我國《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。”根據(jù)我國司法解釋，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)即監(jiān)護(hù)的內(nèi)容主要包括對被監(jiān)護(hù)人的人身監(jiān)護(hù)(保護(hù)、照顧和管教)、財產(chǎn)監(jiān)護(hù)(管理、保護(hù))以及代理被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。(注：參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年11月20日)第10條。)如果把監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人限定為父母與未成年子女，父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)關(guān)系實際就是大陸法系國家規(guī)定的父母對未成年子女的親權(quán)關(guān)系。親權(quán)是父母基于其特定身份對未成年子女特有的權(quán)利和義務(wù)(英美法系國家則對此稱為父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán))。從現(xiàn)代國外立法看，親權(quán)的內(nèi)容主要包括三個方面：(1)父母對未成年子女人身上的監(jiān)護(hù)(保護(hù)教養(yǎng)權(quán)、住所決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)、子女返還請求權(quán)等);(2)父母對未成年子女財產(chǎn)上的監(jiān)護(hù)(子女特有財產(chǎn)的管理、使用、收益及為管理上所必要的處分權(quán));(3)代理未成年子女的權(quán)利。(注：參見《德國民法典》第1626、1629、1631、1640-1949條。)必須指出，親權(quán)不包括親權(quán)人與未成年子女間的扶養(yǎng)與繼承的權(quán)利義務(wù)。因此，如果父母因分居或離婚，一方停止行使對未成年子女的親權(quán)，并不意味其停止對未成年子女的扶養(yǎng)、繼承的權(quán)利義務(wù)。我國《婚姻法》雖未明文直接規(guī)定父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的概念，但該法第15條和第17條關(guān)于父母有教育、管教和保護(hù)未成年子女的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實際上屬父母對未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的內(nèi)容，它是專為未成年子女的利益而設(shè)的。在教育、管教和保護(hù)未成年子女問題上，父母的權(quán)利義務(wù)是平等的。然而如果父母離婚，子女不能同時與父母共同生活，父母將面臨依據(jù)什么原則決定對未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使問題。

　　關(guān)于離婚后父母對未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的行使原則，從現(xiàn)代國外立法看，大體可分為三種類型：

　　第一種立法類型采單方行使原則，即離婚時法院確定由父或母一方單方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)。這主要以本世紀(jì)70年代至80年代一些資本主義國家修訂后的立法為代表。例如，《德國民法典》第1671條(1979年修訂、1980年1月生效)規(guī)定：“如父母離婚時，由親屬法院確定父母的哪一方應(yīng)享有對共同子女的親權(quán)。”“親權(quán)僅得委托于父母的一方，但為子女的財產(chǎn)利益，得將財產(chǎn)監(jiān)護(hù)之全部或一部委諸他方行使。”《法國民法典》(1979年法典)第287條，美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》(1971年修訂)第401條、第402條也有關(guān)于單方行使親權(quán)的規(guī)定。

　　第二種立法類型采雙方行使原則，即離婚后父母雙方仍有權(quán)行使對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)。例如《蘇俄婚姻和家庭法典》(1968年)第54條規(guī)定：“父母對自己的子女享有平等的權(quán)利和義務(wù)。”“即使在離婚之后，父母也仍然對自己的子女享有平等的權(quán)利，并承擔(dān)平等的義務(wù)。”“一切有關(guān)子女教育的問題，都由父母協(xié)商解決。”“如果不能達(dá)成協(xié)議，有爭議的問題由監(jiān)護(hù)和保護(hù)機(jī)關(guān)在父母參加的情況下加以解決。”

