二人以上共同實施某種犯罪行為，是實際存在的一種社會事實，對這種事實在立法上予以規(guī)定，形成共同犯罪的立法，在理論上予以研究，則形成共同犯罪的理論。這種關于共同犯罪的立法規(guī)定與理論研究，是各個國家均存在的現象。但由于其不同的觀念、思路、傳統(tǒng)等原因，導致共同犯罪的立法規(guī)定與理論主張均不相同。中國與日本就是依不同的模式構建的共犯立法模式與理論體系。其區(qū)別是現實存在的。這種不同的存在方式應作何評價，其區(qū)別產生的原因以及中國的共同犯罪問題在立法及理論上的構建思路之利弊的評價，都有必要進行研究。本文試圖對之進行概括的比較分析，也是清理本人在共犯問題上的基本思路。
    　　一、中日共犯立法規(guī)定之比較
    （一）中國共犯之立法規(guī)定
    中國共犯的立法規(guī)定包括總則規(guī)定與分則規(guī)定兩部分?？倓t規(guī)定的是一般共犯的問題，分則規(guī)定的是必要共犯，即只能由共同犯罪成立的犯罪規(guī)定。
    我國《刑法》總則第二章第三節(jié)專門規(guī)定了共同犯罪。該節(jié)共有5個條文（第25-29條），規(guī)定了共同犯罪的定義和四種共同犯罪人的主要界定與刑事責任原則。第25條規(guī)定了共同犯罪的定義，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。由該定義分解出共同犯罪的三個特征：主體是二人以上（有責任能力）的人，包括自然人與單位；主觀方面必須有共同故意，因此過失不成立共同犯罪，而且這不僅是由第25條第1款的規(guī)定之推論，而且有第2款的規(guī)定明確將共同過失犯罪排除在共同犯罪之外；客觀方面必須有共同的行為，對共同行為的理解，關鍵是每個人的行為都是共同行為的一部分，每個人的行為都與犯罪結果具有因果關系。這樣的共犯基本特征或成立條件，也是中國理論界關于共犯成立條件之通論觀點。雖然在一些具體內容的界定與分析上并不完全相同，但該三個條件是沒有分歧的。第26-29條分別規(guī)定了四種共同犯罪人類型。
    第26條是對主犯的規(guī)定。第一款是對主犯的定義，即：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。依此規(guī)定，指出了主犯的兩種類型：一種是犯罪集團的組織、領導者，也被稱為首要分子；另一種是在共同犯罪中起主要作用的。一般認為，后一種主犯包括：犯罪集團中首要分子之外的、在共同犯罪中起主要作用的人；聚眾犯罪中的首要者；一般共同犯罪中起主要作用者”[1]。該條第二款是對犯罪集團的界定，即三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。該條第三、四款是對主犯的刑事責任原則的規(guī)定，即主犯負刑事責任的范圍。依其規(guī)定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰（第三款）；對于其他主犯，應當按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰（第四款）。
    第27條是對從犯的規(guī)定。該條第一款規(guī)定了從犯的定義，即在共同犯罪中起次要作用或輔助作用者。依其界定，理論界的解釋是：從犯分為兩種類型：一種是實行犯即正犯，但與其他成員相比，所起的作用相對次要者，即作為次要的實行犯；另一種是非實行犯，即幫助犯。第二款是從犯的刑事責任原則，即：對于從犯應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。從輕是指在法定刑的范圍內，選擇較輕的刑種或較短的刑期；減輕是指在法定最低刑之下判處刑罰；免除是指作有罪宣告，但不判處刑罰。
