【正文】

一、問題的提出

依學(xué)界通說，民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。民事責(zé)任因所違反的義務(wù)不同，大致可分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩大類型，前者是違反契約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果，后者是違反一般性法律義務(wù)[1]應(yīng)承擔(dān)的法律后果。

　　關(guān)于民事責(zé)任的性質(zhì)，現(xiàn)今學(xué)說及立法例主要有兩種。一是債務(wù)說，認(rèn)為民事責(zé)任的本質(zhì)是一種債務(wù)，“其所謂責(zé)任實為一定義務(wù)之違反后的效力或延伸的義務(wù)，亦稱為第二次義務(wù)”[2] 。自羅馬法以來，傳統(tǒng)私法學(xué)及多數(shù)國家或地區(qū)的民法典均采取債務(wù)說。此說在立法上表現(xiàn)為，侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任均作為債的類型或內(nèi)容，被安排在民法典的債編或相應(yīng)的債法體系里。[3]我國學(xué)者也有持債務(wù)說的，認(rèn)為民事責(zé)任是一種特別債[4]；多數(shù)民法教科書也把侵權(quán)行為作為債的發(fā)生根據(jù)之一予以介紹。

　　二是責(zé)任獨立說，認(rèn)為民事責(zé)任獨立于債務(wù)，我國1986年頒布的《民法通則》采取的是責(zé)任獨立說。該法在債權(quán)之外，設(shè)民事責(zé)任為獨立一章（第六章），規(guī)定了民事責(zé)任之一般規(guī)范及侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

　　根據(jù)《民法通則》第84條和第106條的規(guī)定，債是按照合同的約定或法律的規(guī)定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，公民、法人違反民事義務(wù)則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，“對債務(wù)與責(zé)任作出了嚴(yán)格的區(qū)分”[5]?！睹穹ㄍ▌t》所確立的立法例備受一些學(xué)者的贊許和推崇。[6]這些學(xué)者所以推崇責(zé)任獨立說，主要是認(rèn)為責(zé)任不同于債務(wù)， 責(zé)任具有國家的強(qiáng)制性， 而單純的債務(wù)并不具有國家強(qiáng)制力[7][8] 。

　　對于民事責(zé)任性質(zhì)的不同學(xué)說及立法例，理論上究竟應(yīng)如何評價？尤其是應(yīng)如何評價我國《民法通則》所確立的立法例？這在當(dāng)下我國民法典的理論研究中，尤顯得意義重大。在我國民法典編纂理論的討論中，關(guān)于是否應(yīng)維護(hù)傳統(tǒng)的債法體系，換言之是將侵權(quán)行為納入債法體系，還是侵權(quán)行為法獨立于債，存有爭議。有的學(xué)者繼續(xù)推崇《民法通則》所確立的立法例，主張侵權(quán)責(zé)任應(yīng)獨立成編[9]；有的學(xué)者雖然反對合同責(zé)任從合同法中獨立出來，但仍認(rèn)為民事責(zé)任的概念是《民法通則》的創(chuàng)舉，應(yīng)予保留，因而主張在民法典總則編規(guī)定民事責(zé)任的一般概念和原則[10]；也有的學(xué)者主張維護(hù)傳統(tǒng)債法的體系，將侵權(quán)行為保留在債法體系里。[11]這些不同的主張，都與對民事責(zé)任的性質(zhì)的不同認(rèn)識有關(guān)。

　　在關(guān)于債法體系的安排問題上，筆者亦主張保持傳統(tǒng)債法體系的完整性，反對侵權(quán)法的分立[12]。

　　這也表明筆者并不贊成《民法通則》所確立的民事責(zé)任的立法例。作為本議題研究的組成部分，本文將從民事責(zé)任的性質(zhì)這一更加基礎(chǔ)的層面，考察其固有意義及其變化，揭示民事責(zé)任從“強(qiáng)制取得”到對債的依歸的發(fā)展演變過程，從而揭示現(xiàn)代法中民事責(zé)任所具有的債的本質(zhì)屬性，以闡明維護(hù)傳統(tǒng)債法體系的合理性。

　　二、民事責(zé)任的固有意義

　　依學(xué)界通說，古代羅馬并無獨立的責(zé)任觀念，責(zé)任歸屬于債，與債務(wù)沒有嚴(yán)格的區(qū)分；區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，主要是日爾曼法學(xué)的貢獻(xiàn)[13]。

　　在羅馬法上，債（obligatio）這個詞的意義是“法鎖”。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》稱：“債是依據(jù)國法使他人為一定給付的法鎖”。“法鎖”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務(wù)人應(yīng)履行給付的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以羈押債務(wù)人，加以奴役、買賣甚至將其殺死。后來隨著社會的發(fā)展，這種對債務(wù)人采取的野蠻的懲治措施逐漸被廢除，取代人身強(qiáng)制的是對債務(wù)人的財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，以保障債權(quán)人的利益。無論是對債務(wù)人的人身采取行動，還是對債務(wù)人的財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，對于債務(wù)人來說，其不得不承擔(dān)此人身或財產(chǎn)的不利后果，這已經(jīng)進(jìn)入責(zé)任的領(lǐng)域，屬于責(zé)任的問題。因此，羅馬法上之債（obligatio）這一概念是包含著責(zé)任的，責(zé)任是債的構(gòu)成內(nèi)容。不僅如此，作為責(zé)任之重要類型的侵權(quán)責(zé)任，在羅馬法上也屬于債的范疇。羅馬法史的研究告訴我們，在羅馬法上，債的真正起源是“私犯”（侵權(quán)行為） 。彼德羅?彭梵得在《羅馬法教科書》一書中，多次提到：“羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯（ exdelicto）的罰金責(zé)任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”[14]。由此可見，羅馬法上，作為義務(wù)違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務(wù)的法律后果，還是違反合同義務(wù)的法律后果，責(zé)任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只不過羅馬法沒有將這種后果與債務(wù)嚴(yán)格區(qū)分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中。關(guān)于這一點，德國學(xué)者阿洛里斯?馮?布里茨早已指出，羅馬法上的債具有法鎖之意，是指當(dāng)事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實與責(zé)任（Haftung）意義相當(dāng)。[15]

