【出處】《清華法學》2010年第5期
【摘要】面臨日益嚴重的就業(yè)歧視問題，無論是我國的決策層還是學界，其主流觀點幾乎都認可這一事實：我國已經(jīng)具備制定一部統(tǒng)一的《反就業(yè)歧視法》的最佳時機?！斗淳蜆I(yè)歧視法》（專家建議稿）的出臺是我國反就業(yè)歧視事業(yè)的一項重要階段性成果，但同時也把反就業(yè)歧視領域中許多深層次問題推到了我們面前：《反就業(yè)歧視法》的立法目的僅僅是保障平等就業(yè)權嗎？《反就業(yè)歧視法》的適用范圍是否包含事業(yè)單位勞動者和國家公務員？我國應采取一個什么樣的就業(yè)歧視定義模式？我國應如何設立反就業(yè)歧視的專門機構？我國反就業(yè)歧視的司法救濟機制應如何設計？我國應如何建構就業(yè)歧視的法律責任制度？上述問題已經(jīng)成為我國《反就業(yè)歧視法》設計者們必須認真對待的新課題。
【關鍵詞】就業(yè)歧視；立法目的；適用范圍；反就業(yè)歧視專門機構；司法救濟機制
【寫作年份】2010年


【正文】
　　三、《反就業(yè)歧視法》的若干難點及選擇
　　
　　在反就業(yè)歧視立法呼聲日漸高漲的背景下，由中國政法大學憲政研究所反就業(yè)歧視研究組起草的《反就業(yè)歧視法》（專家建議稿）已于2009年2月完成，引起社會的廣泛關注。應當認識到，該專家建議稿是我國反就業(yè)歧視事業(yè)的一項重要階段性成果，但同時也把反就業(yè)歧視領域中許多深層次問題推到了我們面前：《反就業(yè)歧視法》的立法目的僅僅是保障公民的平等就業(yè)權嗎？《反就業(yè)歧視法》的適用范圍是否包含事業(yè)單位勞動者和國家公務員？我國應采取一個什么樣的就業(yè)歧視定義模式？我國應如何設立反就業(yè)歧視的專門機構？我國就業(yè)歧視糾紛的處理機制應如何設計？就業(yè)歧視的法律責任應包含哪些？上述問題已經(jīng)成為我國《反就業(yè)歧視法》設計者們必須認真對待的新課題。
　　
　?。ㄒ唬┝⒎康?
　　
　　之所以要明確立法目的是因為在實踐中必然會出現(xiàn)立法沒有涉及的情形，因此需要通過立法目的來對立法當時所沒能預料的情形作出原則性指導。值得注意的是，對反歧視法的多數(shù)闡釋都支持這樣的觀點，即立法目標是增進某種意義上的平等。[1]同時，這種平等一般被解釋為機會平等。實際上，對于那些在技能種類、教育和經(jīng)驗等與能否勝任工作相關的因素方面居于劣勢的人來說，使用平等對待的標準，只會導致固化乃至加強劣勢的效果。[2]因此，為了追求機會平等的目標，我們需要通過包括積極行動（positive acction）等在內(nèi)的措施予以介入。但問題是：應當在機會平等的名義下介入多深。
　　
　　處理該問題的方式通常是在就業(yè)機會平等的基礎上引入反就業(yè)歧視法的第二個立法目標即增進多樣性。這種多樣性觀念要求：我們在家門以外參加的機構和組織，應該由不同文化特質(zhì)的多方人士構成；應當去除頑固堅持只有符合支配性文化規(guī)范的人才能參與并獲得成功的觀點；評價不同文化特質(zhì)群體的潛在貢獻時應采取不同的標準。[3]我們認為，增進多樣性本身的價值在于：克服平等對待規(guī)則可能忽視的某些例外之缺陷，避免許多表面中立而實際上具有歧視效果或目的的行為。更為重要的是，增進多樣性還有利于培育相互尊重、寬容、多元的社會文化，從而在根本上推動反就業(yè)歧視事業(yè)的發(fā)展。因為，許多就業(yè)歧視都是基于人們根深蒂固的偏見所致。反就業(yè)歧視不僅是一項法律工程，更是一項觀念改造工程。實際上，很多國家和地區(qū)的反就業(yè)歧視政策和立法都包含了增進多樣性的基本理念、精神和原則。比如，歐盟對反就業(yè)歧視就有“社會包容”以及“增進多樣性”等不同表述；法國在從法律層面嚴厲打擊歧視行為的同時，提倡建立寬容、多元的社會氛圍；美國反就業(yè)歧視的立法精神是反對“偏見”，力圖實現(xiàn)對個體多樣性的尊重；等等。[4]
　　
