知識產權濫用及其法律規(guī)制

發(fā)布日期：2004-05-21 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　一、權利濫用與知識產權濫用

　　總的看來，禁止權利濫用既是現(xiàn)代社會一種普遍的、基本的法律觀念，也是現(xiàn)代各國法律乃至憲法所普遍規(guī)定的基本法律原則。而“權利濫用”的實質在于權利人以不公平、不適當?shù)姆绞叫惺蛊錂嗬?，不適當?shù)財U張了其所享有的權利。關于構成權利濫用的標準，各國先后一共確立過故意損害、缺乏正當利益、選擇有害的方式行使權利、損害大于所取得的利益、不顧權利存在的目的、違反侵權法的一般原則等6個標準，并且呈現(xiàn)由主觀化向客觀化發(fā)展（以解決主觀惡意難以證明的問題）和嚴格化的趨勢（故意的和過失的、損害已經(jīng)造成和可能造成）。①有的學者則認為，構成權利濫用要有四個要素：主體是正在行使權利的權利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法的自由和權利；主觀方面是權利人存有故意的心理狀態(tài)；客觀方面是有危害他人權利和利益后果的行為。②

　　以上關于權利濫用的分析也完全適用于知識產權的濫用。知識產權是民事權利，是私權，這是世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）所明確承認的基本原則。與任何其它民事權利一樣，知識產權也有被濫用的可能。

　　知識產權的濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。在這里，知識產權的獲得與知識產權的行使是兩個問題，不能因為知識產權是合法獲得的權利就忽視、甚至否認其也有濫用的問題。③知識產權所具有的重要的經(jīng)濟意義，使得它容易被權利人不正當?shù)丶右岳茫茐恼５氖袌龈偁?。例如，在知識產權行使的過程中，權利人往往利用許可（授權）方式，擴張其所享有的知識產權，或者說，權利人往往利用許可合同的規(guī)定，限制被授權人所可以正當從事的行為。

　　由于知識產權在現(xiàn)代社會中具有越來越重要的作用，是知識經(jīng)濟時代最重要的產權，因此在現(xiàn)代社會，無論是知識產權被濫用的可能性還是被濫用后造成的后果，都會大大增加。實際上，無論是在國內還是在國外，濫用知識產權的例子都不鮮見。例如，近幾年來在美國鬧得沸沸揚揚的微軟壟斷案以及微軟在歐盟、我國臺灣地區(qū)等地方受到的違反競爭法或公平交易法的指控，都涉及微軟對知識產權濫用的問題。而在今年初美國思科公司起訴中國華為公司侵犯其知識產權的背后，也存在思科濫用其知識產權的深層次問題。

　　二、知識產權濫用的法律規(guī)制體系

　　為防止知識產權的濫用，知識產權的行使就要受到一定的限制。一般認為，對權利的限制有內部限制和外部限制兩種，前者認為權利本身包含義務，權利應為社會目的而行使；后者則是在承認并保障權利的不可侵犯性、權利行使的自由性的前提下，以公法的措施適當限制權利的不可侵犯性，以民法上的誠實信用原則、權利濫用之禁止原則及公序良俗原則限制權利行使的自由權。④這同樣適用于對知識產權濫用的法律限制?！皞€體知識產權的行使，不僅與有效競爭的理念存在沖突，而且也極易與民法上的公平、誠信和公序良俗等基本原則發(fā)生背離，與知識產權法自身維持社會整體效益的目標之間也有抵觸。”⑤相應地，知識產權的濫用要受到知識產權法自身規(guī)范的限制，同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發(fā)，確保知識產權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。

　　如果說“濫用所有權并非對存在于所有權外部的法律的違反，而是對所有權本身的違反”，⑥那么至少可以說濫用知識產權也構成了對知識產權法自身的違反（盡管還不能說它不是對知識產權外部的其它法律的違反）。因為，禁止知識產權的濫用與保護合法的知識產權是一致的。這實際上就劃定了正確行使知識產權的界限。在這一界限內行使權利時，個人利益與社會利益是協(xié)調一致的，而超過了這一界限，就侵害了社會利益，也違背了知識產權法本身的基本宗旨。

