違約金若干基本法律問題研究

發(fā)布日期：2004-06-02 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　當前，融現(xiàn)行三個合同法及其實施條例為一體的統(tǒng)一合同法草案正處在修改完善階段，其中面臨許多有待進一步研究探討的問題。違約金作為一種傳統(tǒng)的制度，不僅關系到合同擔保制度和合同責任制度的立法體系，而且關系到與其他違約責任方式的相互關系，而后者正是我國統(tǒng)一合同法草案修改中所面臨的重大課題之一。統(tǒng)一合同法草案關于違約金之部分（僅有兩個條文），雖不乏值得肯定的地方，但仍不免簡陋。為配合統(tǒng)一合同法草案的修改完善，筆者認為在違約金領域至少有下列問題值得研究。

　　一、違約金的職能

　　違約金是合同的擔保方式還是違約的責任方式抑或兩種職能兼具，理論界歷來有對立的三種觀點：一種認為違約金只是一種責任方式（責任說），另一種認為它是擔保方式（擔保說），第三種認為它既是擔保方式，又是違約責任方式（折衷說）?，F(xiàn)在持第三種看法的人越來越多。其實這三種觀點只是第一種和第二種觀點之爭。因為現(xiàn)在沒有人認為違約金是一種純粹的擔保方式，將其認為是純粹的擔保方式與違約金在各國的運用是不相符的。第一種觀點認為違約金與傳統(tǒng)民法中的擔保方式存在著性質的差別，它不能保證債權最終能得到清償，而只有在債務人有清償能力的情況下，才能起到擔保的作用，因而它不屬于債的擔保。第三種觀點現(xiàn)得到了較多人的支持，并且其所闡述的理由或所持依據(jù)較以前充分，對第一種觀點的反駁亦更為有力。其具體的理由主要有三點：第一，違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同，前者一般依違約金約款產(chǎn)生，是從屬于合同債務的從債，后者僅是債的標的。正是依違約金約款產(chǎn)生的違約金債務是合同的從債務，違約金才發(fā)揮其擔保作用。因為保證、定金、抵押、質押等傳統(tǒng)民法的擔保方式也正是為主債實現(xiàn)而設立的從債，因而才具有擔保性。第二，違約金的設立可以使當事人預知不履行的后果。在合同訂立以后，當事人對違約可能造成的損失及承擔責任的范圍，均能事先了解，而當事人為避免承擔支付違約金責任，就必須正確履行合同。正是從這個意義上，違約金可以督促當事人嚴格履行合同，確保債權的實現(xiàn)。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔保方式相同之處。第三，第一種觀點以違約金債務人喪失清償能力后的實際結果來否定違約金具有擔保屬性理由不充分。擔保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權人利益的作用，（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第473～475頁；葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版，第316～319頁。）即使傳統(tǒng)民法中的擔保方式也不能保證債務人到期履行債務。筆者認為責任說與折衷說意見相左源于兩派對于擔保的本質的認識或理解不同。按折衷說，擔保是“促使債務履行的法律手段”，這種法律手段效力的強弱，對最終實現(xiàn)債權的保障作用有多大應不是擔保的實質，不是判斷某法律手段是否為擔保的標準。責任說也從折衷說的第二個理由的角度贊成違約金有一定的擔保性，但因其擔保力不夠而最終反對其具擔保屬性。依此，可以說責任說的“擔保”實則有另一層含義，即它不僅應有督促債務人履行債務的性質，而且應有保障債權實現(xiàn)的性質。本文贊成責任說的觀點，即債的擔保必須增強債的效力或債的保障，除債的效力外（包括違約責任，因違約責任也是債的效力的一種表現(xiàn)）或者在違約責任外，另為債權實現(xiàn)提供了途徑。理由是：第一，此正是傳統(tǒng)債的擔保方式（保證、定金、抵押、質押）的共性，也是它們有別于違約的民事責任和違約金之處。第二，只有這樣才能保證法律體系和諧。如果將擔保僅停留在“督促債務人履行債務”上來認識，無疑民事責任也是債的擔保，這樣就使民事責任與債的擔保沒有區(qū)別，使得在民事責任之外創(chuàng)立“債的擔?！备拍钍テ浯嬖诘谋匾?。如果基于民事責任是法定擔保而保證、抵押等傳統(tǒng)擔保方式是約定擔保而使“債的擔?！备拍钊杂写嬖诒匾脑?，那么為了使債的擔保體系完整、統(tǒng)一，也必會將違約的民事責任納入債的擔保體系中，從而造成作為債的效力一個組成部分的違約民事責任，人為地與債的效力體系分離，破壞債的效力體系的完整；如果將違約的民事責任在債的擔保和債的效力兩個制度體系中均加以規(guī)定，則會造成立法內(nèi)容上的重復。為避免此弊，筆者認為“督促債務人履行債務”應是債的擔保與民事責任的共性而非債的擔保的本質。在存在民事責任概念的條件下，應當將債的擔保作狹義理解，意在它增加了債權實現(xiàn)的可能性或機會，為債權實現(xiàn)在民事責任之外另辭了途徑，因而它不應有“擔保即保險”之嫌?；谏鲜觯`約金僅為一種民事責任方式，不具擔保職能。在立法上應堅持將違約金在民事責任方式中加以規(guī)定，而不應將其納入擔保方式中?！叭绻欢ㄕf違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任方式所具有的擔保作用的限度?！保ㄗⅲ褐芰直颍骸侗容^合同法》，蘭州大學出版社1989年版，第242～243頁。）