　　基于上述，我們認為，我國將制定的《反就業(yè)歧視法》的立法目標應當在立足國情的基礎上，緊跟世界反就業(yè)歧視立法的潮流和步伐，與時俱進，適時把保障平等就業(yè)權、增進多樣性并促進社會融合作為反就業(yè)歧視的重要立法目的。這在我國具有現(xiàn)實而長遠的積極意義：推動我國積極就業(yè)政策的貫徹落實，培育公眾對包括“下崗”人員、進城務工人員、大學畢業(yè)生、女性勞動者和殘疾人等在內(nèi)的所有勞動者的尊重、理解、寬容的社會文化，促進社會的和諧與穩(wěn)定，等等?？傊?，在社會轉型時期，我國應積極提升反就業(yè)歧視立法的多重價值和目的，進而實現(xiàn)反就業(yè)歧視立法對保障平等就業(yè)權的基本人權的超越。
　　
　　（二）適用范圍
　　
　　作為反就業(yè)歧視領域的基本法律，《反就業(yè)歧視法》應當有自己明確的適用范圍。一般而言，法律的適用范圍可以從三個不同的角度來界定：一是從主體著手，規(guī)定法律適用于哪些對象人群和組織；二是從行為著手，規(guī)定法律適用于哪些行為；三是同時從主體和行為著手，規(guī)定法律適用于哪些主體的哪些行為。
　　
　　《反就業(yè)歧視法》的對象主體和歧視行為都非常復雜。就對象主體來說，既涉及勞動者，又涉及用人單位，還涉及就業(yè)中介組織和國家機關。就歧視行為來說，既包括用人單位的歧視行為，也包括就業(yè)中介組織的歧視行為，還包括國家機關實施的歧視性規(guī)定和抽象行政行為。鑒于這些復雜情況，我們認為，我國將制定的《反就業(yè)歧視法》關于適用范圍的規(guī)定更適宜于從主體和行為兩個角度來進行界定，即主要通過對“勞動者”“用人單位”“就業(yè)”和“職業(yè)”等名詞的定義來界定。具體而言，“勞動者”的定義應立足于我國公民，其范圍包括符合我國法定就業(yè)年齡、具有勞動能力和就業(yè)愿望的中國公民，以及符合法律特別規(guī)定并履行了相關審批手續(xù)的退休人員和未滿16周歲的未成年人。同時，從反就業(yè)歧視的國際經(jīng)驗出發(fā)，立足于我國人事用工制度改革，反就業(yè)歧視立法所涉及的“勞動者”還應包括事業(yè)單位的勞動者和國家公務員。另外，“勞動者”中所涉及的外國人應包括在我國境內(nèi)與各類用人單位建立勞動關系的外國人和港澳臺居民，但應將與大陸境內(nèi)的外國公司、其他組織在境外建立勞動關系、在大陸境內(nèi)提供勞動的外國人和港澳臺居民排除在外。“用人單位”的定義應基于反就業(yè)歧視的立法目的，在勞動法體系內(nèi)進行適度擴展，其范圍包括在我國境內(nèi)所有類型的用人單位，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、勞務派遣單位、就業(yè)中介組織、國家機關、事業(yè)單位、社會團體和各類公共機構等。“就業(yè)”是指招聘、錄用和就業(yè)介紹。同時，“就業(yè)”定義還應包括農(nóng)民從事土地承包經(jīng)營活動以外的所有就業(yè)活動，既包括正規(guī)就業(yè)，也包括非正規(guī)就業(yè)。“職業(yè)”是指就業(yè)后接受工作崗位安置、勞動報酬、職務晉升、工作時間、工作條件、就業(yè)培訓、勞動保障、退休和終止勞動關系等活動。
　　
　?。ㄈ┚蜆I(yè)歧視的定義
　　
　　就業(yè)歧視是反就業(yè)歧視立法的起始概念，就業(yè)歧視的定義是反就業(yè)歧視立法和實踐的基石。目前，國內(nèi)學者除了直接援引《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》（第111號公約）對就業(yè)歧視進行定義外，也為我們展示了就業(yè)歧視定義的不同觀點和見解。那么，我國究竟該選擇一個什么樣的就業(yè)歧視定義。
　　