　　就知識產權法自身規(guī)范的限制來說，知識產權除了其所固有的地域和時間的限制以外，為了國家利益或者社會公共利益，有關的知識產權法還通過一些具體的制度使知識產權在一定條件下受到限制，如著作權要受到合理使用制度和法定許可制度的限制、專利權要受到強制許可制度的限制等。甚至還有直接的有關權利不得濫用的條款，如我國《著作權法》第4條第2款規(guī)定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益?！敝R產權法本身的有關權利限制的規(guī)定，正是知識產權的調節(jié)機制的體現(xiàn)，目的在于盡可能實現(xiàn)個人利益與社會整體利益的協(xié)調以及公平與效率的統(tǒng)一。為防止知識產權的濫用，世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）第一部分（一般性規(guī)定和基本原則）第7條制定了如下的目標：“知識產權的保護和執(zhí)法應當有助于技術創(chuàng)新以及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創(chuàng)作者與使用者相互收益并且是以增進社會和經(jīng)濟福利的方式，以及有助于權利和義務的平衡?！钡?條第2款規(guī)定了如下的原則：“為了防止權利所有人濫用知識產權，或者采用不合理地限制貿易或對技術的國際轉讓有不利影響的做法，可以采取適當?shù)拇胧赃@些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限。”這也包含了在知識產權法內部來解決的情形，如在有關知識產權專門法律中設置禁止權利濫用的條款，使被控侵權人可以以濫用知識產權來進行抗辯，提起反訴，甚至另行提起訴訟。

　　所謂知識產權的濫用受到民法基本原則的限制，主要是指受民法中誠實信用原則、權利濫用禁止原則以及公序良俗原則的限制。實際上，它直接和主要地是受權利濫用禁止原則即權利不得濫用原則的限制。權利不得濫用作為一項重要的民法原則，它實際上是誠實信用等基本原則的具體化。我國《民法通則》第6條也規(guī)定了民事權利不得濫用的原則：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！睆氖乱磺忻袷禄顒?，包括行使知識產權的行為都不得違反這一原則?！懊袷禄顒邮切惺姑袷聶嗬吐男忻袷铝x務以滿足個人需要的活動，權利不得濫用原則的要旨，就是要求民事活動的當事人在行使權利及履行義務的過程中，實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。”⑦同時，我國《憲法》第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其它公民的合法的自由和權利?！狈ㄈ撕推渌M織同樣也應當遵守這一基本原則。因此，權利不得濫用也應當是所有法律的共同的原則。按照學者的看法，民法上權利濫用禁止之機能包括侵權行為機能（使某種權利之行使構成不法侵權行為而負損害賠償責任）、權利范圍明確化機能（使制定法欠缺時權利內容及范圍加以明確化）、權利行使范圍縮小化機能（使某一權利范圍縮?。┖蛷娭普{停機能（強制權利所有人參與調停，但以涉及公共利益者為限）。⑧在作為制定法的知識產權法對有關權利行使的界限沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運用權利不得濫用等民法基本原則可以對一些知識產權濫用行為加以一定程度的控制。不過，這只能是在特定情況下起漏洞補充的作用，而不能成為主要的適用依據(jù)。

　　無論是知識產權法自身規(guī)范對知識產權濫用的限制還是民法基本原則對知識產權濫用的限制，都屬于在民商法范圍的規(guī)制，這種規(guī)制受到民商法自身性質和手段的局限，因此還不足以解決知識產權濫用的更深層次的問題。而屬于經(jīng)濟法范疇的反壟斷法對知識產權濫用的規(guī)制可以在此基礎上進行更高層次的規(guī)制。⑨雖然并非所有知識產權濫用都涉及反壟斷法上的問題，但是由于競爭政策是各國基本的公共政策，而且知識產權的壟斷行為也決定了其濫用行為往往會造成對競爭政策的破壞，因而現(xiàn)代各國主要是在反壟斷法（反托拉斯法、競爭法、公平交易法等）的框架中來解決知識產權濫用問題的。

　　反壟斷法對知識產權濫用進行規(guī)制的基本前提和特點在于維護有效競爭，即反壟斷法通過維護有效競爭來使得社會個體的知識產權的行使行為不致破壞了社會整體利益-實質公正和社會整體效率。這里的知識產權的濫用就主要表現(xiàn)為在行使知識產權的過程中不正當?shù)叵拗聘偁幍男袨?。這是由反壟斷法的社會本位性和保護競爭的特點和調整角度所決定的。這既不同于知識產權法針對權利本身進行的限制，也不同于民法的權利不得濫用原則從更為廣泛的角度考慮社會公共利益而并不特別關注競爭所受到的限制。尤其是，反壟斷法作為典型的經(jīng)濟法，其所進行的限制必然主要運用不同于民法的公法的方法，有專門機關的主動介入，即反壟斷法對限制競爭行為的控制主要是采用政府干預的方式。

