和精力從事人大工作，能夠用于立法的時(shí)間更為有限，由于對(duì)相關(guān)問(wèn)題缺乏深入的調(diào)查研究，發(fā)言時(shí)很難具有針對(duì)性，更難提出有分量的意見(jiàn)，有的則緘口不言，審議過(guò)程中很少有不同觀點(diǎn)之間的相互辯論和交鋒的場(chǎng)面。這種非職業(yè)化的狀態(tài)使人大代表在審議地方政府提交的草案時(shí)往往被政府草案的說(shuō)明所左右，導(dǎo)致審議成為形式。這不僅不能確保地方性法規(guī)的立法質(zhì)量，更不能保證行政強(qiáng)制措施設(shè)定的合理性。




【作者簡(jiǎn)介】
葉飛，湖北省人民政府法制辦公室經(jīng)濟(jì)法制處。