    第28條是對脅從犯的規(guī)定。即被脅迫參加犯罪的，是脅從犯（第28條前半段）。關于脅迫的程度，理論界一般認為，是指精神上受到了一定的強制，但尚未完全喪失選擇行為可能的情況[2]。脅從犯的刑事責任原則是：應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰（第28條后半段）。
    第29條是對教唆犯的規(guī)定。該條用兩款規(guī)定了教唆犯的基本界定與三種不同的處理方式。按其對教唆犯的基本界定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人。對教唆犯的三種不同的處理方式分別為：對于教唆犯的一般處罰原則是按照其在共同犯罪中所起的作用處罰；教唆不滿18周歲人犯罪的，從重處罰，從重是指在法定刑范圍之內，選擇較重的刑種或較長的刑期；對于被教唆人沒有犯被教唆之罪的，對教唆犯可以從輕或者減輕處罰。第三種情況，一般解釋為教唆未遂，其處罰的規(guī)定也與未遂的處罰規(guī)定相同。
    以上是中國《刑法》關于共同犯罪的總則立法規(guī)定之基本情況。共同犯罪的規(guī)定除總則之外，分則也有規(guī)定，主要是對必要共同犯罪的規(guī)定，包括聚眾性犯罪，如分裂國家罪屬于此類；對向性犯罪，如行賄與受賄屬于此類情況。但需要指出，無論是聚眾犯還是對向犯，其刑事責任原則均由分則條文直接規(guī)定，而不適用總則對共同犯罪各共同犯罪人刑事責任的規(guī)定，這也是必要共犯的重要特點。
    （二）日本共犯之立法規(guī)定
    《日本刑法》總則對共犯的規(guī)定，位置在總則第11章，是在刑之后對罪之規(guī)定的范圍內。該章用6個條文（第60-65條），規(guī)定了共同正犯、教唆犯、從犯以及相關問題。
    第60條是對共同正犯的規(guī)定，即兩人以上共同實行犯罪者，皆正犯。若從其言詞界定，正犯應指實行犯，其基本含義應該是直接參與《刑法》分則某罪之構成要件行為的實施[3]。非此者，不能成為正犯。但依其判例，共謀者可以作為正犯處理[4]，即共謀共同正犯。
    第61條是對教唆犯的規(guī)定。分兩項，第一項規(guī)定：教唆他人讓其實行犯罪者，科以正犯之刑；第二項規(guī)定：教唆教唆者，與前項同，即間接教唆犯也是教唆犯。該條可以認為規(guī)定了三項內容：其一，對教唆犯的基本界定，即教唆他人實行犯罪；其二，規(guī)定了間接教唆犯；其三，規(guī)定了教唆犯之刑與正犯同。
    第62條用兩項規(guī)定了從犯的基本界定。第一項規(guī)定，幫助正犯者是從犯，即從犯限于幫助犯。第二項規(guī)定，教唆從犯者，科以從犯之刑。此條將教唆實行者與教唆幫助者分開，教唆幫助者直接與從犯刑罰相同，以區(qū)別于教唆正犯者。
    第63條規(guī)定了從犯的刑罰，即從犯之刑比正犯之刑減輕。減輕的方法，是依照《日本刑法》第68條至第70條、第72條的規(guī)定處理。（注：《日本刑法》第68條至第70條、第72條規(guī)定的是法律上減輕的方法、法律上的減輕與刑罰的選擇以及加重減輕的順序。）另外，該減輕屬必要的減輕，以區(qū)別于酌量減輕的方式。（注：必要的減輕是應當減輕，而酌量的減輕是可以減輕。）
    第64條規(guī)定了教唆及幫助的處罰限制。依該規(guī)定，只應處拘留或科料之罪的教唆者及幫助者，無特別規(guī)定者不罰。如日本的侮辱罪即為僅處拘留或科料之罪，對此進行教唆或幫助的不罰。這里不是應該選擇何種刑罰，而是指法定刑的規(guī)定僅為拘留或科料。
    第65條用兩項規(guī)定了身份犯的共犯。第一項規(guī)定：加功于應依犯人身份構成的犯罪行為時，對于無身份者也作為共犯。該項指出了非身份者可以成立身份犯之共犯。第二項規(guī)定了無身份者之共犯的刑罰原則，即依身份有特別的刑之輕重時，無身份者科以通常之刑。