　　日耳曼法嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任與債務(wù)。在日爾曼法中，債務(wù)是指“法的當(dāng)為（ rechtliches Sollen） ”，其不含有“法的必為（ rechtlichesMüssen） ”的意義。[16]在債的關(guān)系里，當(dāng)為不僅是對債務(wù)人而言，也可以是對債權(quán)人而言。因為，不僅債務(wù)人在法律上有當(dāng)為的問題，即債務(wù)人當(dāng)為給付；債權(quán)人在法律上也有當(dāng)為的問題，即債權(quán)人當(dāng)自債務(wù)人取得給付。以至于在日爾曼人那里，債務(wù)和債權(quán)，債務(wù)人和債權(quán)人，都可以用相同的詞來表達(dá)。例如，在中世紀(jì)瑞典的文獻(xiàn)里， Skuld既可表示債務(wù)亦可表示債權(quán)，債務(wù)人和債權(quán)人均可成為Skudmenn；在德國的薩克森中世語里， Shulte、Schuld既可表示債務(wù)亦可表示債權(quán)，債權(quán)人和債務(wù)人同稱為Schuldner。然而，責(zé)任的意義則是“法的必為（ rechtlichesMüssen） ”，指債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)實行“強(qiáng)制取得（Zugriff） ”，以代替?zhèn)鶆?wù)人的給付。[17]因此責(zé)任具有強(qiáng)制的意義。例如，在中世紀(jì)瑞典的文獻(xiàn)里，責(zé)任一詞為Veipa，以區(qū)別于債務(wù)Skuld；在薩克森的中世文獻(xiàn)里，責(zé)任一詞為obligatio，以區(qū)別于表示債務(wù)的Shuld。此外，在德語里，表示責(zé)任的還有Haften、Behaten、Binden、Verbinden等詞，都有羈押、拘束之意。在日耳曼法上，不履行債務(wù)的法律后果（責(zé)任）與古代羅馬相似。如為人身責(zé)任，最為古老的做法是以人為質(zhì)，如果債務(wù)履行了，人質(zhì)即行釋放；債務(wù)不履行時，則人質(zhì)的生命身體任由債權(quán)人處置，或為奴役或為殺戮，均無不可。如為財產(chǎn)責(zé)任，則意味著債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以對債務(wù)人的財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，以代替給付[18] 。

　　從上述古代羅馬法和日耳曼法有關(guān)責(zé)任的情形來看，我們可以得出古代法中民事責(zé)任（羅馬法上的“法鎖”）最為原始的一些基本屬性，這些基本屬性構(gòu)成了民事責(zé)任的固有意義。

　?。ㄒ唬┫鄬π浴o論是人身責(zé)任還是財產(chǎn)責(zé)任，責(zé)任關(guān)系的當(dāng)事人仍然是債的關(guān)系的當(dāng)事人，有權(quán)對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的是債權(quán)人，而不得不承受此強(qiáng)制帶來不利后果的是債務(wù)人或其他責(zé)任人（如第三人為人質(zhì)的情形） 。這一特點不僅使得民事責(zé)任有別于刑事責(zé)任，而且也規(guī)定了民事責(zé)任最為基本的屬性，即相對性。對債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的總是特定的當(dāng)事人，除特定人以外，其他人并不對債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。

　?。ǘ?qiáng)制性。在古代法上，民事責(zé)任的強(qiáng)制性極為突出，而且還非常殘酷。這種強(qiáng)制性直接來自債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以通過對債務(wù)人或責(zé)任人的人身或財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，實現(xiàn)其權(quán)利。這在人身責(zé)任方面尤為典型，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以羈押不履行債務(wù)的債務(wù)人，可以奴役債務(wù)人，可以將債務(wù)人出售或是處死，債務(wù)人完全處于任由債權(quán)人宰割的被支配地位。因此，在羅馬法或日耳曼法中，責(zé)任往往具有“強(qiáng)制取得”的意義，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債務(wù)轉(zhuǎn)化為責(zé)任，債務(wù)人必須承擔(dān)債務(wù)不履行的法律后果并服從債權(quán)人的強(qiáng)制取得關(guān)系[19]。

　　（三）替代性。在日耳曼法中，債務(wù)的意義是“當(dāng)為”，責(zé)任的意義是“必為”，責(zé)任的目的不在于債務(wù)的履行，而在于債務(wù)不履行時的代償，具有代替給付的意義。例如，在中世紀(jì)的法國，責(zé)任（obligation）意味著對人或?qū)ξ锏牧b束，這種責(zé)任并非債務(wù)，而是為“代償債務(wù)而存在”[20]。在羅馬法中，責(zé)任與債務(wù)的關(guān)系，也是一種替代關(guān)系，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債務(wù)轉(zhuǎn)化為責(zé)任，債務(wù)人必須承擔(dān)債務(wù)不履行的法律后果并服從債權(quán)人的強(qiáng)制取得關(guān)系[21]。

　?。ㄋ模?dān)保性。由替代性而來，責(zé)任又具有擔(dān)保的意義。在古代法上，責(zé)任意味著當(dāng)債務(wù)人不履行給付義務(wù)時，債權(quán)人得以對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)實行強(qiáng)制取得，以代替給付，因此債務(wù)人的人身或財產(chǎn)就構(gòu)成了對債權(quán)的擔(dān)保。在日耳曼法上，責(zé)任的類型有人的責(zé)任、物的責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任。人的責(zé)任包括人質(zhì)和保證，物的責(zé)任有動產(chǎn)質(zhì)和不動產(chǎn)質(zhì)，均為以一定的人身或財產(chǎn)為特定的債權(quán)擔(dān)保，屬于特定擔(dān)保；財產(chǎn)責(zé)任，是指債權(quán)人于債務(wù)不履行時得以“扣押財產(chǎn)充當(dāng)債務(wù)之清償”，因而具有一般擔(dān)保的意義。[22]現(xiàn)今民法學(xué)上，關(guān)于責(zé)任的定義，也有擔(dān)保一說，大體由此而來。諸葛魯指出“責(zé)任云者，言對于債務(wù)履行之擔(dān)保也。”[23]鄭玉波也指出，責(zé)任的第二種意義是“債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財產(chǎn)為之擔(dān)保之謂”[24] 。丁玫從語義學(xué)的角度，考察了西語中責(zé)任一詞后指出，“將契約責(zé)任的性質(zhì)認(rèn)定為債的擔(dān)保顯然更符合責(zé)任一詞的本意”[25] 。

　　在民事責(zé)任的上述基本屬性中，強(qiáng)制性最為根本。當(dāng)債務(wù)不履行時，債權(quán)人得以對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)采取強(qiáng)制取得措施，以替代給付，是責(zé)任的本意所在。責(zé)任的相對性、替代性、擔(dān)保性都是圍繞著強(qiáng)制性而展開的。在日耳曼法中，責(zé)任之所以為責(zé)任，而有別于債務(wù)，就在于責(zé)任的強(qiáng)制性。在羅馬法中，雖然債（obligatio）的概念包含著責(zé)任，但不履行債的后果所具有的強(qiáng)制性也是十分突出的，倘若不存在強(qiáng)制性，債本身也就很難成立。因此，強(qiáng)制性構(gòu)成了責(zé)任最為本質(zhì)的屬性。

　　三 民事責(zé)任的演變

　　在民法的發(fā)展史上，古代羅馬法和日耳曼法所確立的民事責(zé)任，并不是一成不變地被保持了下來，而是發(fā)生了巨大的變化。筆者接觸的文獻(xiàn)有限，尚不能準(zhǔn)確揭示民事責(zé)任演變的詳細(xì)過程，但從有限的文獻(xiàn)中，仍可大致勾畫出其變化的若干方面。

