云南省高級人民法院
民事判決書
（2008）云高民三終字第X號
上訴人（原審被告）王某某。
委托代理人付紅梅,云南戴鑫志合律師事務所律師,特別授權代理。
被上訴人（原審原告）張某某。
委托代理人姜某某,云南協(xié)立專利事務所專利代理人,特別授權代理。
上訴人王某某因與被上訴人張某某專利權侵權糾紛一案，不服云南省昆明市中級人民法院（2007）昆民六初字第X號民事判決，向本院提起上訴。本院于2007年4月8日受理后，依法組成合議庭，于2008年4月28日公開開庭審理了本案。上訴人王某某及其委托代理人付紅梅，被上訴人張某某的委托代理人姜某某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明:原審原告系專利號為x.7的外觀設計專利的權利人,該專利申請日為2006年7月3日,授權公告日為2007年6月27日,外觀設計名稱為床頭(扇形)?；就庥^為:扇形鋼結構床頭,其床頭上有四個“問號”形和三個倒“U”形鋼欄,兩床腳立柱頂端有金屬裝飾物。原審原告與案外人簽訂了專利實施許可合同,約定使用費為人民幣6萬元,實施期間為2007年7月至2016年7月。原審被告王某某生產、銷售了一款扇形鋼結構床頭產品,基本外觀為:床頭上有六個“問號”形和三個以短豎條隔開的倒“U”形鋼欄,兩床腳立柱頂端有金屬裝飾物;此外,原審被告還在其制作的銷售宣傳冊中登載了另一款扇形鋼結構床頭產品。
原審法院經審理認為，根據專利法相關規(guī)定,外觀設計專利的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。經比對,原審被告生產、銷售的此款產品外觀落入原審原告專利保護范圍,在沒有法定免責理由的情況下,構成對原審原告專利權的侵犯,應當承擔相應的民事責任。據此，原審法院作出判決如下:一、原審被告王某某立即停止對原審原告張某某擁有的專利號為x.7的外觀設計專利權的侵權行為;二、原審被告王某某于本判決生效之日起十日內賠償原審原告張某某人民幣5000元;三、駁回原審原告的其它訴訟請求。
原審判決宣判后，王某某不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴，請求二審法院依法改判上訴人不構成侵權并由被上訴人承擔本案一、二審訴訟費用。主要理由為原審判決認定事實錯誤，導致判決結果錯誤，從而損害了上訴人的合法權益。因為被上訴人起訴的對象是上訴人廣告宣傳冊上的產品，但事實上上訴人并未生產、銷售過該產品。原審法院據以認定侵權的是證據保全的產品，該證據保全產品與被上訴人起訴的宣傳冊上產品并不一致，同時該證據保全產品早在被上訴人開店做生意前上訴人就已經在生產、銷售，且國家知識產權局也已受理了上訴人被原審法院認定侵權產品的專利申請。總之，上訴人的生產、銷售行為并不構成侵權，請求二審予以改判。
被上訴人張某某答辯稱，一、原審法院對上訴人侵權事實認定清楚，判令上訴人停止侵權的裁判正確；二、上訴人不能提交有效證據以證明其享有在先權利。至于上訴人提交的申請外觀設計專利的受理通知書，被上訴人認為該證據交違反了舉證的程序規(guī)定。因為本案起訴時間在前，上訴人申請專利的時間在后。即便上訴人申請時間在被上訴人起訴之前，但若該申請時間仍然落在被上訴人專利申請時間之后，該證據也不能作為上訴人不構成專利侵權的抗辯理由。三、被上訴人雖為減輕訴累而未提起上訴，但被上訴人仍然認為原審法院判令賠償數額過低，不利于保護專利權人合法權益。
二審庭審中，上訴人對原審法院確認的有關被上訴人與案外人簽訂過專利實施許可合同的法律事實提出異議，認為該實施許可合同并不真實。本院認為，因被上訴人已向原審法院提交了由國家知識產權局登記備案的專利實施許可合同的備案證明，故對該份專利實施許可合同的真實性依法予以確認。被上訴人對原審法院確認的法律事實沒有提出異議。本院對原審法院確認的法律事實予以確認。
二審庭審中，上訴人向法庭提交了一份新證據，即申請外觀設計專利的國家專利局受理通知書，欲證明其并不構成侵權。被上訴人認為該證據提交違反了舉證的程序規(guī)定。因為本案起訴時間在前，上訴人申請專利的時間在后。即便上訴人申請時間在被上訴人起訴之前，但若該申請時間仍然落在被上訴人專利申請時間之后，該證據也不能作為上訴人不構成專利侵權的抗辯理由。本院認為，對該份證據的關聯(lián)性及證明力，將結合全案情況進行綜合評判。
綜合雙方當事人的訴辯主張，二審雙方當事人爭議的焦點問題是：1、上訴人王某某是否侵犯了被上訴人張某某的專利權2、如構成侵權，上訴人王某某應該如何承擔侵權責任。