　　對違約金職能的探討不僅關系到立法體系，而且關系到違約金的適用條件及司法機關在何種程度上調(diào)整違約金數(shù)額，違約金與強制實行履行的關系等。（注：參見葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版，第316頁。）

　　如果認為違約金是擔保形式或具有擔保屬性，勢必導致：（1）只要有違約出現(xiàn)就應當支付違約金，而不論違約人主觀上是否有過錯。因為擔保之債一般是以主債務人違約為生效要件，而不考慮主債務人違約時的主觀狀態(tài)。這是擔保從債的職能使然。（2）違約金也必然是懲罰性的或認可懲罰性的違約金。因為當對擔保采狹義理解時，只有懲罰性的違約金才具有增強債的效力的作用而可謂有擔保屬性；賠償性違約金只是法定違約民事責任的再現(xiàn)或重復，不具有擔保屬性。

　　如果認為違約金是民事責任形式，則：（1）違約金的適用不僅須有違約出現(xiàn)，且須違約人主觀上有過錯。這是民事責任的譴責性、否定性使然。（2）違約金應為賠償性的?？紤]到違約金的預定性（由當事人事先約定而產(chǎn)生），不應要求違約金數(shù)額與實際損失一致，只要違約金確是對違約造成損失的預先估算，且其數(shù)額與違約的實際損失相當，基于意思自治原則就應當維持其效力，法官就不應當干預，否則就會使違約金這種責任方式不需具體計算損失數(shù)額及舉證的優(yōu)點喪失。只有當實際沒有損害發(fā)生而違約金數(shù)額又較大，或者違約金數(shù)額與實際損失不相當（明顯過高或過低），沖擊了民法的公平原則時，法官才能以維護公平為理由對違約金數(shù)額加以干預。對前者可采用英、美的象征性賠償，判處只給予象征性的違約金；對后者通過減增違約金以使違約金的支付與實際損失相當，維持違約金的賠償性。