　　第三種立法類型兼采單方行使原則和雙方行使原則，即離婚時，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共同或一方單獨(dú)行使親權(quán)。這以本世紀(jì)80年代以來一些資本主義國家修改后的立法為代表。例如，法國于1987年7月2日修改《法國民法典》第287條第一項明文規(guī)定：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨(dú)行使親權(quán)。”(這改變了原第287條：“父母離婚時，法官在符合未成年子女利益下將親權(quán)交給父母一方或他方。”的規(guī)定。)《德國民法典》第1671條關(guān)于“親權(quán)應(yīng)委諸父母一方單獨(dú)行使”之規(guī)定，于1982年11月3日被德國憲法法院宣告違憲而失去效力。從此，德國實務(wù)界及學(xué)說均主張在一定條件之下-即符合未成年子女利益的條件下，可由離婚的父母共同行使對子女的親權(quán)(注：參見陳惠馨：《比較研究中、德有關(guān)父母離婚后父母子女間法律關(guān)系》，第1-2頁，載《親屬法諸問題研究》，臺灣國立政治大學(xué)法律學(xué)系叢書編輯委員會編輯，國立政治大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)叢書(三十)，臺灣月旦出版公司1993年11月出版。)。在美國，關(guān)于對未成年子女監(jiān)護(hù)的問題，只要適當(dāng)，應(yīng)該承認(rèn)母親的監(jiān)護(hù)權(quán)之原則已被摒棄，完全代之為應(yīng)當(dāng)以“子女最優(yōu)利益模式”作為基準(zhǔn)來判斷。美國已有三十多個州就共同監(jiān)護(hù)制定了法規(guī)，法院也在其生效之際設(shè)定準(zhǔn)則。共同監(jiān)護(hù)正處在普及階段。但也有人指出：要使這種新型的監(jiān)護(hù)獲得成功，父母雙方住所必須相近，而且有必要存在協(xié)力的關(guān)系。這是共同監(jiān)護(hù)的前提條件。(注：參見[日]利谷信義等編：《離婚法社會學(xué)》，陳明俠等譯，北京大學(xué)出版社1991年版，第120-121頁。)

　　值得注意的是，我國臺灣地區(qū)1996年9月25日公布：民法親屬編增訂第1055條之一、第1055條之二、第1069條之一及第1116條之二，刪除第1051條;并修正第999條之一、第1055條及第1089條條文。即該法第1051條有關(guān)兩愿離婚后，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，由夫任之，但另有約定者，從其約定的規(guī)定被刪除。第1055條有關(guān)判決離婚者，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，適用第1051條之規(guī)定，但法院得為子女之利益，酌定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定被修正為“夫妻離婚時，對于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使或負(fù)擔(dān)，依協(xié)議由一方或雙方共同任之。未為協(xié)議或協(xié)議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機(jī)關(guān)、社會福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請求或依職權(quán)酌定之。”“前項協(xié)議不利于子女者，法院得依主管機(jī)關(guān)、社會福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請求或依職權(quán)為子女利益改定之。”“行使、負(fù)擔(dān)權(quán)利義務(wù)之一方未盡保護(hù)教養(yǎng)之義務(wù)或?qū)ξ闯赡曜优胁焕槭抡撸健⑽闯赡曜优?、主管機(jī)關(guān)、社會福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人得為子女利益，請求法院改定之。”“前三項情形，法院得依請求或職權(quán)，為子女利益酌定權(quán)利義務(wù)行使負(fù)擔(dān)之內(nèi)容及方法。”……可見，我國臺灣地區(qū)立法，已摒棄過去關(guān)于離婚后子女監(jiān)護(hù)，由夫任之的單方行使原則，而代之以在符合未成年子女利益的前提下，兼采單方行使原則和雙方行使原則，并強(qiáng)調(diào)法院在關(guān)于子女監(jiān)護(hù)協(xié)議不利于子女時，有權(quán)依請求或依職權(quán)設(shè)定監(jiān)護(hù)人(或監(jiān)護(hù)方式);還有權(quán)為子女的利益確定監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)行使的內(nèi)容及方法。這既符合現(xiàn)代社會“以未成年子女利益為基準(zhǔn)”，決定離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)(親權(quán))歸屬父母雙方或一方行使的立法趨勢，也有利于保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

　　可以相信，“以未成年子女利益為基準(zhǔn)”，決定離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)歸屬于父母一方或雙方行使，即兼采單方行使和雙方行使原則，將成為當(dāng)今世界越來越多國家和地區(qū)立法的通例。而離婚后，父母對未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的行使方式，由傳統(tǒng)的父或母單方行使(單方監(jiān)護(hù))，發(fā)展為在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使(共同監(jiān)護(hù))，無疑有利于達(dá)到把離婚對子女的損害減少到最低限度之目的。