　　根據(jù)《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》（第111號公約）對就業(yè)歧視的定義，就業(yè)歧視是指“根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族血統(tǒng)或社會出身所做出的任何區(qū)別、排斥、優(yōu)惠，其結果是剝奪或損害在就業(yè)和職業(yè)上的機會和待遇上的平等”.同時，就業(yè)歧視的定義為我們展示了就業(yè)歧視概念本身蘊涵的如下“因子”:①歧視原因，包括種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族血統(tǒng)或社會出身等；②歧視行為，包括任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠；③歧視類型，包括故意歧視和事實上導致歧視的行為，即直接歧視和間接歧視；④歧視領域，包括獲得職業(yè)的權利、獲得報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)培訓的權利、享受社會保險和福利的權利以及組織和參與工會等方面的權利等；⑤歧視后果，即剝奪、取消或損害在就業(yè)和職業(yè)上的機會和待遇上的平等；⑥歧視例外，即就業(yè)歧視的本質(zhì)特征是沒有正當理由的差別對待，在有正當理由的情況下，某些區(qū)別、限制或優(yōu)惠不構成就業(yè)歧視。
　　
　　必須指出的是，《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》（第111號公約）僅僅為我們提供了一個就業(yè)歧視定義的“范本”，這不等于說該就業(yè)歧視定義能夠適用于所有國家。事實上，自人類揭開反就業(yè)歧視序幕以來，在捍衛(wèi)平等和社會正義價值理念的推動下，就業(yè)歧視定義就一直處于一個發(fā)展的過程。譬如，歷史上基于種族、性別、宗教理由而實施的奴役和排斥曾經(jīng)是就業(yè)歧視最惡毒的形式，今天這些平等的障礙在一些地方依然存在。另外，在20世紀中期，反就業(yè)歧視立法初次被制定時，它是一種重要的、新的嘗試，用來糾正當時最具傷害性的幾種就業(yè)歧視形式，即“基于某一群體的共同特征和對他們的個人偏見而故意實施的不同對待是反歧視法應該糾正的最主要錯誤……”[5]主要包括禁止基于立法所保護的諸如種族、性別、宗教等特征對個人實施傷害；禁止同樣情況不同對待，也就是要保證形式平等?？死锼固胤驙?middot;買克克陸頓在其著名的關于制度性歧視的文章中回顧了反歧視法的歷史發(fā)展，并指出：早期的立法重點是區(qū)別待遇和歧視性的故意，后來的立法和司法實踐也禁止不公正的中性做法。如果不考慮有關的不同情況，對某些特殊群體將產(chǎn)生不利后果。[6]從就業(yè)歧視定義的演變中，我們不難發(fā)現(xiàn)：盡管反歧視法試圖糾正被社會視為在就業(yè)制度中最主要的偏見和邊緣化，但社會學和統(tǒng)計數(shù)據(jù)也提醒我們關注一些不太明顯的但仍然具有很強破壞力的就業(yè)歧視形式。同時，越來越多的人遭遇了新的理由的就業(yè)歧視，包括年齡歧視、姓名歧視、性傾向歧視和地域歧視等，在法律沒有明確規(guī)定時，他們一度被拒之法律的保護之外。現(xiàn)在這些新的理由已經(jīng)被納入法律禁止歧視的理由。[7]總之，在過去的30多年里，就業(yè)歧視這一法律概念發(fā)生了巨大變化，立法和司法實踐逐漸承認了新的歧視的種類和形式。[8]這說明就業(yè)歧視的定義會隨著就業(yè)環(huán)境的變化以及我們認識能力的提升而發(fā)生變化。
　　