    以上是日本對共犯之總則性規(guī)定。分則規(guī)定了一系列的具體犯罪，即必要共犯。
    （三）中日之共犯立法規(guī)定比較
    從以上的介紹可以看出，中日關于共犯的規(guī)定有相同或相似之處，如均作為犯罪的規(guī)定，對于從犯有刑之減輕的規(guī)定，對于教唆犯科以正犯或主犯之刑，即不同的共犯刑罰不同等。但更重要的是兩國規(guī)定的差異更加明顯。擇其要者，可以舉出以下之不同。
    第一，關于共同犯罪之定義。中國《刑法》明確規(guī)定什么是共同犯罪，即二人以上共同故意犯罪，而日本沒有共同犯罪或稱共犯的法律上的明確界定。這樣，什么樣的行為屬共同犯罪，從法解釋學的角度看，中國沒有多少解釋的余地，如過失共同犯罪問題在中國《刑法》規(guī)定中是明確不作為共同犯罪的，也就不存在依立法規(guī)定過失可否成立共犯的論點。而在日本，則正好相反，由于沒有對什么是共同犯罪的界定，因此在解釋論上，就存在著很大的解釋余地，使各種理論與學說在解釋論上具有很大的市場，如過失共同犯罪在日本就可以在解釋學的角度進行討論。
    第二，由此定義導致的各種共犯問題的研究角度不同。如前述，由于日本沒有共犯的一般界定，法律解釋的余地很大，許多問題，如過失共犯問題，間接正犯問題，身份犯之共犯問題等，均可在解釋論中進行研究。而在中國，由于有共同犯罪的明確界定，因而諸如過失共犯，間接正犯等問題，均難于在解釋論中予以解決，只能在立法論中予以討論。相反，有些問題在中國是解釋論的問題，而日本則是立法論的問題，如共謀者可否科以正犯之刑問題就屬此類，承繼的共犯也屬此類。
    第三，共犯者的分類標準不同。在日本，共犯者之分類采分工分類法，即按共犯者所實施之行為的性質，將共犯者分為正犯、幫助犯與教唆犯，即從共犯人的分類上，就可以看出其行為的性質，一般也可以看出其地位。而中國采以作用分類為主的分類法，按全部共犯者在共同犯罪中所起作用的大小，分為主犯、從犯與脅從犯，（注：關于脅從犯的分類標準，是值得研究的問題，它不是單純依作用分類法所作的劃分，不是將作用小于從犯的共犯者作為脅從犯，而是重點考慮了行為人主觀上被脅迫的方面，而主觀上的脅迫與在共同犯罪中所起的作用不是同一標準。）另依分工分類法將教唆犯作為獨立的共犯類型。在中國的主犯、從犯與脅從犯中，均可以有正犯，也均可以有正犯之外的其他類別者，如組織、策劃者不是實行者，但可以成為主犯，次要的實行者是實行犯但不能成為主犯。只有教唆犯是依分工分類法劃分的共犯者類型，而其刑罰規(guī)定又是依其作用進行劃分的，即起主要作用時科以主犯之刑，起次要作用時科以從犯之刑。
    第四，所劃分的共犯者類型不同。在日本，共犯者分為正犯、教唆犯與幫助犯，而中國分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯。在兩國間除教唆犯外，其他共犯各類型不存在直接的對應關系，而是互有交叉。在中國的主犯中依作用，有實行犯與非實行犯；在日本正犯中，有中國的主犯和從犯及脅從犯，處于一種交叉狀態(tài)。
    第五，教唆及幫助的處罰限制與身份犯之共犯的規(guī)定不同。對于教唆者及幫助者，日本有處罰限制規(guī)定，即對于僅有拘留、科料之刑的犯罪，只處罰實行者，不處罰教唆者與幫助者（特別規(guī)定除外）；而在中國，關于共犯者的處罰規(guī)定，無此類處罰限制，中國也沒有僅處如此輕的刑罰之罪，中國《刑法》分則各罪最輕之罪為第252條之侵犯通信自由罪，其法定刑為1年以下有期徒刑或拘役，較日本之僅處拘留（1日以上不滿30日）與科料（1千日元以上不滿1萬日元）之刑之罪其刑罰要重得多。
    　　二、作為解釋論的理論研究之內容比較