　　二、違約金的性質

　　違約金的性質是指違約金是懲罰性的還是賠償性的。此問題與違約金的職能密切相關。

　　1.當賦予違約金擔保職能時，則應當承認違約金的懲罰性

　　何為懲罰性違約金？按我國的立法及大多數(shù)學者的認識，懲罰性違約金非為一種獨立的違約金類型，違約金只是表現(xiàn)出兼具賠償性和懲罰性雙重性質而已。一種違約金是否具有懲罰性，是將該違約金與違約造成的實際損失相比較，看它在消除債務不履行后果方面所起的具體作用而進行判斷的：當違約后沒有實際損失或者實際損失低于約定的違約金數(shù)額時，由于違約金約款之適用不以實際損失之發(fā)生為條件，法官也沒有變更與實際損失不一致的違約金數(shù)額的義務（在法國至今仍如此），因而違約金就表現(xiàn)出了懲罰性，此時的違約金就兼具賠償和懲罰雙重功能；反之，當違約金數(shù)額低于違約后的實際損失時，該違約金就僅具有賠償性。這種對于懲罰性違約金的理解，實則是不正確的。當違約金是當事人對一方違約后可能造成的損失的一種預先估算時，難免發(fā)生與違約后的實際損失不一致、甚至不相當?shù)那樾?。因為訂約時的情況不可能與違約時的情況完全一致。因而判斷一違約金是否為懲罰性，只能以當事人訂立違約金約款的主觀意圖為判斷標準。詳言之，在具體判斷上有兩個標準：（1）如果當事人約定違約發(fā)生后除違約方須支付約定的違約金外，還須賠償損失或繼續(xù)履行原債務的，則該違約金無疑為懲罰性違約金。（注：參見錢國成：《違約金與違約定金》，臺灣《法令月刊》第42卷第10期，第6頁；王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第476～477頁。）大陸法系國家，如德國、法國等及前東歐社會主義國家的懲罰性違約金即是如此。（2）借鑒英美法對于違約金是清償性還是懲罰性的判斷標準。英美法規(guī)定，如果合同中所規(guī)定的違約金是合同雙方對違約可能造成損失的一種誠實的估價或真正的預測，那么這種違約金就屬于清償性賠償或議定賠償（liquidated damages）；而懲罰性賠償或罰款（punitive damages或penalty）是為阻嚇一方違約、保證合同履行而設定的，一俟違約即須交付的過量金額。據(jù)此，當事人訂立違約金的目的決定了違約金的性質。

　　正是由于懲罰性違約金額外地增加了債務人的經(jīng)濟負擔，使債的效力更為突出，從而迫使債務人履行債務。那種認為違約金的適用不需有實際損失，違約金都具有督促債務人履行債務的作用，都具有擔保屬性的觀點是值得商榷的。筆者認為在當今各國均對違約金數(shù)額予以司法干預的背景下，除懲罰性違約金外，違約金的適用一般都需有實際損失。同時，賠償性違約金只是違約的損害賠償民事責任的翻版，并未增加債務人違約后的經(jīng)濟負擔，因而其督促債務人自覺履行債務的作用也是有限的，至多與法定的違約民事責任的督促作用相當。

　　2.當認為違約金僅為一種民事責任方式時，則只會認可違約金的賠償性

　　所謂賠償性違約金是指損害賠償額之預定。當違約金具有賠償性時，又有它是預定的最低賠償額或是預定賠償總額之爭。此問題關系到違約金與賠償損失的關系，值得探討。當將賠償性違約金作為最低賠償額時，若實際損失大于該違約金，則應補足兩者間的差額，從而引起同時適用賠償損失之民事責任方式（我國《經(jīng)濟合同法》第31條、《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第34條、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》第13條、《德國民法典》第340條、1964年《蘇俄民法典》第89條即采此觀點）。（注：參見周林彬：《比較合同法》，蘭州大學出版社1989年版，第393頁。）當將賠償性違約金作為預定的損害賠償總額時（我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條即采此觀點），則實際損失若大于違約金，一般不應變更或增加該違約金數(shù)額，受害人亦不能另要求超過損失部分的賠償，相應地不存在同時適用賠償損失之民事責任方式；當實際損失低于違約金時，則應減少該違約金數(shù)額?？梢姡徽搶①r償性違約金是作最低賠償額預定還是最高賠償額預定，都與賠償金沒有區(qū)別，仍要詳細或具體地計算實際損失，從而失去了違約金原本的優(yōu)點。因而，對賠償性違約金不應再去界定它是最低賠償額還是最高賠償額，就稱之為預定賠償額即可，這樣可避免給它再定性帶來的弊端。