　　我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。”“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”據(jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護(hù)的權(quán)利義務(wù)(教育、管教、保護(hù)均為監(jiān)護(hù)內(nèi)容之一)，均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使及其他權(quán)利義務(wù)如撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬及行使方式(即子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使)的問題。當(dāng)前，隨著我國計劃生育基本國策的實施，獨(dú)生子女日益增多，離婚時父母雙方爭要獨(dú)生子女隨其生活的情況也增多。但有些爭要孩子隨其生活的父母一方，是“想在日后割斷另一方和孩子的關(guān)系”，單方行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。(注：王洋：《一百個離婚案淺析》，載北京市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃辦公室編輯《北京婚姻問題探討》，第400頁。)另一方面，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有些父母的價值觀念發(fā)生了變化，離婚時考慮問題不是以子女利益為本位，而是以父母利益為本位。為使父母本人今后再婚更容易或生活更舒適，視子女為包袱，出現(xiàn)了離婚時有的父母雙方相互推諉均不要子女隨其生活，或有的有撫養(yǎng)能力和條件的父母一方堅決不要子女隨其生活等推卸撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)子女責(zé)任的情況。(注：周潔：《爸爸，你還愛我嗎?》，載《婚姻與家庭》1997年第4期，第20-23頁。)對這些問題應(yīng)如何解決?我國《婚姻法》第29條僅規(guī)定了離婚后子女由父母何方撫養(yǎng)的原則。(必須指出，這里的“撫養(yǎng)”一詞，實際是指子女隨父母何方生活。)關(guān)于離婚時子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使原則，我國《婚姻法》尚無明文。(雖據(jù)該法第29條規(guī)定的精神，可推知主張由離婚父母雙方共同行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)，即采雙方行使原則。)一些離婚父母誤以為，離婚后未成年子女隨何方生活，則應(yīng)由該方單獨(dú)行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。也就是說，他們以未成年子女隨何方父母生活，作為離婚時確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)行使的原則。這既非法剝奪了未與子女共同生活的父母一方對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，也不符合未成年子女的利益?，F(xiàn)實生活中，不少離婚父母一方對此感到十分痛苦，甚至有的訴至法院，一些人民法院處理此類問題往往也感到無法可依。(注：晉?仁：《真想看看孩子》、陳瑩：《探視權(quán)的實現(xiàn)，怎么這樣難?》，載《中國婦女》1997年第3期，第51-53頁。)

　　筆者認(rèn)為，我國《婚姻法》對離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)單采雙方行使原則，已不適應(yīng)現(xiàn)代社會未成年子女身心健康成長的需要和父母對未成年子女監(jiān)護(hù)的愿望。誠然，現(xiàn)實生活中有不少離婚父母雙方撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)子女的條件大體相同，住所相距不遠(yuǎn)，且雙方又有離婚后仍共同監(jiān)護(hù)未成年子女的愿望，協(xié)議采取輪流撫育、共同監(jiān)護(hù)子女的方式。但也有些離婚父母一方因種種原因，如職業(yè)、身體健康狀況、住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。因此，修改立法應(yīng)考慮到上述兩方面的情況，對離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使，以兼采單方行使原則和雙方行使原則為宜。鑒于我國《婚姻法》未規(guī)定父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)(或親權(quán))制度，已不適應(yīng)新形勢下調(diào)整父母子女關(guān)系，保護(hù)未成年子女利益的需要，為使父母依法承擔(dān)對未成年子女的監(jiān)護(hù)義務(wù)，離婚時父母亦能依法解決對未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)(或親權(quán))的歸屬及行使方式問題，人民法院在處理離婚父母對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭議時亦有法可依，建議在修改我國《婚姻法》時，根據(jù)我國實際，借鑒國外立法，增加規(guī)定父母對未成年子女的親權(quán)制度。(注：參見劉素萍、陳明俠：《監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)》，揚(yáng)大文、巫昌禎主編：《走向21世紀(jì)的中國婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第178-180頁。筆者贊成該學(xué)者們的主張，在我國《婚姻法》中以增設(shè)親權(quán)制度為好。因為，父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)并不完全相同于父母外的第三人對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán);其次，我國屬于大陸法系國家，許多大陸法系國家都專設(shè)有父母對未成年子女的親權(quán)制度，調(diào)整父母子女關(guān)系。)在新增的親權(quán)制度中，就離婚后父母對未成年子女親權(quán)的行使規(guī)定為：

　　離婚時，在符合未成年子女利益的原則下，依父母協(xié)商決定親權(quán)由父母一方單獨(dú)或雙方共同行使。

　　協(xié)商決定由父母雙方共同行使親權(quán)的，應(yīng)以書面形式約定與子女分居的父母一方，以何種方式參與行使對未成年子女的親權(quán)。

　　如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。

　　父母關(guān)于子女親權(quán)的協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)或監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的請求或依職權(quán)改定。