    有共同犯罪的立法規(guī)定，當然也就有關于解釋共同犯罪的理論研究。因此，中日兩國關于共犯的理論研究均存在，而且在犯罪論中占有相當重要的地位，但就其研究的領域、內容又是不同的。這種不同與立法規(guī)定之不同具有密切關系。無論是中國還是日本，關于共犯之理論研究的內容都相當龐雜，毫無遺漏地進行介紹是一篇文章所難于容納的。因此，這里只是簡要地并且主要從區(qū)別的角度介紹各自的理論研究內容。
    （一）基本的研究思路不同——圍繞共犯的不同內容
    在刑法理論研究中，有立法論與解釋論兩種不同領域，其研究的內容不同不言而喻，其研究方法也就當然不同。但兩者還是有其共同的基礎，即刑法的目的性問題。因此，兩者在內容上也就互相關聯(lián)，尤其是在基本的思路上和基本的價值方向上，兩者應該具有一致性（雖然有時這種一致性會因為各種原因而出現偏差）。而正是在這樣的基本思路上，中日兩國具有根本的區(qū)別。
    中國共犯研究的基本思路　在中國，共犯研究的基本思路是：犯罪是具有社會危害性，應受刑罰懲罰性，違法性的行為。社會危害性是犯罪的最根本的特征。依據這樣的前提，共犯的研究，也就必然集中在不同的共同犯罪人的社會危害性之大小的問題上。這樣的基本思路，導致共犯的設定目的，是要解決多人共同實行某種刑法所規(guī)定的犯罪行為時，將哪些參與者作為犯罪人；對參與程度不同，在犯罪中所起作用不同的行為人，如何使其承擔與其地位與作用相當的刑事責任問題。與這種要解決的問題相適應，也就導致了立法規(guī)定的特點：共犯人種類采作用分類法，因為共犯人在共同犯罪中所起作用大小，可以直接說明其行為的危害性程度，因而也就可以直接與該共犯人之行為的可罰性程度相適應。這樣的分類方法，應該說與中國《刑法》規(guī)定共同犯罪之目的相適應。因此，作為立法論所要研究的問題，是將何種行為人規(guī)定為主犯，即共犯中危害最嚴重的行為人；何種人規(guī)定為從犯，相對于主犯來說，其危害相對較輕；脅從犯則是考慮到被脅迫的一面，即共犯之主觀上的自愿程度問題，相對規(guī)定較輕的刑罰；教唆犯由于其行為的特殊性，及與實行者的特殊關系，因此單獨予以規(guī)定，但其刑事責任，仍然是依據其行為在整個犯罪中的作用和危害程度，來解決其刑事責任的問題?？傊?，中國共犯的規(guī)定，是依據其基本思路——社會危害性中心這樣的觀念確定的，其對共犯問題的研究也是循此思路進行的。
    日本共犯研究的思路　在日本，犯罪是符合構成要件、違法且有責的行為，構成要件是成罪的前提。而構成要件是對行為自身的規(guī)定，只有符合構成要件的行為才有成罪的可能。而共犯中，實行者的行為可以直接與構成要件相聯(lián)系沒有疑問，因而一般情況下，共同犯罪的研究重點不在正犯而在共犯，即沒有實施符合構成要件行為的行為人，以什么理由認為其成立犯罪。因此，日本關于共犯的各種理論與學說由此產生，如共犯的獨立性說與從屬性說，從屬形式等問題的研究，就是由此產生的，而且是共犯中基本的理論問題。當然，在正犯問題上也有很多問題要研究。如共謀共同正犯問題，間接正犯問題等，都是正犯的問題，但其提起的理由，仍然是未親手實施構成要件行為者可否及為什么可以成立正犯的問題。因此，從一定意義來說，這不是對純正的正犯本身的研究，而是對不符合一般正犯條件之特殊情況，可否以及為什么可以作為正犯的問題。也正是由于其基本的思路在于構成要件中心的犯罪成立條件的基本要求，才重視正犯與共犯（狹義）的區(qū)別，并由此產生各種各樣的值得研究的課題。因此，日本關于共犯的理論研究，相當的部分是由該基本思路產生的。
    （二）中日關于共犯的共同的研究問題