　　那么到底應否承認懲罰性違約金呢？從立法例上看，大陸法系國家和前東歐社會主義國家均認可懲罰性違約金，而英美法系國家則不承認。這其中的原因，一則在于兩者對于違約的性質認識不同：大陸法系和社會主義法系國家認為違約是一種不道德的行為，是一種應受譴責或責難的行為，對此當然可實行經(jīng)濟制裁；而英、美國家則不認為違約行為是一種不道德的行為，甚至認為違約是當事人的權利。（注：參見陳學明：《懲罰性違約金的比較研究》，臺灣《比較法研究》1990年第1期，第21～24頁。）二則是社會主義國家出于合同對于貫徹國家計劃重要性的考慮，大陸法系出于維護合同效力的考慮都強調(diào)合同履行中的實際履行原則，因而也更看重懲罰性違約金對于合同履行的保障作用。我國對此問題是如何規(guī)定的呢？如前所述，在我國立法中未將懲罰性違約金作為一種獨立的違約金形態(tài)，違約金主要為賠償性。但理論界和司法實踐部門依據(jù)違約金在消除債務不履行的后果中實際所起的作用而認為我國的違約金具有賠償性、懲罰性雙重性質。從學理上言，我國學界存在兩種對立的看法。一種觀點認為，我國的違約金制度應完全采納英美法的模式，取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質。其理由有二：（1）懲罰性違約金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當利益提供了條件；（2）懲罰性違約金的形成除法律傳統(tǒng)和價值取向等原因外，經(jīng)濟體制是一個重要的原因。隨著我國改革的深入，市場經(jīng)濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉向注重其補償功能，而非以往的實際履行原則，因而也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用。（注：參見高敏：《關于違約金制度的探討》，《中國法學》1989年第5期。）另一種觀點針鋒相對，認為在違約金問題上我國應在補償性違約金之外承認懲罰性違約金。其依據(jù)有三點：（1）違約金就其固有性質而言，體現(xiàn)為懲罰。正是由于違約金的懲罰性才使其發(fā)揮著保障合同履行，維護交易秩序的作用。（2）違約金條款的訂立是雙方當事人約定的產(chǎn)物，且任何一方當事人均可通過協(xié)商為自己設立違約金從債權，因而懲罰性違約金并不破壞民法的平等、等價有償原則。（3）只有懲罰性違約金才能更有效地發(fā)揮維護合同紀律，制裁違約行為，充分保護非違約方利益的作用。如果只承認補償性違約金，則會人為地抹殺違約金固有的特點，造成違約金與損害賠償形式的混淆，使損害賠償責任形式難以發(fā)揮作用。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版？第480～482頁；葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版，第313頁。）更有甚者，認為我國應當以懲罰性違約金為主，補償性違約金為輔。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第482頁。）筆者認為，鑒于我國對違約性質的認識并未發(fā)生改變，應當承認懲罰性違約金，藉以維護社會的交易秩序，制裁不法違約人。