　?。ㄒ唬娜松碡?zé)任到財產(chǎn)責(zé)任

　　在古代法上，用以承擔(dān)責(zé)任的載體可以是人身也可以是財產(chǎn)，因此最初的責(zé)任類型既有人身責(zé)任又有財產(chǎn)責(zé)任。人身責(zé)任的基本內(nèi)涵是，債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以通過對責(zé)任人的人身采取強(qiáng)制措施，包括羈押、奴役、出售甚至殺死。在古代羅馬，公元前451-450年頒行的《十二表法》第三表“執(zhí)行”對此有相當(dāng)詳盡的規(guī)定[26]。日耳曼法上，也有基本相同的做法。根據(jù)日耳曼法，人身的責(zé)任包括人質(zhì)和保證。人質(zhì)是最為古老的責(zé)任類型，最早的人質(zhì)是將人交付債權(quán)人，以擔(dān)保債務(wù)的履行，債權(quán)人于債務(wù)清償期前占有人質(zhì)，如果債務(wù)得以履行，人質(zhì)即行解放；如果債務(wù)沒有得到履行，則人質(zhì)的生命身體悉由債權(quán)人處置，或為奴役、或為殺戮，均無不可。古老的保證也屬于人的責(zé)任，與人質(zhì)不同的是保證人并不由債權(quán)人占有，只有在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人方可拘押保證人加以奴役。因此，無論是人質(zhì)還是保證，都意味著當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)對債務(wù)人或保證人的人身實施強(qiáng)制，獲得代替給付。[27]

　　上述這種人的責(zé)任，由于其殘酷性，因此隨著社會的發(fā)展和人類文明的進(jìn)步，逐漸被廢棄，取而代之的是單一的財產(chǎn)責(zé)任。在古代羅馬，公元前326年頒布的《搏埃得里亞法》（Lex Poetelia）宣布廢除債務(wù)奴隸制，對債務(wù)人的人身強(qiáng)制開始得以改變；后來，以財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的作法代替了以債務(wù)人的軀體承擔(dān)責(zé)任的作法，債務(wù)人的人身作為責(zé)任的客體的現(xiàn)象逐步消失，“人們寧愿把行為本身（也就是說債的目標(biāo)）列為債的標(biāo)的，債務(wù)人以其財產(chǎn)保證實現(xiàn)該目標(biāo)”[28] 。

　　日耳曼法上的人身責(zé)任的演變過程更充分地說明了人身責(zé)任逐漸消亡的變化。在日耳曼人的社會，人的責(zé)任經(jīng)歷了占有質(zhì)??債奴??質(zhì)奴??債仆各個階段。古老的人質(zhì)，是將質(zhì)人交付債權(quán)人，當(dāng)不履行債務(wù)時，人質(zhì)任由債權(quán)人處置。這就是“占有質(zhì)”。由于占有質(zhì)常常危及生命，未免殘酷，后來出現(xiàn)了“質(zhì)奴”制度，即在債務(wù)發(fā)生時，質(zhì)人并不交付債權(quán)人占有，只有債務(wù)不履行時，債權(quán)人才能將質(zhì)人收為奴隸，對于債奴，債權(quán)人僅有加以奴役的權(quán)力，而無生殺之權(quán)。由于債奴具有終身性，后來又出現(xiàn)了“質(zhì)奴”，即債務(wù)人僅在自身獲第三人回贖之前，在債權(quán)人處服勞務(wù)，而非終身為奴。無論是債奴還是質(zhì)奴，債務(wù)人都喪失其自由身份，因此到后來又演變?yōu)?ldquo;債仆”，即在自己獲第三人回贖前，須為債權(quán)人服勞務(wù)，債務(wù)人并不喪失自由身份[29]。

　　近代以來的法律普遍地確認(rèn)人的自由，人的自由是法律的最高價值。古代法中的人身責(zé)任與法律的這一價值相抵觸，而不能為現(xiàn)代法所容忍。古代遺留下來的對人執(zhí)行的制度最終被徹底廢除，法國于1867年、德國于1868年、英國則于1869年先后廢除了為清償債務(wù)而對債務(wù)人實行人身拘禁的制度[30]。因此，現(xiàn)代民法之責(zé)任，均為財產(chǎn)責(zé)任。無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任，債權(quán)人為實現(xiàn)其債權(quán)而請求法院采取強(qiáng)制措施，只能針對債務(wù)人的財產(chǎn)，而不能針對債務(wù)人的人身。這也就是為什么在現(xiàn)代民法里，損害賠償具有普遍意義的緣故，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任，損害賠償都是最為主要的責(zé)任形式。即使是法院判決債務(wù)人應(yīng)完成特定行為，當(dāng)債務(wù)人不主動執(zhí)行法院的判決時，法院也不能對其實行人身強(qiáng)制，最終法院所能做的只能是以債務(wù)人的費用，使第三人完成該行為， [31]也就是說，最終的后果還是財產(chǎn)責(zé)任。

　?。ǘ膫宦男械呢?zé)任到債的擔(dān)保

　　古代法上的責(zé)任具有債的擔(dān)保意義，從而責(zé)任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔(dān)保制度的淵源。這一點在日耳曼法上表現(xiàn)得最為突出。在日耳曼法上，責(zé)任的類型有三種：人的責(zé)任、物的責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任。人的責(zé)任之一是保證。在日耳曼法上，最早的保證也具有人身性質(zhì)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人應(yīng)負(fù)代為清償責(zé)任，如保證人也不能代為清償，則債權(quán)人可以對保證人實施羈押。[32]剔除日耳曼法保證制度中的人身責(zé)任內(nèi)容外，其所謂保證已具有現(xiàn)代民法保證的意義。到了近代，隨著人身責(zé)任的廢除，保證責(zé)任也就僅限于財產(chǎn)責(zé)任[33]，從而發(fā)展為現(xiàn)代的保證制度。在現(xiàn)代法律中，保證作為債的擔(dān)保制度，性質(zhì)上屬于從債。

　　物的責(zé)任，有動產(chǎn)質(zhì)、不動產(chǎn)質(zhì)和新質(zhì)。從擔(dān)保的角度考察，三種質(zhì)也就是三種不同的財產(chǎn)擔(dān)保形式。質(zhì)源于財產(chǎn)的私人扣押，即債權(quán)人自己扣押債務(wù)人的財產(chǎn)，在一定期限內(nèi)債務(wù)人如果己履行債務(wù)，即可要求返還被扣押的財產(chǎn)， 若仍未履行， 債權(quán)人即取得扣押財產(chǎn)的所有權(quán)， 以代替?zhèn)鶆?wù)的清償[34]。在日耳曼法上，質(zhì)的客體包括動產(chǎn)（包括奴隸）和不動產(chǎn)。以動產(chǎn)為客體的質(zhì)，即為現(xiàn)代民法的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。不動產(chǎn)質(zhì)的做法，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)物設(shè)定后，有占有質(zhì)物而有使用收益的權(quán)利，出質(zhì)人在設(shè)質(zhì)的不動產(chǎn)外，不再負(fù)有債務(wù)，因此質(zhì)權(quán)人也無請求出質(zhì)人清償?shù)臋?quán)利；質(zhì)物的回贖是出質(zhì)人的權(quán)利而非義務(wù)，如果出質(zhì)人不回贖其物，質(zhì)權(quán)人只能繼續(xù)加以使用收益，而不得取得所有權(quán)，其所有權(quán)仍歸出質(zhì)人。后來，法律才允許經(jīng)法院加以變賣，用以清償債務(wù)。新質(zhì)的標(biāo)的也是不動產(chǎn)，但不移轉(zhuǎn)占有，當(dāng)事人協(xié)議以特定的不動產(chǎn)作為擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得以請求拍賣該不動產(chǎn)，用以清償債務(wù)。新質(zhì)已經(jīng)具備近代抵押制度的雛形，為“近代抵押制度之濫觴”[35]。