一、關于上訴人王某某是否侵犯了被上訴人張某某的專利權問題。
本院認為，從本案雙方當事人的訴辯主張以及雙方提交的現有證據來看，要判斷上訴人是否侵犯被上訴人張某某的專利權，應該從上訴人生產、銷售的產品是否落入被上訴人外觀設計專利的保護范圍以及上訴人是否享有在先權利兩個方面來進行綜合認定。
首先，關于上訴人生產、銷售的產品是否落入被上訴人外觀設計專利的保護范圍的問題。關于此問題，上訴人于二審中上訴提出原審判決將證據保全到的產品作為被控侵權產品進行認定屬于事實認定錯誤。本院認為，被上訴人雖于原審起訴的對象是宣傳冊上的許諾銷售產品，但該宣傳冊上注明“圖片僅供參考，產品以實物為準”，因此，原審法院以在上訴人處保全到的上訴人生產、銷售產品實物作為被控侵權產品來認定上訴人是否侵權既符合上訴人反映在宣傳冊上的真實意思表示，也符合上訴人生產、銷售被控侵權實物產品的客觀事實。至于被控侵權產品是否與被上訴人的外觀設計專利是否相同或相似，根據原審法院確認的雙方無異議法律事實表明，被上訴人張某某的外觀設計專利產品的基本外觀為扇形鋼結構床頭,其床頭上有四個“問號”形和三個倒“U”形鋼欄,兩床腳立柱頂端有金屬裝飾物。被證據保全的被控侵權產品的基本外觀為床頭上有六個“問號”形和三個以短豎條隔開的倒“U”形鋼欄,兩床腳立柱頂端有金屬裝飾物。經比對,上訴人被控侵權產品的外觀設計與被上訴人的外觀設計專利產品相比，雖然在“問號”形金屬裝飾物、倒“U”形鋼欄的數量上有一些區(qū)別，但兩者在設計要部上即“問號”形金屬裝飾物、倒“U”形鋼欄、立柱頂端的金屬裝飾物的外觀相似,以普通消費者的注意力觀察,足以造成兩者整體相似的視覺認識。因此,上訴人生產、銷售的此款產品外觀落入了被上訴人的專利保護范圍。
其次，關于上訴人是否享有在先權利的問題，上訴人為證明其享有在先權利，向一、二審法院分別提交了證人證言、專利實施許可授權書以及申請外觀設計專利的國家專利局受理通知書，本院認為，該證人證言因證人無法定事由未出庭接受質詢，故對于該證據依法不予采納。對于專利實施許可授權書，本院經比對認為，被保全的被控侵權產品與上訴人主張的任友厚授權其制造、銷售的專利產品在外觀設計的設計要部上相差較大，故本院不能認定上訴人生產的被控侵權產品是按照授權的外觀設計專利進行的生產、銷售。對于國家專利局受理通知書，本院認為，國家專利局受理該外觀設計專利申請并不表明上訴人擁有該外觀設計專利權。即便上訴人被授予該外觀設計專利權，根據最高人民法院《關于在專利侵權訴訟中當事人均擁有專利權應如何處理問題的批復》精神，人民法院亦不應當僅以被控侵權行為人擁有專利權為由，不進行是否構成專利侵權的分析判斷即駁回在先申請的權利人的訴訟請求，而應當分析被控侵權行為人擁有專利權的具體情況以及與在先申請的權利人專利權的關系。因此，根據上述批復精神，將本案上訴人的被控侵權產品與被上訴人的外觀設計專利產品進行比對是認定是否構成侵權的基礎條件，而不應將上訴人是否被授予專利權作為是否構成侵權的直接認定條件。綜上，上訴人關于享有在先權利的上訴主張不能成立。
綜合上述分析，本院認為，上訴人生產、銷售的產品已落入被上訴人外觀設計專利的保護范圍，而且上訴人亦不享有在先權利，故上訴人關于其生產、銷售被控侵權產品不對被上訴人專利權構成侵權的上訴主張并不成立，本院依法不予支持。
二、關于如構成侵權，上訴人王某某應該如何承擔侵權責任的問題。
本院認為，原審法院在認定上訴人王某某構成侵權的情況下，根據被上訴人專利的性質、上訴人專利實施許可費的年平均數額、上訴人侵權行為的時間及被上訴人因維權而支出的合理費用等因素,綜合判令上訴人賠償被上訴人經濟損失人民幣5000元并無不當，而且被上訴人亦未就專利賠償數額提起上訴，故本院對原審法院的實體處理依法予以維持。
綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費按照一審判決執(zhí)行，二審案件受理費人民幣800元，由上訴人王某某負擔。
本判決為終審判決。
本判決送達后即發(fā)生法律效力，如負有義務的當事人未按原審判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。若不自動履行本判決，享有權利的當事人可在本判決規(guī)定的履行期限屆滿后法律規(guī)定的二年期限內向原審法院申請強制執(zhí)行。
審判長冉瑩
審判員包靖秋
代理審判員劉維逸
二00八年六月二日
書記員羅燕
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