　　加強對知識產權濫用的反壟斷控制是許多國家和地區(qū)反壟斷法律制度中的一個重要問題，許多國家和地區(qū)已有相應的法律制度對這種濫用行為予以制裁。例如，一些國家或地區(qū)不僅適用其反壟斷法中的有關規(guī)范對知識產權濫用行為進行規(guī)制，而且還在具體的行政執(zhí)法和司法實踐中形成了一些操作性較強的專門性規(guī)范，如1995年美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布的《知識產權許可的反托拉斯指南》，1996年歐共體委員會《技術轉讓規(guī)章》（ECNo240/96），1999年日本公正交易委員會重新頒布的《專利和技術秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導方針》，以及2001年我國臺灣地區(qū)所謂“行政院公平交易委員會”的“審理技術授權協(xié)議案件處理原則”等。同時，TRIPs協(xié)議第40條第2款也規(guī)定，各成員可以在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員的有關法律和規(guī)章，采取適當?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜嫵蓪χR產權的濫用、在市場上對競爭產生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，例如，獨占性回授條件、禁止對知識產權有效性提出質疑的條件、強迫一攬子許可。這為目前國際上規(guī)制在知識產權領域的壟斷行為提供了最重要的法律依據(jù)。從TRIPs協(xié)議第二部分第八節(jié)的標題以及第40條的內容來看，協(xié)議所涉及的僅僅是對競爭產生限制作用的行為，這就明確了其較窄的范圍，將它更直接地與反壟斷法聯(lián)系起來。至于具體的規(guī)制方式，則由各成員自己決定。[10]

　　在一些國家和地區(qū)，雖然在有關反壟斷法中沒有明確對涉及知識產權的壟斷行為的規(guī)制，也沒有這方面的專門執(zhí)法規(guī)范（或者在有這方面的專門規(guī)范之前），但在解釋上均認為反壟斷法適用于在知識產權領域的壟斷行為。例如，雖然韓國反壟斷法即《關于獨占規(guī)制及公平交易法律》第59條規(guī)定該法不適用于行使依據(jù)著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規(guī)定的權利的行為，但韓國學者一般認為，對買進多數(shù)知識產權，在一定領域內形成壟斷并濫用的行為或不正當利用知識產權的行為適用該法。[11]又如，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第45條明文規(guī)定：“依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法的規(guī)定?！睂Υ耍词乖谄渲鞴軝C構在2001年制定具體執(zhí)法規(guī)范之前的長時間里，學者和有關機構一般也都認為，對該條做反面的解釋就可使知識產權人不正當行使權利的行為（濫用行為）適用該法。當然，如果有這方面的專門執(zhí)法規(guī)范，就有利于更集中、更明確地對此問題作出了正面的回答，從而有利于具體執(zhí)法，也便于當事人遵守。

　　三、建立和完善我國以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產權濫用的法律制度

　　（一）我國現(xiàn)行涉及規(guī)制知識產權濫用的法律規(guī)范

　　我國目前尚無完整的規(guī)制知識產權濫用的法律制度，但是這并不意味著我國現(xiàn)在就沒有任何這種性質的法律規(guī)范。事實上，在我國有關的法規(guī)中還是有一些涉及規(guī)制知識產權濫用的法律規(guī)范。除了前述知識產權專門法律中所體現(xiàn)的限制知識產權范圍的制度（如“強制許可”或“合理使用”等規(guī)范）以及《民法通則》等法律中禁止權利濫用等基本原則外，主要體現(xiàn)在有關法律、法規(guī)中的含有反壟斷性質的規(guī)范。

