【案情摘要】 公訴機(jī)關(guān)：江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)檢察院；被告人：張某

張某在未取得衛(wèi)生行政部門(mén)核發(fā)的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證》的情況下，于2008年9月至10月期間，在濱湖區(qū)華莊街道旺安村其開(kāi)設(shè)的私人診所內(nèi)為孕婦魏某多次做胎兒性別鑒定，并告知魏某所懷胎兒系女性。同年10月1日，雙方商定以人民幣1200元的價(jià)格，由張某為孕婦魏某實(shí)施終止妊娠手術(shù)。結(jié)果導(dǎo)致魏某子宮破裂伴感染，因子宮損傷無(wú)法修補(bǔ)只得切除。經(jīng)鑒定，魏某傷勢(shì)屬重傷。案發(fā)后，張某賠償了魏某經(jīng)濟(jì)損失17萬(wàn)元。

【裁判】

江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院審理后判決被告人張某構(gòu)成非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。

【法理分析】

本案屬于不具備醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)的情形，在分析案件時(shí)需要梳理如下線索：

性質(zhì)認(rèn)定：即非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的相關(guān)界定。

所謂非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的構(gòu)成要件包括如下四個(gè)方面：本罪侵犯的是復(fù)雜客體，其主要客體是國(guó)家的計(jì)劃生育政策和制度，次要客體是公共衛(wèi)生；本罪在客觀方面表現(xiàn)為擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取官內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的行為；主體為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)的一般主體；主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知自己無(wú)權(quán)為他人實(shí)施計(jì)劃生育手術(shù)，但為了牟取不法利益或者基于其他考慮所實(shí)施的行為。

在此需要將非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪與非法行醫(yī)罪進(jìn)行區(qū)分。所謂非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法從事醫(yī)療衛(wèi)生工作，如私設(shè)診所和私自掛牌行醫(yī)等，情節(jié)嚴(yán)重的行為。二者存在一些重合和交叉，可以說(shuō)前者是后者的特別法。在行為人具備非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)的行為時(shí)，一般認(rèn)定為非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，而存在其他非法開(kāi)設(shè)診所或者私自掛牌行醫(yī)時(shí)，則以非法行醫(yī)罪論處。

結(jié)合本案的具體情況來(lái)看，被告人張某并沒(méi)有獲得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)的情況下，給孕婦魏某做性別鑒定，并為其實(shí)施終止妊娠手術(shù)，導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果，其行為應(yīng)當(dāng)適用特別法，故以非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪論處。

量刑認(rèn)定：即從輕處罰酌定因素的認(rèn)定。

所謂酌定情節(jié)又稱裁判情節(jié)，是指刑法沒(méi)有明文規(guī)定，根據(jù)立法精神從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來(lái)的，反映犯罪行為的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度，在量刑時(shí)酌情適用的情節(jié)。一般而言，酌定情節(jié)包括如下幾種：犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、犯罪的時(shí)間及地點(diǎn)等當(dāng)時(shí)的環(huán)境和條件、犯罪侵害的對(duì)象、犯罪所造成的損害結(jié)果、犯罪人的個(gè)人情況和一貫表現(xiàn)、犯罪人犯罪后的態(tài)度等。

在本案中，由于被告人張某在案發(fā)后賠償了魏某經(jīng)濟(jì)損失17萬(wàn)元，同時(shí)在法庭上也表示認(rèn)罪，犯罪后態(tài)度良好，法院自由裁量時(shí)予以從輕處罰是適當(dāng)?shù)?，有利于犯罪人的改造?/p>

【法律風(fēng)險(xiǎn)提示及防范】

江湖游醫(yī)、非法開(kāi)辦的地下小診所在我們身邊隨處可見(jiàn)，尤其是經(jīng)濟(jì)和醫(yī)療都不發(fā)達(dá)的偏遠(yuǎn)地區(qū)，這樣的小診所以及醫(yī)療衛(wèi)生站點(diǎn)在一定程度上支撐了該地區(qū)的醫(yī)療事業(yè)，但是他們的不規(guī)范也使得就診人的健康存在著極大的隱患，在日常生活中，需要注意如下幾點(diǎn)：

1.首先，就診時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量選擇具備醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)的大型醫(yī)院，不要偏聽(tīng)偏信在外張貼的小廣告，經(jīng)過(guò)判斷和打探后，確定該醫(yī)院的信譽(yù)良好后再去就診。

2.其次，對(duì)于感冒、風(fēng)寒等小型疾病可以選擇就近治療，或者自行購(gòu)買(mǎi)適合的藥品即可，而對(duì)于重大病癥，切忌貪圖便宜或者省事，而應(yīng)當(dāng)及時(shí)去當(dāng)?shù)孛麣廨^大的醫(yī)院就診，以免耽誤治療的最佳時(shí)機(jī)。

3.最后，國(guó)家明令禁止了鑒定胎兒性別的醫(yī)療項(xiàng)目，但是在地下診所卻是屢禁不止，有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)加大追查力度，杜絕此類醫(yī)療診所的不法行為。

【相關(guān)法律法規(guī)集成】

1．《中華人民共和國(guó)刑法》

第336條‌  未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

2. 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理、妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

第12條　　未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)，具有造成突發(fā)傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發(fā)傳染病病人貽誤診治或者造成交叉感染等嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第三百三十六條第一款的規(guī)定，以非法行醫(yī)罪定罪，依法從重處罰。