　　三、違約金的性質可否由當事人事先約定？可以針對何種違約形態(tài)進行約定？當當事人未在合同中約定違約金的性質時，此違約金作何種性質解釋

　　違約金的性質可否由當事人約定，此問題只能在大陸法系產(chǎn)生。因為英美法不承認懲罰性違約金，當合同中約定的違約金被判定為懲罰性違約金時，則認定為無效，不予執(zhí)行。大陸法系國家承襲羅馬法傳統(tǒng)，對違約金基本類型的劃分不同于英、美及前東歐社會主義國家和我國。它們把違約金劃分為兩種：一種是可替代原債務履行的違約金，它是為擔保不以適當方法給付之外的債的不履行而設定的違約金，又稱為非固有違約金；另一種是不可替代原債務履行的違約金，是為擔保不以適當方法給付特別是遲延給付而設立的違約金，又稱為固有違約金或固有意義上的違約金（《德國民法典》第341條、《法國民法典》第1229條第2款、《意大利民法典》第1383條）。在此需要說明的是，這種對于違約金的劃分不同于賠償性和懲罰性違約金之劃分，因為兩者劃分的標準不同。懲罰性違約金是對債務不履行的私的制裁，它不僅不能代替原債務的履行，同時也不能代替因違約而造成的損害賠償。依此而言，非固有違約金固然堪稱或等同于賠償性違約金，但固有意義上的違約金則不能等同于懲罰性違約金。例如，針對遲延給付規(guī)定的違約金，如果是對遲延給付可能造成損失的預定，則盡管支付了違約金，債務人仍負有繼續(xù)履行原債務的義務，該違約金仍為賠償性的而非懲罰性的。只有當債務人既要支付違約金和繼續(xù)履行原債務，又須賠償因遲延給付給對方造成的損失時，才可稱為懲罰性違約金。（注：參見錢國成：《違約金與違約定金》，臺灣《法令月刊》第42卷第10期，第6～7頁；王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第476～477頁。）因而，那種基于固有意義上的違約金，其支付不能免除原債務的履行從而認定其具有懲罰性質的觀點（注：參見葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版，第311頁。）是不正確的。

　　大陸法系國家對違約金上述的基本分類并不妨礙它們對違約金依其它標準另行劃分。大陸法系有的國家和地區(qū)明文規(guī)定當事人可約定懲罰性違約金，且針對的違約形態(tài)不限，《德國民法典》第339條、《日本民法典》第420條第3項、我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條即采此例（其中我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條修正案規(guī)定得最為明顯）。有的大陸法系國家，如法國、意大利規(guī)定違約金為賠償性的，但并未明文表明是否允許當事人約定懲罰性違約金。然而法國在1975年7月9日法律（《法國民法典》第1152條第2款）頒布前，基于意思自治原則的神圣地位，違約處罰條款具有不可觸犯性，即使該條款是苛刻的。在此情況下，如果說當事人還可通過約定而產(chǎn)生懲罰性違約金的話，那么在1975年7月9日法律頒布后，由于賦予法官以變更違約處罰條款（主要是苛刻的違約處罰條款）的權力，表明不允許第二種標準下的懲罰性違約金存在。但是該法律同時要求法官在行使該權力時須闡述理由，因而事實上違約處罰條款的不可觸動性仍居于主要地位，（注：參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第324頁。）第二標準下的懲罰性違約金仍會存在并得到執(zhí)行。

　　筆者認為，既然我們基于懲罰性違約金在保障合同履行、維護合同效力方面的作用為補償性違約金所不可替代而承認懲罰性違約金，那么我們也應當允許當事人針對不同的違約形態(tài)約定懲罰性違約金。之所以如此，是因為基于意思自治原則在民法中的神圣地位，違約金應是約定性的而非法定性的。這不僅是大陸法系和英美法系各國的通例，而且也是或應是曾采用過法定違約金形式的前東歐社會主義國家及我國的發(fā)展趨向。