　　1983年9月20日國務院發(fā)布的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第46條規(guī)定，合營企業(yè)訂立的技術轉讓協(xié)議，應經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意，并報審批機構批準。同時，技術轉讓協(xié)議不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。國務院2001年12月10日發(fā)布的《中華人民共和國技術進出口管理條例》[12]第29條明確列舉了技術進口合同中不得含有的7項限制性條款。而且，與以前的規(guī)定不同，這里不得包含的限制性條款是強制性規(guī)定，是不許變通的。1999年制定、實施的《合同法》[13]第329條規(guī)定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”第334條規(guī)定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展。”這就使原《技術合同法》的相關規(guī)定得以保留。該法第355條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對技術進出口合同或者專利、專利申請合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@又使前述有關技術進口合同中不得含有的限制性條款的規(guī)定在《合同法》實施后仍然得以適用。

　　另外，1993年制定、實施的《反不正當競爭法》的有關條款雖然不是專門針對知識產權領域行為的，但同樣也可適用于涉及知識產權的有關行為。該法第12條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件?！痹摲ǖ?5條規(guī)定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。”“投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭?！边@種關于搭售和串通招標投標行為的法律規(guī)范一般理解為可適用于與知識產權有關的方面。同時，1994年制定、實施的《中華人民共和國對外貿易法》第27條規(guī)定的對外貿易經(jīng)營者在對外貿易經(jīng)營活動中不得有的行為中就包括“以不正當競爭手段排擠競爭對手”，而這也應理解為包括涉及濫用知識產權的限制競爭行為。據(jù)悉，在我國目前正在進行的《對外貿易法》修改草案中不僅增加了“對外貿易中的知識產權”專章，而且其中除了重申知識產權保護問題外，還特別規(guī)定了控制知識產權濫用的內容，這有利于在對外貿易領域對知識產權濫用行為進行法律規(guī)制，可以在一定程度上彌補我國在這方面總體上的不足。從以上我國現(xiàn)行的有關規(guī)制知識產權濫用法律規(guī)范來看，它們雖然對涉及知識產權的濫用行為作了一些直接或間接的規(guī)定，但是這些規(guī)定極為零散、不完整、不明確，主要表現(xiàn)為散見于相關的法律、行政法規(guī)之中，不是專門從規(guī)制知識產權濫用的角度對此作出規(guī)范的；而且，現(xiàn)有的多數(shù)法律規(guī)范是適用于有關對外經(jīng)濟貿易活動中的行為，而不是普遍適用于我國市場上的有關知識產權濫用的行為（特別是涉及其壟斷或限制競爭行為），因此其適用范圍還極為有限；從其內容來看，它也需要根據(jù)目前國際上通行的做法加以更新、完善?？梢哉f，適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要求和未來知識經(jīng)濟時代需要的有關知識產權濫用的法律制度、尤其是反壟斷法律制度在我國還處于萌芽狀態(tài)，從嚴格、完整的意義上來說，甚至還近乎空白。因此，我國在這方面還面臨著艱巨的任務。

　?。ǘ┙⒑屯晟埔苑磯艛喾楹诵牡囊?guī)制知識產權濫用法律制度的基本構想

　　在前述知識產權濫用的法律規(guī)制體系中，由于其中的禁止權利濫用等民法基本原則規(guī)制本來就屬于在沒有具體制度或具體制度不明確時適用法律的原則來使知識產權濫用行為受到一定的限制，因此在建立和完善相關具體制度方面就主要涉及知識產權專門制度和專門的反壟斷法律制度。

　　在專門的知識產權法律中完善規(guī)制知識產權濫用的制度，就是在現(xiàn)有相關法律原則、制度的基礎上，進一步明確、細化有關知識產權濫用的條款，從而使得在有關的知識產權侵權訴訟中為被控侵權人提供明確的抗辯依據(jù)，或者使其可以對權利人提出反訴，甚至另行單獨起訴。這就使得在具體的民事訴訟中對知識產權濫用行為進行了一定的限制。這需要對我國《專利法》、《商標法》、《著作權法》等專門知識產權法律進一步進行修改，或采取其他配套的措施。