　　我國就業(yè)歧視的定義應注意的基本問題有：首先，我國就業(yè)歧視的定義應符合市場化就業(yè)的基本要求，兼顧勞資雙方合法利益，正確處理用工自主權與平等就業(yè)權這對“軸心”權利的相互關系，加強在雇主合法抗辯方面的規(guī)范，依法劃清用工自主權與平等就業(yè)權的界限。其次，我國就業(yè)歧視定義的核心任務是確定歧視因素。目前學界的關注集中在兩點：一是減少立法與國際標準之間的差距。對比我國《勞動法》和《就業(yè)促進法》的相關規(guī)定與《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》（第111號公約）的相關規(guī)定，兩者的不同在于《勞動法》和《就業(yè)促進法》少了膚色、政治見解和社會出身三項因素。這三項因素在我國的實際意義不大，政治制度上的障礙已經(jīng)不復存在。二是增加實際生活中的常見歧視因素。即是說，我國就業(yè)歧視的定義應積極回應現(xiàn)實生活中各種復雜而嚴重的就業(yè)歧視問題，在已有規(guī)定的就業(yè)歧視類型的基礎上，把那些迫切需要消除的就業(yè)歧視行為納入就業(yè)歧視的定義范圍。所謂就業(yè)歧視，是指用人單位基于勞動者的性別、戶籍、身份、健康、地域、年齡、外貌、民族、種族、宗教等所采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者優(yōu)惠，其目的和結果在于取消或損害勞動者在就業(yè)和職業(yè)上的機會和待遇上的平等。最后，基于就業(yè)歧視的本質(zhì)特征是沒有正當理由的差別對待，法律禁止歧視反對的是不合理的、不相關的和不符合比例的差別，而并非禁止一切形式的差別，[9]因此，就業(yè)歧視的定義除了要求立法從正面規(guī)定什么是就業(yè)歧視外，還要求立法從反面規(guī)定哪些情形不屬于就業(yè)歧視，進而建立就業(yè)歧視認定制度。不屬于就業(yè)歧視的情形主要包括：用人單位基于“真實職業(yè)資格”（genuine occupational qualification，簡稱GOQ）需要而提出的合理的標準或要求；基于對特殊就業(yè)群體（如孕期、生育期和哺乳期的婦女）的保護而采取的特別對待；基于對那些處于不利境地的弱勢個人或團體（如少數(shù)民族、殘疾人和婦女）的特別關懷而給予法律、政策或措施上的優(yōu)待；基于國家安全需要而對勞動者提出的特殊要求；等等。
　　
　　（四）反就業(yè)歧視的專門機構
　　
　　設立反就業(yè)歧視的專門機構幾乎是國際上通用的一種做法。大多數(shù)國家和地區(qū)都建立了專門的反就業(yè)歧視機構，如美國的平等就業(yè)機會委員會、英國的平等機會委員會、我國香港的平等機會委員會、我國臺灣地區(qū)的兩性工作平等委員會和就業(yè)歧視評議委員會，等等。我國應在充分借鑒各國經(jīng)驗的基礎上，建立統(tǒng)一的反就業(yè)歧視專門機構。關鍵問題是：這種機構的地位和職責該如何確定。
　　
　　我們認為，無論是從國外的經(jīng)驗來看，還是從我國的實際需要出發(fā)，反就業(yè)歧視專門機構的地位的職責應取決于反就業(yè)歧視的立法目的。按照這樣的思路，我們建議在國家層面、省級（包括自治區(qū)和直轄市）、設區(qū)的市和縣級（包括市轄區(qū)）四個層面設立機會平等委員會。該機構屬于準司法組織，是個綜合性委員會，由來自多個部門的人員組成。由于反就業(yè)歧視不僅僅涉及法律問題，這種綜合性組織更有利于問題的解決，并應有國家專門經(jīng)費的保障。[10]該機構的職責不僅在于消除就業(yè)歧視，更主要的職責在于促進平等就業(yè)權的實現(xiàn)。該機構的具體職責包括：執(zhí)行平等就業(yè)權保護的立法；提高人們的平等和尊重多樣性的意識；[11]審查用人單位的招聘廣告以及與就業(yè)權有關的用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的合法性；接受就業(yè)歧視投訴，開展協(xié)調(diào)和調(diào)解工作，代表原告起訴，[12]提供反就業(yè)歧視法律援助；定期或不定期地對用人單位進行就業(yè)歧視方面的檢查，并對實施就業(yè)歧視行為的用人單位進行處罰；研究有關平等就業(yè)與反就業(yè)歧視的政策與法律，提出促進平等就業(yè)與反就業(yè)歧視的政策及立法建議；協(xié)助用人單位訂立平等就業(yè)政策并提供相關服務；等等。[13]