    如前述，中日關于共犯構成的基本思路是不同的，因此產生了諸多的與這樣的思路相關的理論研究課題。關于這部分內容，容后述。在這里要研究的，是共同研究的問題。共同問題的存在，是由于所要研究的都是共同犯罪問題，其問題的同一性，也就決定了在研究內容上，必然有其相同的一面。關于共同的研究問題，最明顯的至少有以下幾個問題是均有研究的。其一，關于共同犯罪的成立條件問題，即成立共同犯罪或共犯，需要具備什么樣的條件？其二，關于共同犯罪人的分類問題，盡管標準不同并由此導致所劃分出來的種類不同，但對共犯者進行分類確屬共同的問題。其三，不同共犯人有不同的刑事責任原則，非統(tǒng)一無區(qū)別處理，這一點也是共同的。此外，還有一些具體問題，如未遂的教唆、共犯與身份、必要的共犯、共犯與錯誤、共犯的中止等問題也都是共同的研究問題。當然，對于共同的研究問題，由于其研究的基本思路不同，所得到的結論也不同。如關于共犯的成立條件問題即屬此類。由于中國立法上有明確規(guī)定，因此其成立條件包括主體二人以上，主觀方面有共同故意，客觀方面有共同行為。而日本則不同，雖然在主體上要求二人以上，但中國要求必須兩個以上具有刑事責任能力的人，而日本則無此絕對要求，既使是法律上的無責任能力者，但只要有辨別是非的能力，就可成為教唆犯，這是通說觀點[5]。在共同行為的理解上，中國理解的共同行為，是指將整個行為作為整體，只要參與其中的一部分，無論是教唆行為還是幫助行為，均為參與共同行為[6]，而日本對于狹義共犯者之行為是與正犯者之行為嚴格區(qū)別的，不能混同。關于共同故意問題，我國在解釋論上沒有異議，因為立法有明確規(guī)定，雖然理論上也存在過失是否可以成立共犯問題的立法論方面的異議[7]，但也僅限于個別人的觀點。而在日本，由于立法沒有規(guī)定共犯要以故意為要件，因此在解釋論上，就存在著過失共犯的觀念，且絕非少數人認識。這是可以理解的。一方面，有共同過失或一方過失的事實存在；另一方面，立法未作共犯均屬故意的立法限定，因此過失共犯的提出仍在情理之中，且并不違反法律規(guī)定，也正因為如此，日本在判例上，也有過失共犯的判例存在[8]。可見，其共同的研究問題并不意味著結論相同，結論不同也屬正?，F象。
    （三）不同研究問題——與不同的共犯體系相適應
    正是由于有不同的共犯立法規(guī)定模式，也就必然導致不同的共犯論的理論體系。在不同的體系中，當然會存在一些根本不同的研究課題。
    1.中國獨有的課題　由于共犯者種類的不同規(guī)定產生的問題。例如，關于脅從犯的問題。由于中國有脅從犯的規(guī)定，因此，就存在著對脅從犯的研究。最關鍵的問題是脅從犯與從犯的區(qū)別，脅從犯是受到一定的脅迫而參與共同犯罪的，其脅迫的程度多大才可以構成脅從犯，其脅迫的性質如何限定，如以揭發(fā)其違法犯罪的行為相威脅而使其參與共同犯罪時，是否構成脅從犯等，就是中國獨有的共犯之研究課題。與此相關，還存在脅從犯與非罪的問題，如果脅迫達到使被脅迫者完全喪失意志自由的程度時，由于其無法律上所要求的故意，因而不成立犯罪，于是就存在何種程度，何種情況的脅迫為無罪，何種程度為脅從犯的問題。再如，關于主犯與從犯的區(qū)別問題。幫助者只能作為從犯沒有疑問，成為問題的是以下兩種情況：一是起重要作用的實行犯與起次要作用的實行犯之間，實際正是主犯與從犯的關系，其具體界定如何進行？二是非實行者、參與策劃者與教唆者何時屬于起主要作用，何時屬于起次要作用，也需要進行界定。這樣的研究課題是屬于由中國的共犯論體系所產生的問題，與中國體系不同的日本，當然就不會存在這樣的問題。
2.日本獨有的研究課題（注：這里是從解釋論的角度提出問題的，如果進入立法論的層面，任何問題在任何國家都是有可能進行研究的。）　這部分內容分為兩類，一類是在中國沒有研究，也未提起過的問題；另一類是在中國也有研究，以為中國也存在這類問題，但其實按中國的共犯體系，是不應該存在的，其問題的提出屆于一種對日本或其他大陸法系國家理論引進與借鑒形成的問題。