　　由前述反壟斷法在知識產權濫用的法律規(guī)制體系中的特殊角度和性質以及其他國家和地區(qū)的實踐情況所決定，我國在建立和完善規(guī)制知識產權濫用的法律制度時無疑是以反壟斷法律制度為核心的。英國知識產權委員會在2002年9月《知識產權與發(fā)展政策的整合》的報告中也在有關技術轉讓方面提出在發(fā)展中國家建立有效的競爭政策的問題。在這方面，我國首先應當建立起基本的反壟斷法律制度，主要是指制定比較完整的、作為法典的《反壟斷法》。在這樣的法典中建立的基本的反壟斷法律制度應當適用于知識產權領域，即適用于與知識產權有關的壟斷或限制競爭行為。可以在《反壟斷法》中設置專門的條款，既明確將行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的適用除外，又明確對濫用知識產權的壟斷或限制競爭行為加以必要的規(guī)制。至少，應當像我國臺灣地區(qū)所謂“公平交易法”第45條那樣在除外條款中涉及這一問題，因為對該條的反面理解就可使有關不正當行使知識產權即濫用知識產權以限制競爭的行為受到反壟斷法的規(guī)制。當然，最好還是在《反壟斷法》中設置若干條款，從正面對濫用知識產權的壟斷或限制競爭行為加以明確的規(guī)制，以便增加其確定性和可操作性。

　　由于在《反壟斷法》中無論對濫用知識產權的壟斷或限制競爭行為加以何種程度的規(guī)制，它都不可能完全解決適用中的所有問題，尤其是不可能全面、具體地闡述知識產權與反壟斷法之間的復雜關系、反壟斷法在知識產權領域適用的一般原則和一系列具體問題，因此需要借鑒美國、歐盟、日本和我國臺灣地區(qū)等在這方面的經(jīng)驗，由反壟斷執(zhí)法機關根據(jù)不同時期的具體情況制定專門的指南或規(guī)章加以解決。在我國，由于國務院制定或經(jīng)國務院批準的行政法規(guī)也是法院審理案件適用的法律依據(jù)，因此反壟斷執(zhí)法機關制定的這種指南如果經(jīng)國務院批準、從而具有行政法規(guī)的性質，這就有利于它不僅在行政執(zhí)法中而且也在司法活動中的遵照適用，增強其權威性和執(zhí)行效力。

　　注釋：

　?、?nbsp;徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第94～97頁。

　　② 楊春福：《權利法哲學研究導論》，南京大學出版社2000年版，第184～185頁。

　?、?nbsp;權利意味著得到法律肯定和保障實現(xiàn)的利益，因此，嚴格說來沒有不合法權利的說法，權利濫用中的權利本身也應是合法的。當然，有時也將不正當獲得的專利權、商標權等知識產權這種表面上“權利”或者根本就不應獲得的“權利”行使行為也稱為權利濫用。例如，美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會于1995年4月6日聯(lián)合發(fā)布的《知識產權許可的反托拉斯指南》就指出，實施或者企圖實施以欺詐方法從專利商標局或者版權局獲得的專利權等知識產權，可能違反謝爾曼法第2條的規(guī)定（如果能證明符合該條的其他要件）或者聯(lián)邦貿易委員會法第5條，這也往往被視為知識產權的濫用。在我國司法實踐中，也將專利權人采取規(guī)避法律或者其他不正當手段，明知其申請不應當獲得專利而申請專利并且獲得了專利權，據(jù)此行使權利的行為稱為專利權濫用，被控侵權人可以提出濫用專利權的抗辯。

　?、?nbsp;梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第251～252頁。

　?、?nbsp;繆劍文等：《知識產權與競爭法》，《法學》1999年第6期。

　?、?nbsp;徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第93頁。

　?、?nbsp;徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第89～90頁。

　?、?nbsp;林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第10～11頁。

　?、?nbsp;這里的所謂高層次不涉及不同法律部門的優(yōu)劣與重要程度的判斷問題，只是從對經(jīng)濟關系進行的第一次調節(jié)與第二次調節(jié)的意義上來說的。

　　[10] TRIPs協(xié)議第40條關于知識產權濫用反壟斷法規(guī)制方面的規(guī)定是比較籠統(tǒng)的，它與協(xié)議中諸多的強化知識產權保護的詳細具體的規(guī)定相比，形成了鮮明對照。顯然，這在很大程度上體現(xiàn)了發(fā)達成員的利益。

　　[11] 參見韓國忠北大學教授盧秉昊提交給2000年在重慶召開的全國經(jīng)濟法理論研討會論文《韓國的反壟斷法》。該文也是引用韓國另一位學者李基秀書中的觀點。

　　[12] 被該條例所取代的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》（1985年）第9條以及該條例的《實施細則》（1988年）第14條也有相關的規(guī)定。

　　[13] 被該法所取代的《技術合同法》（1987年）第21條、第35條以及該法《實施條例》（1989年）第25條第2項也有相關的規(guī)定。

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