　　日耳曼法上的財產(chǎn)責(zé)任，是指債務(wù)不履行時，債權(quán)人有權(quán)扣押財產(chǎn)充當(dāng)債務(wù)之清償。在現(xiàn)代民法中，這種財產(chǎn)責(zé)任表現(xiàn)為債的一般擔(dān)保，即債務(wù)人的全部財產(chǎn)構(gòu)成對其債務(wù)的擔(dān)保。

　?。ㄈ膹?qiáng)制取得到對債的依歸

　　責(zé)任最突出的屬性是強(qiáng)制性。與現(xiàn)代法上的責(zé)任之強(qiáng)制性來自公權(quán)力機(jī)關(guān)不同，古代法上責(zé)任的強(qiáng)制性可以直接來自權(quán)利人，表現(xiàn)為權(quán)利人對責(zé)任人的財產(chǎn)或人身的強(qiáng)制取得。在日耳曼法，嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，債務(wù)不具有強(qiáng)制性，但責(zé)任意味著強(qiáng)制。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以直接對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)實行強(qiáng)制取得，以替代給付。人身責(zé)任的古老方式占有人質(zhì)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)任意處置人質(zhì)，或為買賣或為奴役，甚至可以將其殺戮。之后出現(xiàn)的債奴制，債權(quán)人雖無對債務(wù)人的生殺之權(quán)，但對于不履行債務(wù)的債務(wù)人，仍有拘押加以奴役的權(quán)利。

　　在保證中，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人亦有拘押保證人的權(quán)利。[36]在財產(chǎn)責(zé)任方面，責(zé)任的強(qiáng)制性首先表現(xiàn)在債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)強(qiáng)制取得的權(quán)利。在古代日爾曼人的社會，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人除有權(quán)拘押債務(wù)人外，債務(wù)人的財產(chǎn)也部分交給債權(quán)人，其余則被沒收。后來，隨著時代的進(jìn)步，扣押人身的做法漸趨緩和，代之以私人扣押，即債權(quán)人自己扣押債務(wù)人的財產(chǎn)，如果債務(wù)人在一定期間內(nèi)履行債務(wù)，即可要求返還被扣押的財產(chǎn)，如果仍不履行，債權(quán)人即取得扣押財產(chǎn)的所有權(quán)[37]。

　　在羅馬法，雖然沒有嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，但債務(wù)人不履行債務(wù)時所承受的來自債權(quán)人的強(qiáng)制取得，其殘酷性絲毫不亞于日耳曼法。公元前451-450年頒行的《十二表法》第三表“執(zhí)行”規(guī)定，對于債務(wù)人已經(jīng)承認(rèn)或經(jīng)判決的債務(wù)，可以有30天的寬限期；期滿債務(wù)人不還債的，債權(quán)人有權(quán)將其拘押到長官面前，申請執(zhí)行；如債務(wù)人仍不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)將其押至家中拘留并拴以皮帶或腳鐐；拘禁達(dá)60日，債務(wù)人仍不能履行債務(wù)且無法達(dá)成和解的，債權(quán)人可將債務(wù)人牽至集市，高聲宣布所判定的金額，如連續(xù)三次仍無人代為清償或保證，債權(quán)人有權(quán)將債務(wù)人賣到國外，或?qū)⑵錃⑺?，分割債?wù)人的肢體，在債權(quán)人之間分配[38] 。不僅違反債務(wù)的責(zé)任如此，侵權(quán)責(zé)任更是如此?！妒矸ā芬?guī)定，現(xiàn)行盜竊被捕，如為自由人，處笞刑后交被竊者處理，或被罰為債務(wù)奴隸，或被賣于國外[39]。

　　隨著社會的進(jìn)步和司法的發(fā)達(dá)，這種來自權(quán)利人的直接強(qiáng)制，也逐漸受到限制。在現(xiàn)代社會，除了自力救濟(jì)所需外，權(quán)利人不得直接對責(zé)任人的財產(chǎn)和人身采取強(qiáng)制取得，而只能請求法院依強(qiáng)制執(zhí)行法對債務(wù)人的財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。

　　私法上強(qiáng)制性的消逝，致使責(zé)任發(fā)生了向債務(wù)的轉(zhuǎn)化，至少從法律關(guān)系的外在形式上來說是如此。

　　從法律關(guān)系的外在形式上來看，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人所能采取的行動不過是請求債務(wù)人為或不為一定行為。根據(jù)債不履行的不同情形，債權(quán)人可以要求債務(wù)人繼續(xù)履行債務(wù)（繼續(xù)履行責(zé)任） ，或者是要求債務(wù)人支付違約金或定金（違約金責(zé)任或定金責(zé)任），或者是要求賠償損失（損害賠償責(zé)任） 。

　　如果債權(quán)人向法院提起訴訟，要求債務(wù)人承擔(dān)債不履行的責(zé)任，其請求事項仍不出上述幾項內(nèi)容，與訴訟外的請求不同的僅僅是請求權(quán)行使的方式不同而已，其請求權(quán)的性質(zhì)并無本質(zhì)的區(qū)別。由此可見，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人所能采取的措施，與古代法上的責(zé)任有著本質(zhì)的區(qū)別，而與債務(wù)卻有著相同之處。這種情形，或許可稱之為責(zé)任向債務(wù)的依歸。

　　責(zé)任向債務(wù)的依歸現(xiàn)象，最早體現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任上。在羅馬法，隨著商品交換的發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了“罰金”制度，由加害人對受害人一方給付一定的金錢作為所受損害的補(bǔ)償，同態(tài)復(fù)仇的報復(fù)方式逐漸退出侵權(quán)法領(lǐng)域。在《十二表法》第八表關(guān)于“私犯”的規(guī)定中，雖然還保留著某些同態(tài)復(fù)仇的遺跡， [40]但是罰金已經(jīng)普遍地適用于各種侵權(quán)行為。例如，折斷自由人一骨的，處300阿司的罰金；如被害者是奴隸，處150阿司的罰金；對人施行其他暴行的，處25阿司的罰金；牲畜損害他人的，由其所有人將該牲畜委付被害人處理，或賠償所受損失；在他人的土地上放牧的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；不法砍伐他人樹木的，每棵處以25阿司的罰金；對現(xiàn)行盜竊犯提起的訴訟，處以3倍于贓物的罰金；對非現(xiàn)行盜竊犯提起的訴訟，處以加倍于贓物的罰金。