　　
　?。ㄎ澹┓淳蜆I(yè)歧視的司法救濟機制
　　
　　從國外經(jīng)驗來看，反就業(yè)歧視需要一整套救濟機制的支撐。該機制所涉及的基本環(huán)節(jié)包括：向平等機會委員會申訴，受理和調(diào)查，和解與調(diào)解，舉證責任倒置，起訴，執(zhí)行。而在所有環(huán)節(jié)中，司法救濟機制無疑是反就業(yè)歧視最有力的保障。當前，學界在該領域爭論的焦點問題是：鑒于實施就業(yè)歧視的主體既包括用人單位的具體招工和用工行為，也包括國家機關實施的帶有歧視性的各種規(guī)定和抽象行政行為，這些歧視行為是否都具有可訴性。
　　
　　依法理，“權利的性質(zhì)是決定權利保護的關鍵性因素，”[14]建立何種反就業(yè)歧視的司法保障機制，取決于就業(yè)歧視背后的權利即平等就業(yè)權的社會權屬性。所謂社會權，是一種與福利國家或積極性國家的國家觀相對應的基本人權，是指兼有公權和私權的性質(zhì)、又超越了公權和私權界限的、以社會公共利益為本位的權利范疇，“是在社會上對經(jīng)濟的弱者進行保護與幫助時要求國家作為的權利。”[15]同時，社會權視野中的反就業(yè)歧視涉及方方面面，反就業(yè)歧視的司法機制必然要求采取整體框架和系統(tǒng)措施。譬如，20世紀70年代以來在歐美興起并開始蔓延全世界的旨在“努力實現(xiàn)并擴大社會弱勢群體的新權利”的“接近正義”運動，在為貧困者提供法律援助、擴散性利益保護（如民事訴訟資格擴大的公益訴訟）和替代性糾紛解決方法等三個方面掀起了訴訟程序改革的“三波”。[16]在這場改革中，社會權的綜合保障模式已見端倪。因此，探索一種適應我國國情的反就業(yè)歧視司法機制，不再是一個簡單的理論研究范式，而是一個具有積極實踐價值的重大課題。整體而言，社會權視野中的反就業(yè)歧視司法機制需要樹立這樣一種思維框架：反就業(yè)歧視必須堅持全局觀念，沖破長期以來對“公”與“私”區(qū)分的困擾，綜合利用各法域的權利救濟機制與資源，建構與時俱進、富有彈性的反就業(yè)歧視司法機制。改革要略是：
　　
　　1.建立健全我國反就業(yè)歧視的違憲審查制度。如果說憲法的平等權與禁止就業(yè)歧視規(guī)定為反就業(yè)歧視提供了最高規(guī)范效力的法律依據(jù)，那么，要把這種最高規(guī)范效力的法律轉化為可以具體運用的機制，建立違憲審查制度無疑是最佳選擇。以美國為例，憲法確立了司法審查制度，通過適用正當程序和平等保護原則對包括平等就業(yè)權在內(nèi)的社會權進行間接司法救濟。正如馬可尼（Makinen）博士分析美國的社會福利政策和社會幫助憲法權利的司法保護時所言，“美國關于社會福利決定的爭論反映了后新政時代美國司法審查的幾個原則。首先，如它的德國同行一樣，美國憲法運用憲法整體性解釋原則和對相互沖突憲法主張的平衡原則；其次，在社會政策案件爭議中突出源于第14修正案的兩個重要原則，即正當程序原則和法律的平等保護原則”。[17]實際上，我國憲法已經(jīng)包含了我國特有的違憲審查的原則設計。《憲法》第62條規(guī)定，全國人民代表大會享有監(jiān)督憲法實施的權力；第63條規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會有權解釋憲法和監(jiān)督憲法的實施，有權撤銷國務院及地方政府制定的同憲法相抵觸的各種規(guī)定。近年來，憲法學界已經(jīng)形成共識，應當建立違憲審查制度。[18]著眼于反就業(yè)歧視的有效性，建立符合我國國情的違憲審查制度，著重清理目前大量存在的各種歧視性規(guī)定，當是題中之意。從長遠看，在條件許可的情況下，我們還可以考慮借鑒德國憲法訴愿制度的相關規(guī)定，[19]利用我國已有的根據(jù)憲法基本權利反就業(yè)歧視的司法實踐經(jīng)驗，[20]建立符合我國國情的反就業(yè)歧視的憲法訴訟機制，允許個人在其基本權利受到侵犯時提起憲法訴訟，實現(xiàn)憲法基本權利的司法化。[21]