　　當事人未在合同中約定違約金的性質時，此違約金應作何種性質解釋？對此，大陸法系國家和地區(qū)無一例外地認為應是補償性的（《德國民法典》第342條、《日本民法典》第420條第3項、《法國民法典》第1229條、《意大利民法典》第1382條、我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條）。（注：《法國民法典》、《意大利民法典》明文規(guī)定違約金為補償性的，未明文規(guī)定是否允許當事人約定懲罰性的違約金。據(jù)此，當事人在約定違約金未明確其性質時，應當解釋為補償性的，以與法律關于違約金性質的總的原則相符合。）我國大多數(shù)學者未論及此問題，唯王利明先生認為當事人未在合同中特別約定或法律無特別規(guī)定違約金為補償性的，則當事人約定的違約金應為懲罰性違約金。（注：王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第482頁。）王先生的觀點筆者不敢茍同。筆者認為此問題只能在既認可補償性違約金，又認可懲罰性違約金的國家才可產(chǎn)生。由于在承認懲罰性違約金的大多數(shù)國家對違約金采當事人約定制，因而為維護意思自治、不隨意干預經(jīng)濟生活這一民法基本原則，違約金究竟應為何性質應由當事人在合同中約定，法律不宜作強制性規(guī)定。只有在當事人未就此問題作意思表示時，法律才能出于彌補當事人意思表示之不足、穩(wěn)定經(jīng)濟關系之考慮而對該違約金之性質進行規(guī)定。由民事關系的平等性、等價性所作用，法律對此問題進行處理、規(guī)范時也必然推定其為補償性的（如《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法典”所規(guī)定的那樣）。王先生出于維護違約金的固有特點，發(fā)揮懲罰性違約金在保障合同履行、維護社會交易秩序方面的獨特作用及避免違約金完全取代損害賠償責任形式而使后者形同虛置的考慮，主張我國應確定懲罰性違約金為主、補償性違約金為輔的原則，固有一定道理，但我們應當看到懲罰性違約金是對債務不履行的私的制裁，確實沖擊了民法的等價有償原則。盡管我們不能因此而抹殺它在保障合同履行中的獨特作用進而不給予其生存的余地，但我們也不能因為它的獨特作用而無視它與民法基本價值的沖突，確定其在違約金類型中的主導地位。更何況法律承認違約金并受到當事人的青睞，并不僅因其上述的獨特作用而且還因為它給違約的損害賠償計算帶來確定性，避免了雙方當事人通過勞民傷財?shù)脑V訟來解決問題，同時也有助于當事人估算自己在合約內(nèi)的風險，以便作出正確的決策。價值權衡之結果，在違約金性質問題上，我們應當采取補償性違約金為主、懲罰性違約金為輔的原則。只有在當事？明文約定違約金為懲罰性時，我們才可認定其為懲罰性違約金，其余概為補償性違約金。

　　四、當當事人在合同中籠統(tǒng)規(guī)定若一方違約，則應向對方支付違約金，而并未指明該違約金是針對何種違約形態(tài)或任何違約金形態(tài)時，應如何適用該違約金條款？當適用違約金條款的條件成熟時，其是選擇適用還是必須適用

　　按意思自治原則，無疑當事人可針對任何違約形態(tài)約定違約金。當當事人有明文約定時，當然應按照當事人的約定來適用違約金條款。但當事人未明確違約金所針對的違約形態(tài)時，則法律上應如何處理這一問題？應按照什么樣的原則或依什么樣的思路來確定處理方案呢？對此大陸法系的大多數(shù)國家明文規(guī)定該違約金為可替代性違約金-債務不履行（狹義）的違約金。換言之，它是當事人根本未履行其應當履行的合同義務，沒有實施履行合同的行為（通常表現(xiàn)為履行不能或履行拒絕），給債權人造成損害的賠償額之預定，而不認作遲延履行或不依適當方法履行所生損害之賠償額之預定。這其中的原因或許在于：（1）違約金作為從債是擔保當事人訂立主合同的目的或追求的利益之實現(xiàn)設立的。當事人訂立主合同的目的或追求的利益主要是通過主合同中的給付義務體現(xiàn)的，當債務人根本不履行合同給付義務時，必然導致主合同根本利益的喪失。附隨義務（主要為依適當時間或依適當方法履行給付義務）雖也與合同利益有關，但其不履行（通常表現(xiàn)為遲延履行或不依適當方法履行）一般不會構成對合同根本利益的威脅（除定期行為外）。（2）由于違約金一般是一筆不小的數(shù)目，當當事人沒有特別約定時，其應當用來擔保主合同的根本利益的實現(xiàn)，否則會加重債務人的負擔，與違約金主要是補償性之原則不符。（注：由于遲延履行一般不會給債權人造成損害或損害輕微（定期行為除外），針對此違約形態(tài)所訂立的違約金，學者大都認為其往往是一種懲罰性的。）

　　我國現(xiàn)行法律和《統(tǒng)一合同法（征求意見稿）》對此問題均未涉及，也未見學者就此進行探討。筆者認為，大陸法系國家的上述規(guī)定有其合理性，應為我國合同法所借鑒。