　　罰金責(zé)任的出現(xiàn)，成為債的真正起源。侵權(quán)行為發(fā)生后，受害方并不直接對加害人采取報復(fù)措施，而只是要求加害方支付罰金，罰金的支付取代了受害一方的強(qiáng)制取得。于是，在受害方與加害人之間形成了以要求支付罰金的法律關(guān)系，即債的關(guān)系。彼德羅?彭梵得指出，當(dāng)法律規(guī)定受害方首先應(yīng)當(dāng)要求支付“罰金”，只有當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權(quán)力享有人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動；直到此時，債才第一次獲得了新的意義，即財產(chǎn)性意義[41]。

　　（四）強(qiáng)制性最后的歸屬

　　在責(zé)任的演變過程中，其強(qiáng)制性并沒有完全消失，其中的財產(chǎn)強(qiáng)制移轉(zhuǎn)至強(qiáng)制執(zhí)行法（強(qiáng)制執(zhí)行法屬于公法） ，少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟(jì)制度。[42]

　　在現(xiàn)代法里，無論是侵權(quán)行為引起的損害賠償責(zé)任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責(zé)任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟(jì)，那么就只有向法院提起訴訟，請求法院以國家強(qiáng)制力強(qiáng)制債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人并不能直接對債務(wù)人采取強(qiáng)制措施。法院強(qiáng)制債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，屬于強(qiáng)制執(zhí)行法的對象，須嚴(yán)格依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定。

　　依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法，強(qiáng)制執(zhí)行的對象是財物或者行為，而不能是債務(wù)人的人身。通常，只有在債務(wù)人的行為妨害案件的執(zhí)行時，執(zhí)行機(jī)關(guān)才能依法對債務(wù)人采取強(qiáng)制措施，如拘傳、拘留。[43]被執(zhí)行的財物，是指根據(jù)生效法律文書規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)給付債權(quán)人的金錢、物品、有價證券等。對于被執(zhí)行人的存款，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以采取查詢、凍結(jié)、劃撥等執(zhí)行措施；對于被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以采取查封、扣押、凍結(jié)、拍賣或變賣等執(zhí)行措施。行為是指根據(jù)生效法律文書的規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)為或不為的一定行為，如債務(wù)人交出票證或者對損壞的物品進(jìn)行修繕等。對于行為，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制債務(wù)人執(zhí)行，如強(qiáng)制債務(wù)人交出票證，或者委托他人完成該行為，費用由被執(zhí)行人承擔(dān)，如委托第三人對物品進(jìn)行修繕，修繕費用由被執(zhí)行人承擔(dān)。

　　強(qiáng)制執(zhí)行法屬于公法[44]，而不屬于私法。在私法領(lǐng)域，法律只允許債權(quán)人在自力救濟(jì)中對債務(wù)人的財產(chǎn)或人身采取極為有限的強(qiáng)制措施。例如，《德國民法典》第229條規(guī)定：“為了自助而扣押、損毀或者毀壞他人之物的人，或者為了自助而扣留有逃亡嫌疑的債務(wù)人，或者制止債務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進(jìn)新港的人，如果未能及時獲得官方援助，而且如未即時處理則請求權(quán)無法行使或者其行使顯有困難時，其行為不為違法。”這大概可以說是古代法責(zé)任的強(qiáng)制性在現(xiàn)代私法領(lǐng)域的最后遺存。

　　綜上述，古老的責(zé)任制度在社會的發(fā)展和法律的演變過程中，發(fā)生了巨大的變化。這種變化表現(xiàn)在：古代法中的人身責(zé)任逐漸消亡，取而代之的是單純的財產(chǎn)責(zé)任；責(zé)任的強(qiáng)制性逐漸從私法中退出，而進(jìn)入公法領(lǐng)域；古代法上責(zé)任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨立的債的擔(dān)保制度，責(zé)任所固有的擔(dān)保意義淡化。古老的責(zé)任制度所留存下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責(zé)任的財產(chǎn)性。在現(xiàn)代法上，民事責(zé)任仍然是當(dāng)事人一方對另一方所承擔(dān)的責(zé)任，而不是當(dāng)事人對國家所承擔(dān)的責(zé)任；民事責(zé)任意味著違反義務(wù)人依法應(yīng)承擔(dān)的第二次義務(wù)；現(xiàn)代法上的責(zé)任只能是財產(chǎn)責(zé)任。相對性、替代性和財產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責(zé)任與債務(wù)沒有質(zhì)的區(qū)別，責(zé)任最終以歸于債，成為債的一種形式。如果套用梅因關(guān)于“從身份到契約的運動”的名言，那么也可以說責(zé)任制度的演變，是“從強(qiáng)制取得到債的運動”。

　　四、我國法上的民事責(zé)任

　　在我國現(xiàn)行法上，“責(zé)任”的用法主要有兩種情形：一是保證責(zé)任，即《擔(dān)保法》第二章（保證）第三節(jié)之“保證責(zé)任”以及第17條、第18條、第19條等所說之“保證責(zé)任”。[45]所謂保證責(zé)任，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定代為履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的情形； [46]二是義務(wù)人違反民事義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果，即《民法通則》所規(guī)定的民事責(zé)任。《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這種責(zé)任包括兩種基本類型，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。前者是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果，如支付違約金、加倍返還定金、賠償損失、實際履行；后者是不法侵害他人財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)應(yīng)承擔(dān)的法律后果，所違反的義務(wù)是法制社會里人們依據(jù)法律規(guī)定而負(fù)的不得侵害他人權(quán)益的法定義務(wù)。根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定，民事責(zé)任的承擔(dān)方式包括：（一）停止侵害（二）排除妨礙； （三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復(fù)名譽；（十）賠禮道歉。此外，根據(jù)《民法通則》第111條和《合同法》第107條規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)方式還可包括繼續(xù)履行。[47]

　　從最廣泛的意義上看，保證責(zé)任也是義務(wù)違反的法律后果，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的前提是債務(wù)人不履行債務(wù)。然而，在保證關(guān)系中，保證人與債務(wù)人分屬不同的主體，因此與上述違反義務(wù)的民事責(zé)任不同，后者是義務(wù)人對自己違反義務(wù)的行為承擔(dān)的責(zé)任，而保證責(zé)任并非保證人對自己違反義務(wù)的行為承擔(dān)的責(zé)任，而是對債務(wù)人不履行債務(wù)的行為承擔(dān)法律上的不利后果。[48]