　　
　　2.把就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議范圍。勞動爭議是反就業(yè)歧視在勞動法層面獲得司法保障的一個基礎性概念。我國現(xiàn)行立法并未對勞動爭議的定義作出明確規(guī)定，而有關勞動爭議范圍的規(guī)定模糊不清。這些因素導致實踐中就業(yè)歧視爭議還不能有效地納入勞動爭議解決機制。因此，重構勞動爭議概念，把就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議范圍，當是完善我國勞動爭議處理機制的應有之意。有學者將勞動爭議界定為以勞動關系為中心所發(fā)生的一切爭議。[22]有學者認為以對應的勞動關系為標準來界定勞動爭議。勞動關系有單個勞動關系和團體勞動關系之分，與前者對應的即為勞動者與用人單位之間關于勞動權利義務的爭議，為狹義勞動爭議；與后者對應的勞動爭議包括狹義勞動爭議和團體勞動爭議。[23]我們認為：勞動爭議的定義與勞動關系聯(lián)系緊密，同時，以勞動法調(diào)整對象尤其是勞動關系運行的全過程來界定勞動爭議，這一思路無疑是正確的。勞動法調(diào)整對象包括“與勞動關系有密切聯(lián)系的其他社會關系”，其中包括勞動關系建立的前提條件和勞動關系結束后的必然結果，把就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議范疇，當屬情理之中。
　　
　　3.建立反就業(yè)歧視的其他“合作”司法機制。我們已經(jīng)注意到，社會權視野中的反就業(yè)歧視涉及方方面面，反就業(yè)歧視的司法機制需要采取整體框架和系統(tǒng)措施，綜合利用各法域的權利救濟機制和資源，建構與時俱進、富有彈性的反就業(yè)歧視司法機制。改革思路是：一方面，修改或解釋行政訴訟法、民事訴訟法等法律，把受政府機關的就業(yè)歧視納入行政訴訟的范圍，把受私營機構的就業(yè)歧視納入民事訴訟的渠道；[24]另一方面，逐步建立公益訴訟制度，完善法律援助機制，拓展反就業(yè)歧視的投訴渠道，使反就業(yè)歧視的司法保障更加徹底。[25]
　　
　　（六）就業(yè)歧視的法律責任制度
　　
　　就業(yè)歧視具有很強的破壞性，不僅剝奪了勞動者的平等就業(yè)權，還對人們平等就業(yè)的觀念產(chǎn)生持續(xù)的影響。因此，各國都在不斷完善制裁就業(yè)歧視的法律責任制度，總的趨勢是：就業(yè)歧視的法律責任形式日益多樣化，法律責任程度不斷加強。譬如，加大用人單位的違法成本，使其不敢冒犯法律，是許多國家的共同經(jīng)驗。
　　
　　我國目前制裁就業(yè)歧視的法律責任形態(tài)主要包括罰款、沒收違法所得、責令改正、關閉與吊銷營業(yè)執(zhí)照等，這離反就業(yè)歧視的目標還有相當大的距離。改革進路為：一是引入締約過失責任。締約過失責任是現(xiàn)行《合同法》規(guī)定的一種責任形態(tài)，其滲透的法律精神是締約方應最大限度地尊重誠實信用原則。勞動合同作為債的合同異化物的合同，本屬地道的民事合同，[26]將締約過失責任引入勞動法中，第一個效果就是如果勞動合同沒有締結成功而一方又存在過錯，過錯方應承擔締約過失責任。從反就業(yè)歧視來看，在締約過程中，勞動者付出了締約成本，如果用人單位因為歧視而拒絕與勞動者簽約，應承擔締約過失責任。國外的做法包括用人單位應向勞動者補發(fā)工資（Back Pay）、消除影響和重新安置等。我國也應在該方面作出積極的制度安排。二是充實就業(yè)歧視的侵權損害賠償責任。就業(yè)歧視是一種特殊的侵權行為，實施就業(yè)歧視行為者應當對侵權損害承擔全部賠償責任。[27]同時，盡管歧視行為的成立不要求雇主具有歧視故意，但在歧視行為法律責任的設計上，可以考慮歧視行為者的主觀狀態(tài)。當雇主實施歧視行為具有故意時應加重其責任，增加對受害人的救濟力度，賠償金額度可以包括精神損害賠償或者懲罰性賠償；當雇主缺乏故意時，以補償受害人實際經(jīng)濟損失為主。