    前一類如：共犯的處罰根據問題，有責任共犯論，違法共犯論，因果共犯論等論點，以為共犯（狹義的共犯）之可罰性設定基礎；共犯的從屬性問題，存在著要素從屬性與實行從屬性的論爭，要素從屬性又存在最小從屬形態(tài)、限制從屬形態(tài)、極端從屬形態(tài)和夸張從屬形態(tài)四種從屬形式[9]，該問題因來源于狹義共犯的非實行性，因此其存在于日本式的共犯體系中。關于正犯的概念，預備罪與共犯，過失犯的正犯、共犯等，均屬于日本專有的共犯論問題。這樣的問題在中國不存在，這是由中國關于共犯的前提所導致的結論。
    后一類如：共謀共同正犯問題，雖然現在中國也存在對其的研究，但就日本共謀共同正犯的研究所要解決的問題來看，直接借鑒到我國就有搞錯問題的性質之嫌。日本共謀共同正犯的提出，是為了解決某些在共同犯罪中起重大作用的指揮者、策劃者的責任問題。在日本由于不是依據作用分類法劃分為主犯、從犯等共犯者的種類，而是依行為類別劃分共犯人種類，因此未具體參與犯罪的執(zhí)行者均不能作為正犯，只能成為幫助犯或教唆犯，而在一些情況下，對于背后的起重大作用者只以從犯處罰是一種輕縱，因而才有共謀共同正犯理論的產生[10]。而在中國，起重大作用的組織、策劃者本來就是主犯，用不著共謀共同正犯的理論，若對作用一般的參與謀劃者，或事先通謀者以共謀共同正犯來處理（中國已有這樣的主張），將其作為主犯，是將其用錯了地方。也就是說中國的共犯者分類法不存在日本式的分工分類法所存在的背后之重要人物的處理困難問題，且共犯人的劃分方法已經可以解決這樣的問題，無共謀共同正犯理論發(fā)揮作用的余地，因此其引進（是指用于中國而非介紹）是沒有必要的（當然，如果在主犯的類別中研究共謀者何時可作為主犯是有價值的）。
    以上的敘述說明，作為法解釋論，由于立法規(guī)定不同，其解釋論的研究內容當然不會完全相同。因此，雖有一些共同的研究課題，但研究方向和結論不同，另有一些根本不相同的研究內容。當然，若從立法論的角度來研究問題，這樣的區(qū)別就會變得模糊。如果有中國學者主張共犯人分類的分工分類法，依此，關于正犯與共犯（狹義）的區(qū)別問題，共謀共同正犯問題，共犯的從屬性問題，處罰根據問題等就成為必然的研究課題；中國也有人主張過失可以成立共犯，主張片面共犯存在的必要，如果這是從立法論的角度研究問題，進行這種研究的價值當然是應予肯定的。因此，從立法論的角度研究問題也就難于產。生以上的區(qū)別。
    　　三、共犯立法與解釋論之區(qū)別的產生原因
    中日共同犯罪無論立法規(guī)定還是解釋論的理論研究，均存在著重大差異，若比較其優(yōu)劣或利弊，單獨拿出某具體問題進行研究是很難得出確定性的結論的。因此，就存在著對各種差異的產生原因進行研究的問題，該問題的探析也許可以為不同模式的評判提供一定的參考。
    （一）對刑法的功能之保護與保障面的不同側重
    刑法的機能主要有兩個方面，一方面是保護機能，即保護法益不受侵害，保護社會秩序的功能；另一方面是刑法的保障機能，即保障人權不受侵害，其保障機能的側重應該是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人權不受侵害。而這兩種機能在某些情況下是統(tǒng)一的，在有些情況下又是處于矛盾狀態(tài)的，如何達到兩者的完全平衡，也并不是一件輕而易舉之事。不同的國家在立法的理論研究上，對兩種機能都有不同的側重，其立法規(guī)定與研究的課題及解決問題的思路也有所不同，甚至有相當大的差異。在共犯問題上的中日區(qū)別，其保護與保障機能的不同側重當是重要的理由之一。