　　關(guān)于保證責(zé)任，性質(zhì)上屬于債的范疇，理論上與立法上均為確定。依學(xué)界之通說，保證為債之擔(dān)保，保證人之責(zé)任與所擔(dān)保的債務(wù)構(gòu)成從債與主債的關(guān)系，因此保證責(zé)任為債務(wù)之一種，又可稱為保證債務(wù)[49]。在立法上，《民法通則》將保證安排在第五章“民事權(quán)利”第二節(jié)“債權(quán)”（第89條第1款），而非第六章“民事責(zé)任”下。顯而易見，保證責(zé)任在現(xiàn)行法上，歸屬債法體系，而不屬于民事責(zé)任的體系。同時，在當(dāng)下有關(guān)民法典立法問題的討論中，人們對于保證責(zé)任的上述定性也沒有異議。因此，保證責(zé)任性質(zhì)上屬于債，應(yīng)成定論。

　　關(guān)于違反義務(wù)的民事責(zé)任，情形則復(fù)雜得多。由于《民法通則》專設(shè)“民事責(zé)任”一章，將違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任納入其中，與第五章“民事權(quán)利”相呼應(yīng)，這表明立法者在民事責(zé)任與債的關(guān)系問題上所持的是嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任與義務(wù)（債務(wù)）的觀點。這種立法例曾經(jīng)倍受我國部分學(xué)者的推崇，被認(rèn)為是我國民事立法反映“新時代的要求”和“新思潮”的一大特色[50]，“是世界民事立法史上的重大突破”[51] ，民事責(zé)任概念的提出也被認(rèn)為是一項“創(chuàng)舉”[52]。但是，在當(dāng)下關(guān)于民法典體系的討論中，似乎并沒有學(xué)者主張未來的民法典應(yīng)當(dāng)完全照搬《民法通則》所確立的統(tǒng)一民事責(zé)任的成例，人們更加認(rèn)同1999年《合同法》將違約責(zé)任與合同之債統(tǒng)一起來的做法。[53]《合同法》于總則中對違約責(zé)任作了更為系統(tǒng)的規(guī)定，在責(zé)任與債務(wù)的問題上，顯然沒有遵守《民法通則》的成例，而是采取了不同的處理方式。這表明，盡管違約責(zé)任屬于義務(wù)違反之法律后果，但仍可歸入債的體系，性質(zhì)上為債之一種，屬于合同之債的范疇。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任，盡管不少的學(xué)者主張侵權(quán)行為法在未來的民法典中應(yīng)從債的體系中分離出來，獨立成編，但是他們并不否認(rèn)侵權(quán)行為引起的損害賠償本質(zhì)上仍屬于債，即侵權(quán)損害賠償之債，他們之所以主張侵權(quán)行為獨立成編，理由并不是因為損害賠償不是債，而是因為侵權(quán)行為的責(zé)任不限于損害賠償。例如，王利明教授領(lǐng)銜的課題組在闡述其侵權(quán)行為法獨立成編的理由時即認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償之債具有局限性，這種局限性表現(xiàn)為侵權(quán)行為之債無法囊括侵害人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)所發(fā)生的賠禮道歉、恢復(fù)名譽、停止侵害等責(zé)任形式，因為這些責(zé)任形式并不是債[54]。因此，違反義務(wù)的民事責(zé)任中，違約責(zé)任和侵權(quán)損害賠償，均可歸入債的體系。具體說來，在上述《民法通則》第134條規(guī)定的十種民事責(zé)任方式以及《合同法》規(guī)定的繼續(xù)履行和采取補(bǔ)救措施的責(zé)任形式中，繼續(xù)履行、支付違約金、采取補(bǔ)救措施和修理重作更換適用于違約責(zé)任，性質(zhì)上可歸入債的范疇；賠償損失既可適用于違約責(zé)任又可適用于侵權(quán)責(zé)任，亦可歸入債的范疇。

　　有理由認(rèn)為，上述違約責(zé)任及其各種承擔(dān)方式和侵權(quán)損害賠償責(zé)任性質(zhì)上屬于債的關(guān)系，理論界應(yīng)無異議。存有異議的是其他的責(zé)任形式是否屬于債的問題。這些方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉。有的學(xué)者正是認(rèn)為這些責(zé)任形式性質(zhì)上不屬于債的關(guān)系，從而主張侵權(quán)行為法獨立[55]。

　　上述這些責(zé)任形式是否屬于債的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)債的屬性尤其是相對性加以具體分析，簡單地認(rèn)定它們屬于債還是不屬于債，都是不合適的。

　?。ㄒ唬┓颠€財產(chǎn)

　　在民法上，返還財產(chǎn)因其基礎(chǔ)法律關(guān)系不同而呈現(xiàn)出多樣性，如當(dāng)事人基于不當(dāng)?shù)美P(guān)系請求得利人返還財產(chǎn)，應(yīng)歸入債的關(guān)系，屬不當(dāng)?shù)美畟蝗绠?dāng)事人基于物權(quán)而請求占有人返還原物，性質(zhì)上屬于物權(quán)請求權(quán)，為物權(quán)之追及效力的體現(xiàn)，本質(zhì)上應(yīng)歸入物權(quán)而不屬于債的關(guān)系；在租賃合同、借用合同、保管合同、運輸合同這類合同中，合同期滿之時，當(dāng)事人一方請求向?qū)Ψ椒颠€財產(chǎn)，既可以是基于合同關(guān)系，也可以是基于所有權(quán)關(guān)系，此時呈現(xiàn)出請求權(quán)競合的現(xiàn)象?；诤贤P(guān)系而請求返還財產(chǎn)，性質(zhì)上應(yīng)屬于債；而基于所有權(quán)關(guān)系而請求返還財產(chǎn)，性質(zhì)上應(yīng)屬于物權(quán)請求權(quán)。上述屬于物權(quán)請求權(quán)的返還財產(chǎn)請求權(quán)之所以不能納入債的關(guān)系，原因在于這種請求權(quán)關(guān)系的義務(wù)人具有不完全的特定性，當(dāng)物的占有發(fā)生轉(zhuǎn)移時，返還原物的義務(wù)人也隨著發(fā)生變動?；诓划?dāng)?shù)美P(guān)系和合同關(guān)系的返還財產(chǎn)請求權(quán)，則始終指向特定人，具有債的相對性，因而屬于債的關(guān)系。例如，出租人只能對承租人主張基于合同的返還請求權(quán)，而不能對他人主張此項請求權(quán)；如果租賃物被他人不法占有，出租人須依其所有權(quán)才能對不法占有人主張返還請求權(quán)，而不能依據(jù)其與承租人訂立的租賃合同向不法占有人主張返還請求權(quán)。

　?。ǘ┡懦恋K、消除危險

　　在傳統(tǒng)民法上，排除妨礙和消除危險性質(zhì)上均屬于物權(quán)請求權(quán)，與上述基于物權(quán)的返還原物請求權(quán)一樣，不具有債的相對性，不屬于債的關(guān)系。

　　（三）停止侵害

　　當(dāng)權(quán)利遭受不法侵害時，權(quán)利人有請求行為人停止侵害的權(quán)利。此項請求權(quán)指向特定的行為人，具有債的相對性；其客體為行為人的不作為，符合債的客體??給付可以是不作為的要求；且可以用財產(chǎn)來評價，如果行為人繼續(xù)施加加害行為造成權(quán)利人的損害，權(quán)利人有權(quán)請求損害賠償，因而也符合財產(chǎn)性的要求，因此停止侵害請求權(quán)性質(zhì)上可以歸入債的關(guān)系。對于正在進(jìn)行的侵害，權(quán)利人不僅有權(quán)請求停止侵害，而且還有權(quán)采取正當(dāng)防衛(wèi)措施，以維護(hù)自己的權(quán)利。