[28]三是引入主觀故意推定制度。雖然主觀故意并不影響判斷歧視行為是否構成，但卻對就業(yè)歧視法律責任的配置具有積極意義。鑒于實踐中主觀故意是否存在很難探究，為方便司法操作，建議引入刑法上的主觀故意推定制度，即法官或其他司法人員可根據(jù)一定的客觀事實，推定用人單位的心理狀態(tài)，除非有足夠證據(jù)證明用人單位并非故意，否則就可推定用人單位的行為是故意歧視行為，并應承擔懲罰性賠償責任。[29]四是充實用人單位就業(yè)歧視的行政責任內(nèi)容。用人單位的就業(yè)歧視行為是一種嚴重破壞人力資源市場管理秩序的行政違法行為，應承擔行政法的責任。我國現(xiàn)行勞動行政處罰辦法對此尚無規(guī)定，《反就業(yè)歧視法》應當充實并完備用人單位就業(yè)歧視的行政責任內(nèi)容，主要包括：罰款；在取消就業(yè)歧視行為前不得新招員工；存在就業(yè)歧視的用人單位無權與政府簽訂行政采購合同或作為政府資助建設項目的承包商；等等。


【作者簡介】
李雄，西南政法大學，講師。劉山川，重慶坤源律師事務所律師。


【注釋】
[1]See Christopher Mc Crudden，Changing Notions of Discrimination，in Equality and Discrimination；Essays in Freedom and Justice 84，86（Stephen Guest&Alan Milne eds.，1985）；John Garder，Liberals and Unlawful Dicrimination，9Oxford J. Leg. Stud. 1 （1989）.
[2]See Bob Hepple，Discrimination and Equality of Opportunity-Northern Irish Lessons，10Oxford J. LegalStud.408 （1990）；Young，supanote 19，at192~225；Bhiku Parekh，A Case for Positive Discrimination，in Discrimination：The Limits of the Law272 （Bob Hepple& ErikaM. Szyszczak eds.，1992）.
[3]參見Hugh Collins：“社會融入：平等問題的更好進路？”，閻天：《反就業(yè)歧視法國際前沿讀本》，北京大學出版社2009年版，第284頁。
[4]參見蔡定劍、張千帆：《海外反就業(yè)歧視制度與實踐》，中國社會科學出版社2007年版，第261頁。
[5]Colleen Sheppard，Equality Rights and Institutional Change：Insights from Canada and the United States，in 15Arizona Journal of International and Comparative Law，1998，143~144.
[6]See Christopher Mc Crudden，Institutional Discrimination，2Oxford Journal ofLegalStudies1982，No. 3，303~367.
[7]See Reaume，D. G，Of Pigionholes and Principles：A Reconsideration of Discrimination Law，Osgood Hall Law Journal，2002.
[8]參李薇薇、Lisa Stearns：《禁止就業(yè)歧視：國際標準和國內(nèi)實踐》，法律出版社2006年版，第47頁。
[9]參見周偉：“論禁止歧視”，《現(xiàn)代法學》2006年第5期。
[10]參見焦紅艷：“反就業(yè)歧視法專家意見稿出臺”，《法制日報》（周末版），2009年4月2日。
[11]See Equality Act2006，Section 8.