    在中國，刑法功能側重其保護機能有其傳統(tǒng)。在1979年《刑法》中，沒有罪刑法定原則卻有類推定罪制度的規(guī)定，可以明顯地表現出立法的價值取向是側重保護社會功能。在1997年《刑法》中，雖然規(guī)定了罪刑法定原則，但其側重于刑法保護功能的傾向并未完全改變。例如，在第1條中，明確規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗的實際情況，制定本法。”說明了《刑法》是通過懲罰犯罪來保護人民的，而這種對人民的保護是通過懲罰犯罪實現的，因此其確定了刑法的保護功能。這樣的立法意圖在第2條的規(guī)定中反映得更加明顯：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為做斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。”其保護功能在《刑法》第13條的犯罪定義中也有明顯表現：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利，民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪……”這樣的一些總則性規(guī)定，已經明確表示了立法者的側重是保護國家、社會與公民不受犯罪侵害，而刑法的保障機能并未能在立法上得到同樣的強調。因此可以說，側重于刑法的保護機能是中國刑事立法的傳統(tǒng)，由此導致的立法形式與立法內容也就必然滲透這樣的精神。這種保護功能在共同犯罪中的表現，就是主要著眼于對共同犯罪的控制與懲罰，而非對共犯者合法權益的保護。其具體表現就是規(guī)定共犯者類型時以在共同犯罪中起作用的程度，也就是對社會的危害程度來規(guī)定共犯人的種類和設定刑罰，以體現刑法的主要功盲皂。
    在日本，刑法的保護機能與保障機能也同樣是存在的，追求兩者的協(xié)調當然也就構成刑事立法的目標之一。而在立法表現上，追求兩者的平衡與協(xié)調，并不偏向哪一方面，《日本刑法》應該說有較好的表現。如為了處理多人實施犯罪的狀態(tài)，設定共犯規(guī)定，以增加法網的嚴密度而避免立法的疏漏，這當然主要實現刑法的保護功能；但在規(guī)定共犯的具體方式上，其刑法的保障功能給予了必要的重視，如幫助者為從犯的規(guī)定，就給非實行者規(guī)定了相應的地位，以體現與正犯的區(qū)別。這樣的規(guī)定也就給保障人權的側面留有充分的余地。
    （二）犯罪成立條件的不同模式及解釋方式不同
    在中國，犯罪成立條件采實質的、概括的、一次性且綜合性評價的犯罪成立條件體系，而這種體系的設定，又是循著追求實質公正的思路進行的。因此在犯罪的規(guī)定上，注重的是犯罪的本質方面，即犯罪的社會危害性，且意圖通過立法將現有的值得用刑罰處罰的行為均犯罪化。這種意圖的立法實現，也就導致了立法上的概括性的方式，因為立法越具體，解釋的余地就越少，而對目的實現的空缺就可能越大；相反，立法規(guī)定越概括，解釋的余地就越大，而對目的實現的空缺就可能越小。在犯罪構成是否符合的判定上，只要行為對保護客體即法益造成了侵害或者侵害的威脅，這種具有社會危害性的行為，在具體的與法律規(guī)定的行為類型的符合性的判定上是否可能會放寬條件呢？也不是沒有這種可能性。如共同犯罪中的主犯，其法律界定是起主要作用的人，至于什么樣的作用是主要作用，解釋的余地大，完全可以依據需要進行解釋，這種情況下，懲治犯罪的意圖確實較易達到，而法的安定性、客觀性是否可以有效堅持就不無疑問。
    與中國犯罪構成理論體系的構想不同，日本的犯罪構成理論體系的構建是層次性的犯罪構成理論體系，作為其最典型的形式，就是構成要件符合性、違法性、有責性這樣的層層遞進的犯罪成立理論體系。這種犯罪論體系的設定，是首先在客觀領域框定可能成立犯罪的最大范圍，然后依據行為是否違法這種客觀的價值判斷（即違法性）、行為人是否具有可譴責性（即有責性）這樣的判斷，通過這種層層緊縮的判斷，最后確定行為是否構成犯罪。與中國的犯罪論體系比較，日本犯罪論體系的最大特點，應該是選定構成要件行為時堅持客觀標準，是否違法這種價值判斷與行為人是否有責這種主觀判斷應該在客觀發(fā)生的行為是否符合構成要件的判斷被證實之后進行，以避免違法與有責這種價值評判前置于構成要件符合性這樣的事實判斷，可以較好的保證法的安全性與客觀性。