　　（四）恢復(fù)原狀

　　恢復(fù)原狀，又稱回復(fù)原狀，在傳統(tǒng)民法上，它與金錢賠償同屬于損害賠償?shù)姆椒?。[56]因此，其性質(zhì)上屬于債。但在我國現(xiàn)行法，恢復(fù)原狀屬于所有權(quán)的保護(hù)之一，指所有權(quán)人的財物被損壞時，如能夠修復(fù)，應(yīng)采取修理措施，恢復(fù)財產(chǎn)的原來狀態(tài)?；謴?fù)原狀請求權(quán)指向的是特定人，即造成財物損壞的人，而不能指向其他人（包括財產(chǎn)占有變更后的新占有人） ，對于非造成財物損害的人，所有權(quán)人不得主張恢復(fù)原狀請求權(quán)。因此，恢復(fù)原狀請求權(quán)具有相對性，應(yīng)屬于債的關(guān)系。

　?。ㄎ澹┫绊?、恢復(fù)名譽和賠禮道歉

　　這三種責(zé)任形式適用于精神損害的場合，本身不具有財產(chǎn)內(nèi)容，從責(zé)任的歸類上看，屬于非財產(chǎn)責(zé)任[57][58] 。這些非財產(chǎn)責(zé)任與債的關(guān)系如何？學(xué)界有不同的看法，有的學(xué)者認(rèn)為其不具有財產(chǎn)給付的內(nèi)容，因而不屬于債的形式[59]。有的學(xué)者認(rèn)為它們應(yīng)定位為人格請求權(quán)[60]。有的學(xué)者認(rèn)為它們符合“債是一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利”的特點，因此“當(dāng)然是債”[61]。從立法例上看，我國臺灣民法典第195條規(guī)定，在名譽遭受侵害時，受害人“得請求回復(fù)名譽之適當(dāng)處分”，如登報道歉以恢復(fù)名譽，學(xué)者認(rèn)為此項請求權(quán)“性質(zhì)上仍屬債權(quán)”[62]。筆者傾向于后一種觀點。債最為基本的特性是相對性，即債務(wù)人的特定性。在賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任的承擔(dān)上，責(zé)任人也具有特定性，只有加害人才負(fù)賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任。至于上述以賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容為由否定其債的屬性，筆者認(rèn)為是難以成立的。按照本書的觀點，債的財產(chǎn)性并不意味著給付本身必須給債權(quán)人帶來財產(chǎn)利益，“說給付是財產(chǎn)性的，只意味著社會意識允許對未履行的給付實行錢款轉(zhuǎn)換”[63]，即以金錢賠償替代給付。在賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任是否是債的問題上，關(guān)鍵在于如果責(zé)任人拒不對受害人賠禮道歉或者采取其他措施恢復(fù)名譽、消除影響，法律能否使其承擔(dān)金錢賠償責(zé)任？如果能，則賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任就具備債的財產(chǎn)性，可以歸入債的范疇；如果不能，則與債的財產(chǎn)性不合，難以納入債的范疇。對此，我國現(xiàn)行法并無規(guī)定，審判實踐中似乎也沒有這種做法。但是，筆者認(rèn)為，即便法院作出判決責(zé)令加害人于一定期限內(nèi)以口頭的形式或書面的形式向原告賠禮道歉，如果加害人不主動執(zhí)行法院的這一判決，法院亦不可能強(qiáng)制加害人向受害人賠禮道歉，因此賠禮道歉的判決是不可強(qiáng)制執(zhí)行的[64]。賠禮道歉所具有的不可強(qiáng)制性的特點，容易導(dǎo)致這種責(zé)任流于形式而無法發(fā)揮責(zé)任的權(quán)利救濟(jì)作用。為了確保賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任切實發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)的作用，當(dāng)加害人拒不對受害人賠禮道歉時，使其承擔(dān)金錢賠償責(zé)任，還是必要的。這就是說，應(yīng)當(dāng)采取財產(chǎn)評價的手段來評價賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任形式，賦予其財產(chǎn)性，使其足以構(gòu)成債的關(guān)系。因此，筆者傾向于賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任是債的觀點。

　　上述說明，對于我國現(xiàn)行法所規(guī)定的責(zé)任，不論是從違反義務(wù)的責(zé)任類型看，還是從責(zé)任的承擔(dān)方式看，總體上屬于債的關(guān)系，學(xué)界對此還是有許多共識的，所存爭議僅限于部分侵權(quán)責(zé)任的方式。因此，總體上看，我們可以說，民事責(zé)任的本質(zhì)是債，民事責(zé)任是債的一種存在形式，民事責(zé)任應(yīng)回歸債的范疇。

　　五、結(jié)　語

《民法通則》將民事責(zé)任獨立出來、單獨成章的理論基礎(chǔ)是民事責(zé)任與債務(wù)的區(qū)分，當(dāng)民事責(zé)任本質(zhì)上歸屬于債時，這種立法例的理論基礎(chǔ)也就不復(fù)存在了，因此民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)回歸于債，是未來民法典的理性選擇。1999年《合同法》將違約責(zé)任統(tǒng)一于合同法，是實現(xiàn)責(zé)任到債的理性回歸的第一步，將侵權(quán)行為法納入未來民法典的債法體系，將最終實現(xiàn)民事責(zé)任向債法的回歸。