[12]這里需要進一步討論的問題是：平等機會委員會是否可以主動提起訴訟。美國最高法院的基本態(tài)度是：平等機會委員會不僅僅是歧視受害人的代理，其執(zhí)法訴訟也不應被視作代表行為，雖然平等機會委員會可以代表特定歧視受害人尋求特定救濟，但委員會旨在追求聯(lián)邦執(zhí)法所直接指向的、平等雇傭機會所承載的高于一切的公共利益。同時，一旦指控方向委員會提起指控，全部程序就由委員會指揮。委員會有權拒絕指控方放棄救濟的任何請求，并在評估歧視行為所損害公共利益大小的基礎上，決定是否將公共資源投入到對特定受害人的補償救濟中去。參見Anne Noel Occhialino、Daniel Vail：“平等雇傭機會委員會的意義”，載前注[3]，閻天書，第138~139頁。
[13]參見秦奧蕾：“香港反就業(yè)歧視研究報告”，載蔡定劍、張千帆：《海外反就業(yè)歧視制度與實踐》，中國社會科學出版社2007年版，第416頁。
[14]李忠：“論少數(shù)人權利——兼評《公民權利和政治權利國際公約》第27條”，《法律科學》1999年第5期。
[15][日]大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第12頁。
[16]薛小建：《論社會保障權》，中國法制出版社2007年版，第156頁。
[17]Makinen，Social Rights and Social Security：The Legal and Political Effects of Constitutional Rights to Social Assistance，University of Rochester，New York，Rochester，2000. pp. 77~78.
[18]參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學出版社2004年版，第128頁。
[19]參見張翔：《基本權利的規(guī)范建構》，高等教育出版社2008年版，第90頁。
[20]隨著市場經(jīng)濟和法治進程的推進，從20世紀80年代起個別基層人民法院開始在裁判案件時適用憲法基本權利的條款，最高人民法院也相應地做出了批復認可下級人民法院的裁決。參見龔向和：“理想與現(xiàn)實：基本權利可訴性程度研究”，《法商研究》2009年第4期。另據(jù)統(tǒng)計，我國利用憲法基本權利反就業(yè)歧視的司法實踐主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是法院直接援引憲法基本權利之勞動權作為判案依據(jù)；二是法院根據(jù)公民依法享有的社會生活保障權對案件進行裁判；三是勞動者利用憲法規(guī)定的平等權作為提起訴訟的主要依據(jù)。參見周偉：《中國的勞動就業(yè)歧視：法律與現(xiàn)實》，法律出版社2006年版，第305~307頁。
[21]絕大部分學者認可憲法基本權利的司法化，其中多數(shù)學者進一步認為，憲法基本權利效力及于公法和私法領域，拘束國家權力和私人。參見周永坤：“論憲法基本權利的直接效力”，《中國法學》1997年第1期；姜明安：“基本權利的保障：從憲法到憲政”，《法制日報》2001年8月19日；韓大元：“論社會變革時期的基本權利效力問題”，《中國法學》2002年第6期。而個別堅持傳統(tǒng)憲法學理論的學者雖然承認憲法基本權利的可訴性，但同時指出，基本權利是針對國家權力的，私法領域不宜直接適用公民憲法權利規(guī)范。參見鄧世豹：“論公民基本權利的司法適用性”，《法學評論》2003年第1期。
[22]參見史尚寬：《勞動法原論》，臺灣正大印書館1978年版，第241頁。
[23]參見王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第473頁。
[24]參見蔡定劍：《中國就業(yè)歧視現(xiàn)狀及反歧視對策》，中國社會科學出版社2007年版，第44頁。
[25]參見李雄：“民生訴求與權利回歸：論就業(yè)機會公平分享的推進機制”，《中國法律》2008年第5期。
[26]參見董保華：《勞動關系調(diào)整的社會機制》，上海交通大學出版社2000年版，第163頁。
[27]參見信春鷹：《中華人民共和國就業(yè)促進法解讀》，中國法制出版社2007年版，第199頁。
[28]參見謝增毅：“英美兩國就業(yè)歧視構成要件比較”，《中國人民大學復印報刊資料·經(jīng)濟法學、勞動法學》2009年第2期。
[29] 參見郜風濤、張小建：《中國就業(yè)制度》，中國法制出版社2009年版，第401頁。