　　當某一違約金為可替代性違約金，而適用違約金條款的條件成熟時，該違約金之債與主債之間是一種什么關系呢？兩者間是選擇之債還是任意之債？若為選擇之債，該選擇權屬誰-債務人或者債權人？首先，就立法例言，對此問題有兩種規(guī)定。一是違約金從債與主債務之間是選擇之債，此為大陸法系國家所采。但在選擇權的歸屬上又有所區(qū)別：在羅馬法上，該選擇權屬于債務人，他可在支付違約金或者履行原債務之間任選其一；而現(xiàn)代的法、德、日等國規(guī)定該選擇權歸債權人享有。此點《法國民法典》規(guī)定得最為顯然，其第1228條規(guī)定，債務人負遲延責任時，債權人得不請求債務人交付規(guī)定的違約金，而提出請求履行主債務之訴。二是違約金之債與主債務之間是任意之債的關系，此為公有制國家所采。由計劃經(jīng)濟體制所產(chǎn)生的對合同實際履行原則的重視或強調(diào)，這些國家在違約金的適用上也規(guī)定違約金只能在合同客觀上履行不能或確不需要履行時，才具有預定損害賠償?shù)淖饔?，基本上不具備依當事人的意愿代替原合同履行的補償性。（注：參見周林彬：《比較合同法》，蘭州大學出版社1989年版，第390頁。）

　　其次，就學說言，我國臺灣地區(qū)學者對此多有論述，有采任意之債的，有采選擇之債的，有采違約金之請求優(yōu)先于原債務履行請求的，有采請求權之競合的，有采違約金之請求為附停止條件的。（注：參見孫森炎：《論違約金與解約金》，臺灣《法令月刊》第47卷第12期，第662～663頁。）造成這種狀況的原因當然首要的是各學者立論角度之不同，而我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條對此問題規(guī)定之不明確也是其中原因之一。

　　筆者認為該問題關系到違約金條款之適用除須有債務人違約之外，還是否須有其它特別限制或當事人是否繼續(xù)受合同原效力之約束，不可等閑視之。在任意之債和請求權競合及違約金之請求為附停止條件之立法例或學說下，違約金之請求權是在合同的履行無法實現(xiàn)或沒有必須實現(xiàn)等迫不得已的情況下賦予給債權人的，無疑體現(xiàn)了對主合同的原效力的重視或強調(diào)，是大陸法系強調(diào)合同之實際履行原則之傳統(tǒng)的延伸或再現(xiàn)。選擇之債和違約金之請求優(yōu)先于原債務履行請求之立法例或學說，則立足于市場經(jīng)濟的效率原則和市場經(jīng)濟條件下合同標的通常所具有的可替代性。當債務人不履行債務，而其履行仍為可能并于債權人有益時，由債權人在違約金之債與主債之間進行選擇而把主動權交給了債權人，賦予了債權人實現(xiàn)其合同利益的較大便利，體現(xiàn)出處理問題的靈活性和適應市場經(jīng)濟社會中經(jīng)濟生活的快節(jié)奏或交易的迅速、快捷之特點，具有可采性。當然，我們應當看到，在采選擇之債之立法例下，當事人的選擇權最終還要受強制實際履行責任方式適用條件的制約。值得注意的是，當違約金之債擔保的主合同是雙務合同時，替代性違約金之支付不僅免除了債務人的給付義務，同時也免除了債權人的給付義務（當其給付義務未履行時）。即替代性違約金具有相當于解除合同的效力。替代性違約金作為對債務人完全不履行債務所生損害的賠償金（非如其名那樣真是對主債務的替代），因其賠償了債權人因未得到給付而遭受的損失，相應地就必然免除債務人的給付義務。在此情形下，基于雙務合同的牽連性，也必然免除債權人的給付義務。當然如果無過錯的債權人仍能從自己的給付中獲得某種利益，如無過錯之債權人希望處理掉標的物等，則應當將其給付的價值（標的物的價值）計入損害賠償請求額或違約金數(shù)額內(nèi)。（注：參見［德］羅伯?；舳?、海因?？拼?、漢斯。G.萊塞：《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社1996年版，第119～120頁。）

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