【作者簡介】
柳經(jīng)緯，中國政法大學(xué)教授。


【注釋】

[1]一般性法律義務(wù)，是指在一個國家法律制度下，人們所負(fù)的不得侵害他人權(quán)利的義務(wù)，如不得侵害他人財產(chǎn)，不得侵害他人生命健康。這種義務(wù)不是指向某個或某數(shù)個特定的人，而是指向一切人，具有一般性意義。參見[德]迪特爾?梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。
[2]黃茂榮：《債法總論》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2003年版。P.64
[3] 《法國民法典》沒有獨立的債編，但存在著一個較為完整的債的規(guī)范體系，有關(guān)債的內(nèi)容安排在第三編“財產(chǎn)取得的各種方法”，合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為，均為債的發(fā)生根據(jù)。有關(guān)法國民法典中的債法體系，參見拙作《當(dāng)代中國民事立法問題》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第175-176頁。
[4]梁慧星：《民法總論》(第二版) ，法律出版社2004年版。P.86
[5]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。P.269
[6]有學(xué)者認(rèn)為這是我國民事立法反映“新時代的要求”和“新思潮”的一大特色（余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第665頁） ，“是世界民事立法史上的重大突破”（楊振山主編：《中國民法教程》（修訂本） ，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第602頁） 。
[7]崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林人民出版社1992年版。P.3-4
[8]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。P.271
[9]魏振瀛：“《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任??從物權(quán)法到民法典的制定”，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期。P.61
[10]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。P.267-268
[11]例如，梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第651條[債的發(fā)生原因]規(guī)定：“債因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、單方允諾、締約過失或者法律的特別規(guī)定發(fā)生。”“因合同、締約過失發(fā)生的債，適用本法合同編的規(guī)定。”“因侵權(quán)行為發(fā)生的債，適用本法侵權(quán)行為編的規(guī)定。”可見，作者所主張的是傳統(tǒng)的債法體系。
[12]柳經(jīng)緯：“我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個問題”，《中國法學(xué)》2007年第4期。
[13]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。P.206-207
[14][意]彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版。P.284、401
[15] Aloris von Brinz. Lehrbuch der Pandekten （Band 2） ， Verlag von Andrems Dciwert Dciwert，1879， 1.
[16] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3：Schuldrecht），Verlag von Duncker&Humblot，1917. 9.
[17] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3：Schuldrecht），Verlag von Duncker&Humblot，1917. 13.
[18]李宜琛：“債務(wù)與責(zé)任”， 《法學(xué)專刊》1935年第3、4期合刊，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》(第三卷) ，法律出版社2004年版。P.186-194
[19]丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。P.7
[20]李宜?。?ldquo;債務(wù)與責(zé)任”， 《法學(xué)?？?935年第3、4期合刊，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》(第三卷) ，法律出版社2004年版。P.181-182、184
[21]丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。P.7
[22] Wolfgang Wiegand Bern. Zur Entwicklung der Prandrectstheorien im 19. Jahrhundert. Zeitsschrift für Neuere Rechtsgeschichte， 1981， 23（1） ： 12.
[23]諸葛魯：“債務(wù)與責(zé)任”，鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》(上冊) ，五南圖書出版公司1984年版。P.20
[24]鄭玉波：“民事責(zé)任之分析”， 鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》(上冊) ，五南圖書出版公司1984 年版。P.61
[25]丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。P.6
[26]周?：《羅馬法原論》(下) ，商務(wù)印書館2004年版。P.1008-1009
[27]參見李宜?。?ldquo;債務(wù)與責(zé)任”， 《法學(xué)專刊》1935年第3、4期合刊，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第186-187頁。Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3： Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 16-20。
[28][意]彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版。P.115、285
[29]李宜?。?ldquo;債務(wù)與責(zé)任”， 《法學(xué)?？?935年第3、4期合刊，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》(第三卷) ，法律出版社2004年版。P.186-187
[30]楊興齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》， 1978年自版。P.6
[31]如我國《民事訴訟法》第231條“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔(dān)。”
[32] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3： Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 19. ；李宜?。?ldquo;債務(wù)與責(zé)任”，《法學(xué)?？?935年第3、4期合刊，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第187頁。
[33]徐恭典：“保證契約之演進(jìn)及其責(zé)任之變遷”，《中華法學(xué)雜志》第2卷第5期(1931年5月) 。p.232
[34]李秀清：《日耳曼法研究》，商務(wù)印書館2005年版。P.282
[35]李宜琛：“債務(wù)與責(zé)任”， 《法學(xué)專刊》1935年第3、4期合刊，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》(第三卷) ，法律出版社2004年版。P.190-191
[36] Otto von Gierke. Deutseches Privatrecht （Band 3： Schuldrecht） ， Verlag von Duncker&Humblot， 1917. 19. ；李宜?。?ldquo;債務(wù)與責(zé)任”，《法學(xué)專刊》1935年第3、4期合刊，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》（第三卷） ，法律出版社2004年版，第186-187頁。
[37]李秀清：《日耳曼法研究》，商務(wù)印書館2005年版。P.282
[38]周?：《羅馬法原論》(下) ，商務(wù)印書館2004年版。P.1008-1009
[39]周?：《羅馬法原論》(下) ，商務(wù)印書館2004年版。P.843、849
[40] 《十二表法》第八表“私犯”第二條：“毀傷他人肢體而不能和解者，他人亦得依‘同態(tài)復(fù)仇’（ talio）而毀傷其肢體（membrum rupsit） 。”
[41][意]彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版。P.283
[42]德國學(xué)者卡爾?拉倫茨持相似的見解。他在分析債務(wù)與責(zé)任時，認(rèn)為責(zé)任的強(qiáng)制性最終依賴強(qiáng)制執(zhí)行（ Zwangvollstrekung） ，具體體現(xiàn)于德國民事訴訟法之中。Karl Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts （Band 1： Allgemeiner Teil） ， C. H. Beck Verlag， 1982. 21。
[43]參見我國《民事訴訟法》第102條，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行） 》（1998）第100條。
[44]楊興齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》， 1978年自版。P.3
[45]如《擔(dān)保法》第17條第1 款規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。”
[46]參考《擔(dān)保法》第6條：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。”
[47] 《民法通則》第111條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《合同法》第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”其中的“采取補(bǔ)救措施”，包括第134條規(guī)定的“修理、重作、更換”以及交付數(shù)量不足時的補(bǔ)足。
[48]從歷史淵源來看，現(xiàn)代民法上的保證責(zé)任也是從債不履行的責(zé)任演化而來的。參見徐恭典：“保證契約之演進(jìn)及其責(zé)任之變遷”，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精萃》（第三卷：民商法篇） ，法律出版社2004年版，第228-235頁。
[49]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版。P.335
[50]余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版。P.665
[51]楊振山主編：《中國民法教程》(修訂本) ，中國政法大學(xué)出版社1999年版。P.602
[52]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。P.268
[53]王利明教授指出：“（違約）責(zé)任與合同義務(wù)不可分割，僅規(guī)定合同義務(wù)而不規(guī)定合同責(zé)任是不合邏輯的。一旦將違約責(zé)任歸入民事責(zé)任之中，則完整的合同法將完全被分解，在體系上支離破碎。因此這從立法技術(shù)上講是不可取的。”王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第267頁。
[54]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版。P.442-445[55]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版。P.676
[56]參考我國臺灣地區(qū)民法典第213條（損害賠償之方法：回復(fù)原狀） ：“負(fù)損害賠償責(zé)任者，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)回復(fù)他方損害發(fā)生前之原狀。因回復(fù)原狀而應(yīng)給付金錢者，自損害發(fā)生時起，加給利息。”“第一項情形，債權(quán)人得請求支付回復(fù)原狀所必要之費用，以代回復(fù)原狀。”
[57]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版。P.47
[58]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。P.278
[59]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版。P.443
[60]崔建遠(yuǎn)：“債法總則與中國民法典的制定??兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位”，《清華大學(xué)學(xué)報》2003年第4期。
[61]梁慧星：“松散式、匯編式的民法典不適合中國國情”，《政法論壇》2003年第1期。
[62]王澤鑒：《債法原理(三) ：侵權(quán)行為法(1) 》， 2000年增訂版。P.131-132
[63][意]彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版。P.288
[64]柳經(jīng)緯：“賠禮道歉責(zé)任芻議”，拙著：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版。P.303