這種犯罪設定思路的特點，導致日本犯罪的規(guī)定重視的是行為本身的規(guī)定，如在共犯的規(guī)定上，即依據不同的行為人所實施的行為性質的不同，將共同犯罪的行為人規(guī)定為正犯（實行犯）、從犯（幫助犯）、教唆犯這樣的共犯者類型。由于是依據行為樣態(tài)進行犯罪人類型的劃分，因而其界限明確，解釋的余地有限，可以較好的保持法的安定性。如果要將某種一般觀察不屬于實行行為的行為人作為正犯，就要進行足以說服人的論證，否則難于作出被認可的解釋，如共謀共同正犯就是這樣。
    　　四、對我國共犯立法與共犯理論研究的點滴思考
    以上主要是就中日共犯問題的一些敘述性的比較說明。通過以上敘述，筆者認為，在我國的共同犯罪的立法與理論研究中，以下幾個前提性的問題應該給予必要的關注。
    其一，關于共同犯罪的設定目的與規(guī)制對象　這是設定與研究共同犯罪的前提，對這個問題的解決，是解決其他共犯問題的前提。而設定共同犯罪的目的，是與設定共同犯罪所要規(guī)制的對象密切相關的。一般說來，這樣的對象應該有兩個，一是未參與實行行為的人，只是實行了教唆或者幫助行為的人要否以及如何解決其刑事責任問題；二是多人參與實行行為時，其共同參與者的責任分擔問題。這是共同犯罪的設定所要解決的問題，但如何解決，在立法上如何規(guī)定，涉及到設定共同犯罪的目的選擇。如果以有效打擊共同犯罪為目的，共同犯罪的規(guī)制方式以作用分類方法進行共同犯罪人的分類，是理想的規(guī)制方式。因為不管共同犯罪人的分工，是實行者還是教唆或者幫助者，只要參與了犯罪的實施，并且認為所起作用重大，就可以認定為主犯，令其承擔重的刑事責任；如果認為其所起作用不大，不管是實行者還是非實行者，則均可認為是從犯，而令其承擔較輕的刑事責任。在這種情況下，立法意圖的實現是方便的，為了實現意圖的司法運作是方便的。如果以有效保障人權為主要的價值追求，共同犯罪的規(guī)制方式選擇分工分類方法應該是更合適的，因為分工分類法體現了以行為作為刑法學的根基這樣的基本理念，以犯罪是行為為基礎，在此基礎上對非實行行為進行必要的擴張。承認這種情況屬于對處罰范圍所擴張本身，已經意味著對這種擴張必須作有說服力的論證，而不是將其作為必然，這種過程對于保障人權來說，是有利的，也是充分的?？梢哉f，刑罰對共同犯罪的設定目的，直接制約著對共同犯罪的分類方式的選擇，分工分類法與作用分類法雖然各有利弊，但如果從法治的要求來看，分工分類法的優(yōu)點是明顯的。作用分類法雖然是我國的傳統(tǒng)，但傳統(tǒng)的東西未必均符合變化了的社會現實的需要。
    其二，關于犯罪設定的價值目標的選擇　犯罪的設定，從現實可能性來說，可以有不同的設定方法，概括與具體，明確與模糊，重行為與重情節(jié)，重客觀面與重主觀面，重功利與重公正，重規(guī)定合理與重操作方便等等，如果不能兩全，都存在一個選擇的問題，而兩全一般情況下是難于做到的。如何選擇，涉及到法治的要求。如果無礙法治的實現，應該是以功利為首選；如果對法治的實現有礙，則功利的目的應讓位于公正的要求。共同犯罪的立法規(guī)定也是如此。
    其三，立法與解釋關系在共同犯罪中的體現　刑法需要解釋，共同犯罪作為刑法規(guī)定的犯罪形態(tài)，其適用也需要解釋。在解釋的過程中，同時就涉及到如何使解釋不超過罪刑法定的限制，達到合理的要求。這個問題的解決，在共同犯罪中體現為如何使法的公正性、安定性、客觀性得到實現的問題。而在此問題上，如何防止任意解釋的可能性，保證法律規(guī)定的剛性，是一個值得認真研究的問題。
 
 

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